Wyrok z dnia 19 grudnia 2006 r. w sprawie z odwołania Cyfrowy Polsat S.A. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt. XVII Ama 15/06.
Dz.Urz.UOKiK.2007.2.21
Akt indywidualnyWYROK
z dnia 19 grudnia 2006 r.
w sprawie z odwołania Cyfrowy Polsat S.A. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2006 r. w Warszawie na rozprawie z odwołania Cyfrowy Polsat S.A. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o ochronę konkurencji, z udziałem zainteresowanego Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. w Warszawie, na skutek odwołania od decyzji pozwanego z dnia 7 marca 2005 r., Nr DOK-24/2005:
kwoty po 720 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego.
UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek spółki Cyfrowy Polsat S.A. w Emowie (powód, CP S.A.) decyzją z dnia 7 marca 2005 r., Nr DOK-24/2005, nie stwierdził stosowania przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. w Warszawie (C+C, zainteresowany) ograniczającej konkurencję praktyki określonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (ustawa o ochronie konkurencji) (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej poprzez zawieranie umów z licencjodawcami programu HBO zawierających wyłączne prawo do rozprowadzania programu HBO przez satelitarną platformę cyfrową (DTH) i przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania konkurencji na rynku rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe (DTH) na terytorium RP.
Swoją decyzję Prezes UOKiK oparł na ustaleniu, że określony w sprawie jako rynek właściwy rynek rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe jest rynkiem nienasyconym, który rozwija się w stały i systematyczny sposób. Na podstawie danych dotyczących przyrostu liczby abonentów każdego z operatorów platform cyfrowych organ antymonopolowy uznał jednocześnie, że klauzula wyłączności na rozprowadzanie programu HBO, na którą we wniosku o przeprowadzenie postępowania antymonopolowego powoływał się CP S.A. nie ogranicza skutecznej konkurencji na ww. rynku właściwym.
W ocenie Prezesa UOKiK, na obecnym etapie rozwoju rynku właściwego wyłączność jest dozwolona i brak podstaw do stwierdzenia, iż C+C - operator platformy Cyfra+ - przeciwdziała warunkom niezbędnym do rozwoju konkurencji.
W złożonym odwołaniu Cyfrowy Polsat S.A. zarzucił zaskarżonej decyzji błędne określenie rynku właściwego w postępowaniu antymonopolowym. Zdaniem powoda doprowadziło to Prezesa UOKiK do szeregu błędnych wniosków skutkujących nieprawidłową oceną istniejącej między konkurującymi operatorami sytuacji. Wobec tego CP S.A. wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w całości poprzez uznanie praktyki zainteresowanego za nadużycie pozycji dominującej w sposób określony we wniosku powoda.
Powód wskazał, że w trakcie postępowania rynek właściwy w sprawie był pierwotnie określony jako rynek rozprowadzania telewizyjnych programów filmowych typu Premium poprzez satelitarną platformę cyfrową. W końcowym etapie postępowania Prezes UOKiK postanowieniem doręczonym powodowi w dniu 19 stycznia 2005 r. zmienił definicję rynku właściwego w sprawie, który określił jako rynek rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe. Powód zarzucił, iż wprowadzonej zmiany Prezes UOKiK nie poprzedził, co było przyjętą w tym postępowaniu praktyką, zapytaniem o stanowisko stron i już w dniu 7 lutego 2005 r. zakończył postępowanie dowodowe. Podkreślił, że zmiana definicji rynku właściwego na tak późnym etapie postępowania utrudniła prawidłową ocenę materiału dowodowego, co znalazło potwierdzenie w motywach uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
Dążąc do uzasadnienia trafności swego stanowiska, że wyznaczony w sprawie rynek właściwy powinien być zdefiniowany ta k, jak to zostało określone na początku postępowania antymonopolowego, powód wskazał, iż dla wyodrębnienia rynku właściwego i oceny znaczenia telewizyjnego programu filmowego typu Premium dla rozwoju konkurencyjności na tym rynku nie ma znaczenia sposób kształtowania oferty programowej dla konsumenta. Również sprzęt, który umożliwia odbiór programu nie może stanowić zdaniem powoda podstawy do braku możliwości wyodrębnienia rynku właściwego jako dotyczącego programów filmowych typu Premium. W tej sytuacji zdaniem CP S.A. nietrafne było stanowisko Prezesa UOKiK dotyczące braku możliwości wyodrębnienia w sprawie rynku właściwego w sposób wskazany przez powoda. Powód podkreślił również znaczną odrębność programu filmowego typu Premium od innych programów telewizyjnych z uwagi na jego atrakcyjność. Wskazał, że daje to możliwość pozyskania nowych abonentów, dodatkowych wpływów i umożliwia pełne konkurowanie na rynku właściwym. Powód zaznaczył jednak, że konkurencja koncentruje się jedynie na płaszczyźnie cenowej, ponieważ przy braku substytutów nie ma możliwości rozwoju konkurencji programowej.
Powód zarzucił też, że chociaż pozwany słusznie przyjął, iż analizowany rynek jest rynkiem rozwijającym się, to jednak nie uwzględnił różnic w stopniu rozwoju konkurentów. Argumentował, że niska cena usług CP S.A. wynika z braku bogatej oferty programowej, jaką dysponuje zainteresowany. Ma w efekcie niższe przychody i możliwości rozwoju, które są skutkiem naruszenia przez zainteresowanego zasad konkurowania. Dowodził, że wnioski wyciągnięte przez Prezesa UOKiK na podstawie informacji o osiągniętych przez obu operatorów w badanym okresie przychodów były błędne, co świadczy o nieprawidłowości zaskarżonej decyzji. Zdaniem powoda utrzymanie w dłuższym okresie braku dostępu do programów filmowych Premium uniemożliwi dalszy rozwój i może doprowadzić do jego upadku.
Zaskarżonej decyzji powód zarzucił również, iż umożliwia ona zainteresowanemu dalsze nadużywanie zajmowanej na rynku pozycji dominującej. Zaznaczył, że Prezes UOKiK nie przeprowadził w postępowaniu antymonopolowym analizy rozwoju rynku przy założeniu umożliwienia obu przedsiębiorcom konkurowania z wykorzystaniem wszystkich dopuszczalnych instrumentów. Powołując się na inną decyzję Prezesa UOKiK wywodził, że istnienie klauzuli wyłączności utrwala pozycję rynkową zainteresowanego, a bariery wejścia na rynek (wysokie koszty, obowiązek uzyskania koncesji) prowadzą do wniosku, że prawdopodobieństwo pojawienia się konkurencji na rynku właściwym zdefiniowanym tak, jak to określił powód we wniosku o przeprowadzenie postępowania jest niewielkie.
Powód wskazał również, iż inne programy jak np. Cinemax nie są substytutami dla HBO i HBO 2 a jedynie mogą je uzupełniać. Nie zgodził się ze stanowiskiem Prezesa UOKiK o uzyskaniu przez CP S.A. nieuzasadnionych korzyści wskutek umożliwienia mu dostępu do programu filmowego objętego klauzulą wyłączności. Zdaniem powoda okres korzystania z klauzuli wyłączności powinien być ograniczony i dostosowany do potrzeb związanych z eksploatacją prawa objętego klauzulą. Powołał się na stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym nadmiernie długie okresy wyłączności na licencje filmowe ograniczają konkurencję.
Nietrafny jest też w ocenie powoda przedstawiony w zaskarżonej decyzji argument, że zawarcie umowy na wyłączność nie musiało być skierowane przeciw CP S.A., który w dacie zawarcia umowy nie istniał. Powód stwierdził, że dla oceny nieprawidłowości umowy zawierającej klauzulę wyłączności wystarczy, iż w sposób obiektywny jest ona skierowana przeciw ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Według powoda nadużycie pozycji dominującej przez zainteresowanego polega na utrzymywaniu stanu wyłączności mimo pojawienia się na rynku podmiotu (CP S.A.), którego działalność mogłaby po zniesieniu wyłączności podnieść poziom konkurencji.
Pozwany Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawione przez powoda w odwołaniu zarzuty pozwany uznał za nieuzasadnione.
Odnośnie zmiany definicji rynku właściwego Prezes UOKiK wskazał, że powód pismem z dnia 1 marca 2005 r. zajął stanowisko w sprawie tej zmiany i zostało ono przez pozwanego rozpatrzone przed wydaniem zaskarżonej decyzji.
Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego podkreślił, że określenie rynku relewantnego jest przedmiotem ustalania w trakcie postępowania, a przepis art. 84 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji wymaga jedynie zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania. W przypadku stwierdzenia, że rynek właściwy został określony nieprawidłowo organ antymonopolowy, który nie jest związany uprzednim wyznaczeniem, ma obowiązek zmiany rynku właściwego. W ocenie pozwanego programy typu Premium nie stanowią samodzielnej oferty, są wiązane z pakietem programowym, a operatorzy platform cyfrowych rywalizują między sobą całą ofertą programową, a nie na poziomie jednego programu. Program typu Premium nie jest towarem w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i nie jest możliwe mimo pozornej odrębności produktowej wyznaczenie jako rynku właściwego asortymentowo - rynku programów typu Premium.
Prawidłowo zdaniem Prezesa UOKiK zostało ocenione w decyzji różne tempo rozwoju konkurujących podmiotów. Zastosowanie kryterium procentowego dla porównania działalności obu operatorów było w ocenie pozwanego wyznacznikiem dynamiki tempa rozwoju danego przedsiębiorcy.
Odnośnie zarzutu braku przeprowadzenia w postępowaniu antymonopolowym analizy rozwoju rynku przy założeniu konkurowania przez strony z wykorzystaniem wszystkich dopuszczalnych elementów, pozwany zauważył, że powołana przez powoda decyzja nie dotyczyła nadużywania przez C+C pozycji dominującej. Podkreślił, że samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, a przepisy nie przewidują istnienia domniemania jej nadużywania.
Za nietrafny Prezes UOKiK uznał zarzut, iż zaskarżona decyzja skupia się na konkurencji cenowej i uniemożliwia rozwój konkurencji programowej. Pozwany wskazał, że gdyby obaj operatorzy mieli identyczne możliwości programowe konkurowaliby tylko niższą ceną proponowanej oferty.
Pozwany odrzucił też zarzuty odwołania odnoszące się do odmiennej oceny roli programu Cinemax po wprowadzeniu go na krajowy rynek programów emitowanych drogą satelitarną. Zdaniem Prezesa UOKiK program ten stanowi odrębny i znaczący punkt w ofercie programowej powoda. Jest programem typu Premium dostępnym w pakietach obu platform cyfrowych.
Pozwany zaznaczył ponadto, że dokonał oceny nakładów na promocję programu HBO i ustalił, iż główny ich ciężar ponosi zainteresowany.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego stwierdził też, że umowy dotyczące rozpowszechniania programu HBO przez telewizję kablową nie zawierają klauzuli wyłączności, więc jego zdaniem niejasne jest znaczenie wydatków ponoszonych przez operatorów kablowych dla oceny, czy unieważnienie klauzuli wyłączności doprowadziłoby do uzyskania przez CP S.A. nieuzasadnionych korzyści kosztem zainteresowanego.
Powoływanie się w tym miejscu przez powoda na stanowisko Komisji Europejskiej dotyczące ograniczenia konkurencji przez nadmiernie długie okresy licencjonowania uznał za nieznajdujące zastosowania w sprawie, ponieważ dotyczyło ono licencjonowania na wyłączność poszczególnych audycji, a nie programów telewizyjnych.
Pozwany nie zgodził się z powodem, że program typu Premium jest produktem jednostkowym. Jego zdaniem istnieje zawsze możliwość pojawienia się na rynku innego programu tego typu, więc nie można programu typu Premium traktować jako niemożliwego do powielania.
Pozwany zgodził się natomiast z powodem, że dla oceny klauzuli wyłączności nie ma znaczenia, iż zawierająca ją umowa była zawarta przed powstaniem CP S.A. Jednak zaznaczył, że zawieraniu przez Wizję TV umowy o rozpowszechnianie HBO na wyłączność nie mógł towarzyszyć zamiar wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym. Fakt nieistnienia w tym czasie powodowej spółki jest jednym z elementów tego stwierdzenia.
Zainteresowany również wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak podstaw do jego uwzględnienia. Podkreślił, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy o ochronie konkurencji i Kodeksu postępowania administracyjnego Prezes UOKiK miał pełne prawo do zmiany definicji rynku właściwego w sprawie bez konsultowania się w tym zakresie z uczestnikami postępowania. Ponadto podkreślił, że powód miał możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii, ponieważ stronom zostało doręczone stosowne postanowienie oraz zawiadomienie o zakończeniu postępowania dowodowego.
Wskazał też, że przedstawione przez powoda w odwołaniu twierdzenia nie stanowią wystarczającej podstawy do uznania, że C+C stosuje praktykę polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku właściwym przeciwdziałając ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, co było przedmiotem prowadzonego postępowania antymonopolowego.
Podkreślił, że w odwołaniu nie zostało wykazane, że działania zainteresowanego wypełniają przesłanki zarzucanej praktyki określonej w ustawie o ochronie konkurencji. Zainteresowany zgodził się w całości ze stanowiskiem Prezesa UOKiK wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zaznaczył, że nie można przyjąć, iż programy typu Premium stanowią odrębny i samodzielny produkt, więc nie istnieje wyodrębniony asortymentowo rynek właściwy w postaci rynku programów typu Premium.
Zainteresowany nie zgodził się z zarzutami powoda dotyczącymi błędnej oceny przez Prezesa UOKiK stanu rozwoju rynku. Wskazał na podane w decyzji informacje dotyczące przychodów osiąganych przez powoda łączące się ze wzrostem liczby abonentów. Nie uznał też stanowiska powoda o braku na rynku substytutów dla programów typu Premium emitowanych przez C+C. Podkreślił, że stosowanie przez przedsiębiorców licencji wyłącznej nie jest wbrew twierdzeniu powoda zabronione.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił i zważył, co następuje.
W dniu 18 stycznia 2002 r. powód wystąpił do Prezesa UOKiK z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego pod zarzutem stosowania przez Telewizyjną Korporację Partycypacyjną S.A. (TKP S.A.) praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji. W uzasadnieniu wniosku podano, że operator platformy Cyfra+ zawiera z producentami programów telewizyjnych umowy na wyłączność dotyczące dystrybucji programu za pośrednictwem satelitarnej platformy cyfrowej. Klauzule wyłączności powodują, że producenci nie mogą udostępniać programów konkurencyjnej platformie cyfrowej. Rynek właściwy wnioskodawca określił jako rynek platform cyfrowych. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Prezes UOKiK stwierdził, że postępowanie powinno być prowadzone przeciwko zainteresowanemu Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. Brak było jednak podstaw do postawienia zarzutu stosowania praktyki wymienionej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy. Prezes UOKiK powiadomił o tym wnioskodawcę pismem z dnia 8 maja 2002 r. W piśmie stwierdzono, że brak jest faktów uprawdopodabniających istnienie porozumienia między Cyfrą+ i dystrybutorami kanałów, których celem lub skutkiem byłoby wyeliminowanie, ograniczenie lub inne naruszenie konkurencji. Prezes UOKiK wyraził pogląd, że wobec ustalenia posiadania przez Canal+ pozycji dominującej zasadne byłoby zbadanie, czy operator ten nie stosuje praktyki polegającej na nadużywaniu tej pozycji.
Postanowieniem z dnia 16 maja 2002 r. Prezes UOKiK zamknął postępowanie wyjaśniające w sprawie ustalenia, czy TKP S.A. naruszyło przepisy ustawy o ochronie konkurencji przez ograniczenie dostępu do rynku rozpowszechniania kanałów na platformach cyfrowych.
Pismem z dnia 28 maja 2002 r. powód zmodyfikował pierwotny wniosek wnosząc o przeprowadzenie postępowania antymonopolowego i zakazanie nadużywania przez zainteresowanego pozycji dominującej na rynku przez przeciwdziałanie ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji (art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji). Uzasadniając wniosek powód stwierdził, że działania C+C zmierzają do uniemożliwienia innym operatorom platform cyfrowych niezależnego kształtowania własnej oferty programowej przez zawieranie umów ograniczających nadawcę programu do dysponowania programem, co z kolei uniemożliwia innym operatorom platform cyfrowych (powodowi) wprowadzenie tego programu do własnej oferty. W ocenie powoda zarzucane działania zainteresowanego skutecznie uniemożliwiają stworzenie warunków do powstania i rozwoju konkurencji na rynku platform cyfrowych, na którym C+C posiada pozycję dominującą.
Zasadny jest więc wniosek o zbadanie, czy swoim działaniem zainteresowany nadużywa posiadaną pozycję dominującą, w celu osiągnięcia skutków określonych w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji. Wniosek z dnia 28 maja 2002 r. powód podtrzymał i sprecyzował pismem z dnia 30 lipca 2002 r. W tej sytuacji Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 5 sierpnia 2002 r. wszczął postępowanie w sprawie ustalenia, czy działania C+C polegające na zawieraniu umów z producentami lub dystrybutorami kanałów telewizyjnych zawierających klauzulę wyłączności stanowią praktykę ograniczającą konkurencję określoną w ww. przepisie ustawy.
W trakcie postępowania powód oświadczył, że największe znaczenie dla prowadzonej przez niego działalności ma kanał filmowy typu Premium. Spośród programów objętych postępowaniem za program typu Premium powód uznał kanał HBO. Stwierdził, że wynika to z zainteresowania konsumentów, a uniemożliwienie CP S.A. dostępu do tego rodzaju programu stanowi działanie uniemożliwiające powstanie i rozwój konkurencji na rynku relewantnym. Dowodził, że skoro jedynym dostępnym na krajowym rynku programem typu Premium jest HBO, brak dostępu do tego programu uniemożliwia dalszy rozwój CP S.A. Podkreślił, że klienci przy wyborze oferty zwracają uwagę na jej zawartość i zasady udostępniania. Powód wniósł o ograniczenie prowadzonego postępowania jedynie do programu HBO jako istotnego elementu budowy konkurencji na krajowym rynku operatorów platform satelitarnych.
Postanowieniem z dnia 21 czerwca 2004 r. Prezes UOKiK zmienił postanowienie z dnia 5 sierpnia 2002 r. określając rynek właściwy w sprawie jako rynek rozpowszechniania telewizyjnych programów filmowych typu Premium przez satelitarne platformy cyfrowe (DTH) na terytorium RP.
Postępowanie antymonopolowe prowadzone więc było w związku z podejrzeniem nadużywania pozycji dominującej przez zainteresowanego na wyżej wskazanym rynku właściwym polegającym na zawieraniu umów z licencjodawcami programu HBO poprzez satelitarną platformę cyfrową (DTH), co może stanowić naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji. Zainteresowany nie zgodził się z uzasadnieniem dotyczącym nowej definicji rynku właściwego. Swoje stanowisko przedstawił w piśmie z dnia 6 sierpnia 2004 r., w którym wywodził, że rynkiem właściwym w sprawie powinien być rynek wszystkich programów telewizyjnych, ponieważ programy typu Premium stanowią część oferty programowej pogrupowanej w pakiety i nie są przedmiotem odrębnej usługi. Brak więc podstaw do przyjęcia, że rozprowadzanie kanału filmowego typu Premium stanowi odrębny rynek. Zainteresowany wskazał też, że istnieje rynek nabywania programów telewizyjnych przez przedsiębiorców świadczących usługi telewizji płatnej. W ramach tego rynku możliwe jest wyróżnienie szczególnie atrakcyjnych programów, których obecność w ofercie programowej nadawcy będzie decydować o poziomie jej atrakcyjności. Zainteresowany podkreślił jednak, że rynek nabywania programów telewizyjnych od producentów przez przedsiębiorców będących ich nadawcami jest rynkiem poprzedzającym rynek rozprowadzania programów telewizyjnych. Wobec tego zdaniem zainteresowanego zastrzeżenie wyłączności nie stanowi nadużywania pozycji dominującej na rynku programów filmowych typu Premium. Podkreślił on również, że zawieranie w umowach klauzul wyłączności jest w świetle obowiązujących przepisów dopuszczalne.
Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 14 stycznia 2005 r. sprecyzował ostatecznie definicję rynku właściwego w sprawie jako rynku rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe (DTH) na terytorium RP. W ocenie Prezesa UOKiK przyjęta definicja była najbardziej zgodna z ustawową definicją rynku właściwego zawartą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji. Na tak określonym rynku właściwym zainteresowany ma pozycję dominującą. Świadczą o tym informacje dotyczące udziału w rynku w postaci liczby abonentów w latach 2002 i 2004 oraz przychodów uzyskanych w 2002 i 2003 r. [...]
Biorąc pod uwagę konkretną sytuację rynkową ustaloną w sprawie Prezes UOKiK uznał, że krajowi operatorzy satelitarnych platform cyfrowych działają na rynku rozwijającym się. Nadal rośnie liczba abonentów i przychody osiągane z prowadzonej działalności. Również powiększana jest systematycznie oferta programowa obu platform. Dane dotyczące osiąganych przychodów wskazują jednocześnie, że obie platformy skutecznie ze sobą konkurują, więc rynek właściwy jest rynkiem konkurencyjnym.
Jednocześnie w ocenie Prezesa UOKiK istnieje szeroka możliwość wykorzystania innych (poza oferowaniem atrakcyjnego programu typu HBO) czynników zwiększających popyt na usługi świadczone przez każdego z operatorów. Wobec tego Prezes UOKiK uznał, że rynek właściwy jest nienasycony, jego rozwój jest stały i systematyczny, a istnienie klauzuli wyłączności nie wpływa negatywnie na rozwój konkurencji. Oznacza to, że zawarcie w umowach zawieranych przez zainteresowanego klauzuli wyłączności nie prowadzi do przeciwdziałania ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na określonym w sprawie rynku właściwym.
W odwołaniu powód dążył do wykazania, że rynek właściwy w sprawie powinien być określony węziej jako rynek rozprowadzania telewizyjnych programów filmowych typu Premium przez satelitarną platformę cyfrową. Powód twierdził, że brak możliwości emitowania konkretnego kanału jest wynikiem nadużywania przez zainteresowanego posiadanej pozycji dominującej i prowadzi do przeciwdziałania ukształtowania się na danym rynku warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
Zważyć należało, że dla stwierdzenia zarzucanej praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia dwóch przesłanek: pozycji dominującej przedsiębiorcy na rynku właściwym oraz nadużywania pozycji dominującej poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
Rozpoznając sprawę na skutek odwołania od decyzji Prezesa UOKiK Sąd w postępowaniu dowodowym stosuje zasady właściwe dla postępowania cywilnego, a nie administracyjnego - art. 78 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji. Oznacza to, że w prowadzonym postępowaniu Sądu nie obowiązuje zasada prawdy obiektywnej, a ciężar dowodu spoczywa na stronie prezentującej określone stanowisko. W złożonym odwołaniu powód podniósł zarzut niewłaściwego określenia w sprawie rynku właściwego i skupił się na uzasadnieniu tego stanowiska poprzez przedstawienie własnej opinii na temat rynku właściwego, który określił w swojej ocenie prawidłowo.
Należy jednak zauważyć, że powód uwypuklając rolę kanału filmowego typu Premium na określonym rynku właściwym nie udowodnił, że na tak określonym rynku zainteresowany posiada pozycję dominującą. Powód zauważył, że pozycja ta nie budzi wątpliwości, bo wynikało to z treści zaskarżonej decyzji. Należy pamiętać, że rynek właściwy w decyzji został określony z uwzględnieniem ustawowej definicji tego pojęcia, czego brakuje w argumentacji powoda.
Ponadto nawet przy założeniu, że na rynku właściwym określonym przez powoda zainteresowany posiada pozycję dominującą, na podstawie argumentacji przedstawionej w odwołaniu i podczas całego postępowania sądowego brak jest podstaw do przyjęcia, że stosowanie przez zainteresowanego zarzucanej praktyki określonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji zostało udowodnione. Powód nie wykazał bowiem, w jaki sposób posiadanie przez zainteresowanego pozycji dominującej na rynku właściwym, który sam określił, wywiera wpływ na zawieranie umów, w których występuje klauzula wyłączności.
Należy również podkreślić, że samo posiadanie pozycji dominującej, a nawet monopolistycznej nie jest zabronione. Obowiązujące przepisy nie zabraniają też umieszczenia w umowach klauzul wyłączności. W świetle powyższego powoływanie się przez powoda w odwołaniu na decyzję organu antymonopolowego i stanowisko Komisji Europejskiej dotyczące innego stanu faktycznego należy uznać za nietrafne. Również inne argumenty przytoczone w odwołaniu dotyczące oceny znaczenia na rynku kanału Cinemax, nakładów i korzyści wynikających z promocji kanału HBO sfinansowanej przez zainteresowanego, nieuwzględnienia różnic w rozwoju konkurentów na rynku, a także faktu, że skutki oddziaływania klauzul wyłączności należy rozpatrywać w oderwaniu od sytuacji rynku w momencie podpisywania umowy (niewystępowanie na rynku konkurencyjnego operatora), nie mają zdaniem Sądu znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji. W oparciu o postawiony zarzut powód nie wykazał, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa i powinna być zmieniona w sposób zgodny z treścią odwołania.
Skoro więc powód nie wykazał, że przesłanki ustawowe pozwalające na uznanie stosowania przez zainteresowanego zarzucanej praktyki określonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji zostały spełnione łącznie, brak zdaniem Sądu podstaw do uwzględnienia wniesionego odwołania.
Wobec powyższego Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 47931a § 1 Kpc oddalił wniesione przez powoda odwołanie.
O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na podstawie art. 98 i 99 Kpc stosownie do wyniku sporu.