Wyrok z dnia 10 kwietnia 2006 r. w sprawie z powództwa Jacka Nowakowskiego prowadzącego Hurtownię Środków Farmaceutycznych i Artykułów Sanitarnych HURTOFARM w Sosnowcu oraz Johnson & Johnson Polska Sp. z o.o. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt VI ACa 133/06.
Dz.Urz.UOKiK.2006.4.64
Akt indywidualnyWYROK
z dnia 10 kwietnia 2006 r.
w sprawie z powództwa Jacka Nowakowskiego prowadzącego Hurtownię Środków Farmaceutycznych i Artykułów Sanitarnych HURTOFARM w Sosnowcu oraz Johnson & Johnson Polska Sp. z o.o. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Sąd Apelacyjny w Warszawie po rozpoznaniu w dniu 25 lipca 2006 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa Jacka Nowakowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hurtownia Środków Farmaceutycznych i Artykułów Sanitarnych HURTOFARM w Sosnowcu oraz Johnson & Johnson Polska Sp. z o.o. w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 września 2005 r., sygn. akt XVII Ama 61/04, uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej.
Decyzją z dnia 28 maja 2004 r. pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nakazał zaniechania stosowania praktyki polegającej na zawarciu przez powodów - Jacka Nowakowskiego i Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie zakazanego prawem porozumienia wertykalnego na krajowym rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną, polegającego na kontrolowaniu i ograniczaniu Jackowi Nowakowskiemu zbytu leku Eprex, przez ustalenie w aneksach do "Ogólnych warunkach sprzedaży" z dnia 15 marca 2001 r. i 24 czerwca 2002 r. listy podmiotów, wobec których nie będzie on podejmował starań o sprzedaż leku Eprex. Równocześnie pozwany nałożył na spółkę Johnson & Johnson karę pieniężną w wysokości 1.650.950 zł, a na Jacka Nowakowskiego w wysokości 117.925 zł.
Pozwany oparł swą decyzję na następujących ustaleniach i rozważaniach.
Powód 2 (spółka Johnson & Johnson) odpowiada m.in. za dystrybucję w Polsce importowanego ze Szwajcarii leku o nazwie Eprex, zawierającego ludzką rekombinowaną erytropoetynę. Powód 1 (Jacek Nowakowski) prowadzi działalność w zakresie m.in. hurtowego obrotu środkami farmaceutycznymi, lekami i materiałami medycznymi. Prowadzi także sprzedaż leków do szpitali, dostarcza preparaty na potrzeby oddziałów onkologii i stacji dializ. W tych ramach powód 1 zajmuje się m.in. rozprowadzaniem leku o nazwie Eprex, który nabywa od spółki Johnson & Johnson. Lek ten stosowany jest w chorobach związanych z niedoborem ertropoetyny, niewydolnością nerek bądź chorobą nowotworową. Erytropoetyna występuje w trzech postaciach: alfa, beta i gamma. Pod nazwą "Eprex" sprzedawana jest odmiana alfa, zaś pod nazwą handlową NeoRecormon - erytropoetyna beta. Eprex i NeoReconnon są lekami substytutywnymi, gdyż z punktu widzenia medycznego nie ma różnic pomiędzy nimi.
W ocenie Prezesa UOKiK rynkiem produktowym, obejmującym swoim zasięgiem teren całej Polski jest rynek leków zawierających ludzką rekombinowaną erytropoetynę, na którym leki te dostarczają do szpitali hurtownie: HURTOFARM (powoda 1), COMPOL AG, który również dystrybuuje Eprex oraz HAND-PROD, który dystrybuuje lek firmy Roche. Powód 2 jest importerem Eprexu, występującym na rynku jako dostawca hurtowy, ale zarazem także detaliczny. Na tak określonym rynku udział powoda 2 w sprzedaży leków zawierających ludzką rekombinowaną erytropoetynę wynosi ok. [...]%. W ocenie pozwanego, ustalenie w aneksach listy podmiotów, wobec których powód 1 nie będzie podejmował starań o sprzedaż leku Eprex, stanowi porozumienie ograniczające konkurencję, określone w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W pierwszym z aneksów strony ustaliły, że powód 1 przyjmuje do wiadomości, że do określonych szpitali (lista obejmująca 25 jednostek) starania o możliwość sprzedaży erytropoetyny będą czyniły COMPOL i Johnson & Johnson oraz że powód 1 nie podejmie sprzedaży erytropoetyny do szpitali i stacji dializ, których uruchomienie jest planowane w okresie najbliższego roku (lista obejmująca 11 jednostek). W drugim aneksie strony uzgodniły, że powód 2 prowadził będzie sprzedaż erytropoetyny samodzielnie lub za pośrednictwem podmiotów trzecich w wymienionych jednostkach służby zdrowia (lista obejmująca 60 jednostek), z tym ustaleniem, że o ile powód 1 naruszałby wynikające z tego uzgodnienia prawa podmiotu trzeciego, to spółka Johnson & Johnson nie będzie uwzględniała w rozliczeniu z powodem 1 przewidzianego dla niego z tytułu sprzedaży rabatu. W ocenie pozwanego powyższe zapisy sprawiały, że naruszenie przez powoda 1 prawa wyłączności do samodzielnej sprzedaży Eprexu przez powoda 2 (bądź za pośrednictwem podmiotów trzecich) obłożone zostało sankcją, polegając na braku zapłaty premii, która jest jedynym wynagrodzeniem, jakie osiąga powód 1 z tytułu dystrybucji i sprzedaży Eprexu.
Pozwany przyjął także, że wprawdzie powód 1 po zawarciu aneksu nadal dostarczał Eprex niektórym odbiorcom, jednak nie świadczy to o odstąpieniu od kwestionowanych ustaleń. W ocenie Prezesa UOKiK oceniane porozumienie odpowiada definicji porozumienia wertykalnego, zawartej w § 2 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Nie jest jednak porozumieniem dopuszczonym przez przepisy tego rozporządzenia, gdyż udział dostawcy (powoda 2) w rynku sprzedaży przekracza 30%, kształtując się na poziomie [...]%.
Zdaniem pozwanego, poprzez aneksy powód 1 został ograniczony w możliwości prowadzenia sprzedaży. Celem ograniczeń było wyeliminowanie powoda 1 ze starań o sprzedaż Eprexu do określonych odbiorców. Z kolei kontrolowanie zbytu Eprexu przejawiało się w przekazaniu powodowi 2 (i za jego pośrednictwem osobom trzecim) prawa do dostarczania leku określonym jednostkom.
Zdaniem Prezesa UOKiK, zawarte porozumienia naruszają konkurencję oraz interes publicznoprawny. Nakładając na powodów kary pieniężne (na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy) Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że jako podmioty profesjonalne powinny przewidzieć, że podejmowane przez nie działania będą uznane za praktykę ograniczającą konkurencję. Kary w wysokości 350.000 euro, (co stanowi równowartość 1.650.950 zł) dla powoda 2 i w wysokości 25.000 euro, (równowartość 117.925 zł) dla powoda 1 uwzględniają stopień zawinienia każdego z nich. Z racji swej siły kontraktowej i bardzo wysokiego udziału w rynku powód 2 miał decydujący wpływ na kształt porozumienia.
Od powyższej decyzji odwołanie wniósł każdy z powodów.
Powód 1 - Jacek Nowakowski wnosił o uchylenie decyzji w całości ewentualnie o jej zmianę poprzez odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub zmniejszenie jej wysokości i formułował następujące zarzuty:
- naruszenia art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez błędne przyjęcie, że powód 1 dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 5 ustawy,
- naruszenia art. 7 Kpa w zw. z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez zaniechanie dokonania niezbędnych ustaleń faktycznych oraz wadliwą ocenę ustaleń dokonanych,
- naruszenia art. 101 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez brak ustalenia okoliczności umożliwiających określenie wysokości kary oraz w konsekwencji wymierzenie tej kary w wysokości nieproporcjonalnej do stopnia naruszenia konkurencji.
Powód 1 wnosił ponadto o przeprowadzenie wskazanych dowodów na okoliczność sposobu funkcjonowania współpracy między powodami, funkcjonowania rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną, przebiegu przetargów na zakupy erytropoetyny, w których brał udział HURTOFARM oraz przyczyn braku udziału w przetargach do jednostek służby zdrowia wymienionych w aneksach. Nadto powód 1 wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego ekonomisty na okoliczność ustalenia przesłanek i warunków konkurencji panującej na rynku obrotu ludzką rekombinowaną erytropoetyną w Polsce, jej stopnia oraz możliwości wpływu na nią kwestionowanych aneksów.
Powód 2 wnosił o zmianę zaskarżonej decyzji przez niestwierdzenie stosowania zarzucanej praktyki i uchylenie kary pieniężnej, ewentualnie o jej zmianę poprzez uchylenie, względnie obniżenie wysokości kary pieniężnej zarzucając:
- błędne przyjęcie, że aneks zawierał ograniczenie kręgu odbiorców powoda 1, podczas gdy w istocie zawierał on jedynie powiadomienie o zamiarze konkurowania z nim, co miało na celu poinformowanie tego podmiotu, że nie posiada on wyłączności i uniknięcie ewentualnych jego roszczeń. Ograniczenie dotyczyło wyłącznie 11 odbiorców - planowanych stacji dializ,
- błędne przyjęcie, że sankcja przewidziana w aneksie mogła być nałożona za samo dokonywanie sprzedaży do szpitali wymienionych w aneksie, pominięcie, że powód 1 sprzedawał Eprex do 31 % szpitali objętych aneksami,
- ustalenie nałożonej kary pieniężnej w nadmiernej wysokości, przy pominięciu, że strony nie stosowały się do zarzucanych ograniczeń, w szczególności nie miała miejsce odmowa dostawy leku lub wypłaty premii oraz nieprzystosowanie wysokości kary do szkodliwości zarzucanej praktyki.
Wyrokiem z dnia 5 września 2005 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że nie stwierdził stosowania przez Jacka Nowakowskiego oraz Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję i orzekł o kosztach procesu. Orzeczenie to oparte zostało na następujących ustaleniach i rozważaniach.
Warunkiem naruszenia zakazu z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest wpływ działania porozumiewających się przedsiębiorców na konkurencję na rynku właściwym. Oznacza to, że w wyniku porozumienia, istniejąca konkurencja ulega (lub może ulec) ograniczeniu, albo też nie może powstać w przyszłości. Okoliczność ta nie była badana przez Prezesa UOKiK, który oparł się na domniemaniu skutku ograniczającego konkurencję. Nie negując metody domniemania faktycznego, należy mieć na względzie, że w toku postępowania powodowie podnosili zarzuty, że porozumienie to nigdy nie było przestrzegane, a ponadto nie wpływało na konkurencję. Należy też podkreślić, że ustalenia pozwanego nie dają podstaw do sformułowania jednoznacznego wniosku, że doszło lub mogło dojść do ograniczenia konkurencji. W ocenie Sądu, pozwany pominął w swoich rozważaniach istotną część dokonanych w postępowaniu antymonopolowym ustaleń. Dotyczy to w szczególności faktu, że lek Eprex sprzedawany jest przez powoda 2 bezpośrednio odbiorcom finalnym i nie zostało przy tym stwierdzone, że sprzedaż przedmiotowego leku za pośrednictwem powoda 1 wynika z konieczności, wynikającej np. z niedostatecznego własnego potencjału handlowego.
Sens umowy "Ogólne warunki sprzedaży", należy w ocenie Sądu Okręgowego postrzegać jako wynik konkurencji z lekiem NeoRecormon firmy Roche. Współpraca powoda 2 z Jackiem Nowakowskim zmierzała w oczywisty sposób do pozyskania jego możliwości marketingowych dla zwiększenia sprzedaży Eprexu. Należy nawet wnioskować, że celem umowy było raczej nabycie usługi marketingowej niż sprzedaż większych partii towaru.
Wątpliwe jest twierdzenie, że powód 1 mógł konkurować z powodem 2 cenowo przed podpisaniem przedmiotowych aneksów. Górną granicę ofert powoda 1 wyznaczała cena Eprexu i NeoRecormonu, oferowana przez Johnson & Johnson oraz dystrybutorów konkurencyjnego leku. Pozwany nie dokonał jednak żadnych ustaleń, które wskazywałyby na możliwość zaoferowania przez powoda 1 ceny niższej. Stosowanie takiej ceny wiązało się z ryzykiem poniesienia strat. Pozwany nie ustalił, czy obniżenie swojego zysku przez powoda 1 nie wiązało się z utratą opłacalności.
Zdaniem Sądu Okręgowego, w kontekście faktu, że firma Johnson & Johnson działa także na rynku detalicznym, mając na nim znaczący udział, wątpliwy jest wniosek, że przed podpisaniem aneksów istniała pomiędzy powodami konkurencja. Przeciwnie, należy uznać, że tworzenie dla siebie konkurencji nie było celem powoda 2, lecz miało służyć konkurencji z NeoRecormonem. Skoro zatem wcześniej istniała jedynie konkurencja pomiędzy dystrybutorami Eprexu i NeoRecormonu, a nie istniała pomiędzy powodami 1 i 2, to zawarte aneksy nie mogły mieć na ten stan wpływu. Dotyczyły one relacji wewnątrz jednej sieci dystrybucyjnej, na którą powód 2 miał decydujący wpływ.
W ocenie Sądu Okręgowego, pozwany niesłusznie też pomija znaczenie podnoszonej przez obydwu powodów okoliczności, że w praktyce postanowień aneksu nie egzekwowano. Zdaniem Sądu, takie zachowanie potwierdza, że umowa z powodem 1 służyła konkurencji z dystrybutorami innego leku. Egzekwowanie zapisów aneksu zmniejszałoby zysk powoda 1, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do wycofania się przez niego z rynku. Byłoby to sprzeczne z celem umowy, a eliminację powoda 1 z rynku, powód 2 mógł osiągnąć w sposób łatwiejszy, rozwiązując stałą umowę.
Zdaniem Sądu Okręgowego nie było podstaw do przyjęcia, że celem lub skutkiem przedmiotowych aneksów było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Równocześnie, skoro powodowie nie naruszyli zakazu ustawy, nie istniała przesłanka do nałożenia kar pieniężnych. Zaskarżona decyzja została zmieniona na podstawie art. 47931a § 3 Kpc, o kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sporu.
Wyrok Sądu Okręgowego apelacją zaskarżył w całości Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zarzucając:
- naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez przyjęcie, że działania powodów nie wyczerpują znamion tego artykułu i nie stanowią porozumienia ograniczającego konkurencję,
- sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału przez przyjęcie, że nie daje on podstaw do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję,
- naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 Kpc, przez niedokonanie wszechstronnej analizy całego zebranego materiału dowodowego,
- naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 Kpc w zw. z art. 328 § 2 Kpc, przez wydanie wyroku, którego uzasadnienie nie zawiera wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie: ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.
Apelujący pozwany wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołań z zasądzeniem kosztów, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie - Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja jest uzasadniona, w szczególności podzielić należy podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa procesowego.
Sąd Apelacyjny aprobuje pogląd apelującego, że uzasadnienie orzeczenia wydanego w pierwszej instancji nie wskazuje faktów uznanych za udowodnione i dowodów, na których Sąd się oparł oraz przyczyn, dla których przeciwnemu stanowisku odmówił wiarygodności. Sąd Okręgowy częściowo jedynie umotywował swe stanowisko, podążył natomiast za niektórymi stwierdzeniami wyrażonymi w złożonych odwołaniach, bez dostatecznego wyjaśnienia, z jakich względów przyjął takie, a nie inne zapatrywanie na kwestie stanowiące przedmiot rozstrzygnięcia. Z drugiej strony jednocześnie Sąd Okręgowy krytycznie odniósł się do niektórych rozważań Prezesa UOKiK, abstrahując jednak od motywów decyzji, zawartych w jej uzasadnieniu, bez ustosunkowania się do nich i bez racjonalnego wyjaśnienia, z jakich względów w kontestowanej materii stanowiska Prezesa UOKiK nie uznaje za trafne.
Można więc powtórzyć za apelującym, że Sąd Okręgowy nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku. Trafnie Prezes UOKiK przywołał przykłady niewyjaśnienia stanowiska zajętego przez Sąd, nie jest bowiem jasne, z jakich względów uznana została za istotną okoliczność, że Eprex był sprzedawany szpitalom i stacjom dializ także przez spółkę Johnson & Johnson, albo dlaczego dla rozstrzyganego sporu znaczenie ma fakt, że nie zostało stwierdzone, by sprzedaż leku za pośrednictwem Jacka Nowakowskiego brała się z konieczności wynikającej np. z niedostatecznego, własnego potencjału handlowego.
Nadto zaskarżony wyrok nie został oparty na definitywnie ustalonym stanie faktycznym, odmiennym lub zbieżnym z tym, który stanowił podstawę kwestionowanej decyzji. W ocenie Sądu Okręgowego, Prezes UOKiK pewnych zagadnień nie zbadał, nie osiągnął jednoznacznych wyników postępowania i nie poczynił pewnych ustaleń, z których część jest wątpliwa. Poprzestanie na takich wnioskach nie było wystarczające, albowiem rozstrzygnięcie powinno być oparte na ustaleniach stanowczych.
Wydaje się, że Sąd Okręgowy postawił wniosek, wedle którego stosunki pomiędzy powodami nie opierały się na zwykłej relacji rodzaju kupujący - sprzedający, lecz na powiązaniu zupełnie innego rodzaju, w którym podstawowe znaczenie miało korzystanie przez spółkę Johnson & Johnson z szerokiej gamy usług Jacka Nowakowskiego. W tym m.in. kontekście współpraca powodów nie kwalifikowała się w ocenie Sądu pierwszej instancji jako rywalizacja na rynku, stawiająca obu partnerów w roli wzajemnych konkurentów. Konkurencja natomiast miała nawiązywać się jedynie między powodami z jednej strony, a podmiotami wprowadzającymi na rynek inny lek - NeoRecormon firmy Roche, z drugiej strony. W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe wnioskowanie stanowi jedynie hipotezę, nie opartą na ustaleniach, które wynikać z kolei powinny ze zgromadzonego materiału. Nie można jednak odmówić intuicji Sądowi Okręgowemu co do obranego kierunku rozważań. Okoliczności sporu zdają się bowiem przemawiać za tym, że stosunki pomiędzy powodami mogły odbiegać od zwykłego stosunku sprzedaży i jest prawdopodobne, że były bardziej skomplikowane. Na obecnym etapie trudno jednak wyrokować co do ich rzeczywistej formuły, wobec braku ku temu danych. Oddalenie części wniosków dowodowych w pierwszej instancji nie było decyzją trafną. Zadaniem Sądu było bowiem ustalenie rzeczywistej treści podstawowego stosunku umownego, łączącego powodów. Nie sposób ustalać charakter kwestionowanych przez pozwanego Prezesa UOKiK aneksów, bez wcześniejszego, dogłębnego zbadania rodzaju umowy łączącej powodów. Konieczność taka rysowała się już od samego początku postępowania, skoro dokument, jakim Prezes UOKiK dysponował to jedynie "Ogólne warunki sprzedaży". Przepływy finansowe odbiegały od typowych dla umowy sprzedaży, a ze zgromadzonego materiału wynika przypuszczenie, że kontrahentów łączyły szersze jednak stosunki lub o innym charakterze niż to wynika wprost z "Ogólnych warunków sprzedaży".
Wydanie wyroku w części odnoszącej się do oceny stosowanej przez powodów praktyki wymaga więc przeprowadzenia postępowania w całości, co uzasadnia uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Podobnie jeśli chodzi o tę cześć rozstrzygnięcia, która odnosi się do nałożonych kar, ponieważ przyjęta przez Sąd Okręgowy koncepcja przesądziła o unicestwieniu potrzeby roztrząsania tego zagadnienia i w tym zakresie skutkowało to nierozpoznaniem istoty sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy ustali w pierwszej kolejności rzeczywistą treść stosunków pomiędzy powodami, będzie się przy tym kierował treścią przepisów art. 56 i 65 Kc. Dopiero po tym zabiegu w następnej kolejności zasadne będzie dokonanie analizy spornych aneksów.
Sąd Okręgowy będzie miał wówczas na względzie, że w sprawie chodzi o porozumienie określonego typu, co wynika z kwalifikacji uskutecznionej przez Prezesa UOKiK, a dodatkowo porozumienie zawarte pomiędzy uczestnikami pozostającymi w pewnym charakterystycznym układzie stosunków wzajemnych oraz zewnętrznych. Badanie zasadności złożonych odwołań nie może odbywać się w oderwaniu od rodzaju związku, jaki powodowie tworzą z różnorodnymi, możliwymi tego skutkami dla zgłębianego w niniejszej sprawie zagadnienia.
Sąd Okręgowy weźmie jednocześnie pod rozwagę stanowisko Prezesa UOKiK, stanowiska obu powodów oraz wyniki postępowania dowodowego, zbada i wyjaśni wszelkie pozostałe, istotne dla rozstrzygnięcia kwestie. Stanowisko Sądu powinno przy tym nawiązywać do istoty niedozwolonych działań, opisanych w obowiązujących przepisach prawa. Dokonywanie końcowych ocen musi więc wiązać się z treścią ustawowego zakazu, co wymaga jego analizy w kontekście spornego układu podmiotowo-przedmiotowego. Nawiązując do pewnych kwestii szczegółowych, zwrócić w tym miejscu należy uwagę na zasadny pogląd apelującego, że konkurowanie nie ogranicza się do wysokości oferowanej ceny, ma znacznie szerszy wymiar w aspekcie m.in. jakości usług, oferowania w ramach ceny świadczeń dodatkowych, czy też warunków płatności. Krytyce natomiast poddać należy stanowisko Prezesa UOKiK, zgodnie z którym Jacek Nowakowski, będący stroną umowy i aneksów, mógłby zostać jednocześnie potraktowany jako "podmiot trzeci" w rozumieniu § 1 aneksu z dnia 24 czerwca 2002 r. Na obecnym etapie próba formułowania jakichkolwiek konkluzji końcowych jest przedwczesna, w dalszym badaniu należy jednak brać także pod uwagę różnicę stanowisk obu odwołujących się stron. To prezentowane przez spółkę Johnson & Johnson wydaje się łagodniejsze, zmierzające przede wszystkim do wyeliminowania nałożonej kary pieniężnej. Bardziej stanowcze i odmienne w swej treści jest odwołanie Jacka Nowakowskiego, nawiązujące wszakże do tego samego, zakwestionowanego przez pozwanego porozumienia. Postanowienia zawarte w aneksach nie powinny być oceniane łącznie, według tych samych wyznaczników, każde z nich ma odmienną treść i wymaga indywidualnej analizy.
Wobec powyższych rozważań zaskarżony wyrok należało uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania na podstawie art. 386 § 4 Kpc, orzekając o kosztach na podstawie art. 108 § 2 Kpc.