Uznanie praktyki stosowanej przez RUCH S.A. w Warszawie za ograniczającą konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2003.1.234
Akt nienormatywnyDECYZJA
PREZESA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
z dnia 5 grudnia 2002 r.
w sprawie uznania praktyki stosowanej przez RUCH S.A. w Warszawie za ograniczającą konkurencję
- z dnia 10 września 1999 r. nr 718/3632-E o kolportaż wydawnictwa prasowego pt.: "Almanach XX wieku",
- z dnia 22 września 1999 r. nr 718/3633-E o kolportaż wydawnictwa prasowego pt.: "Encyklopedia Zdrowia Dziecka",
- z dnia 24 września 1999 r. nr 718/3634-E o kolportaż wydawnictwa prasowego pt.: "Encyklopedia Medycyny Naturalnej",
- z dnia 10 lutego 2000 r. nr 718/4375-E o kolportaż wydawnictwa prasowego pt: "Bestsellery Literatury",
warunków uciążliwych i przynoszących spółce RUCH S.A. nieuzasadnione korzyści, przejawiających się w zastosowaniu zawyżonych rabatów: od egzemplarzy sprzedanych i za zwroty fizyczne na skutek ustalenia ich wysokości na poziomie nieuzasadnionym ekonomicznie, a także wobec przyjęcia w ww. umowach zasady jednoczesnego pobierania rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za rozliczenie (zwroty) egzemplarzy niesprzedanych i nakazuje się zaniechania stosowania ww. praktyki.
Prezes Urzędu ustalił, co następuje.
Spółka Amer.Com jest wydawcą prasy. Specjalizuje się w wydawnictwach o charakterze kolekcjonerskim (zwanych "partwork'ami"), które wyróżniają się jednorodną tematyką, opracowywaną i usystematyzowaną w serii kolejnych numerów, do których dołączane są z reguły - co pewien czas - segregatory, ułatwiające gromadzenie kolejnych numerów danej serii. Wśród wydawanych przez Spółkę czasopism znajdują się m.in.: "Wielka Encyklopedia Polonica", "Życie Świata", "Easy Deutsch", "Cartoon Network". Spółka dystrybuuje swoje wydawnictwa za pośrednictwem sieci, działających w Polsce, firm kolportażowych, takich jak: RUCH, Kolporter, Inmedio, Rolkon czy Franpress.
Wynagrodzeniem kolporterów z tytułu dystrybucji prasy są, określane procentowo, rabaty (marże) udzielane przez wydawców kolporterom, liczone od wartości danego tytułu. Podstawowym rabatem udzielanym kolporterom jest rabat liczony od wartości egzemplarzy sprzedanych, zależny od wielkości sprzedaży, zwany rabatem od egzemplarzy sprzedanych. Rabat ten przynosi kolporterowi przychód, który w odniesieniu do jednego kolportowanego numeru danego tytułu równa się iloczynowi: ilości egzemplarzy sprzedanych danego numeru i wartości równej udzielonemu rabatowi, określonej za pomocą procentu ceny danego tytułu.
Istnieją też rabaty, które ustalane są za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych poszczególnych numerów danego tytułu prasowego. Są one pobierane niejako obok rabatu za egzemplarze sprzedane. Spotykamy dwa rodzaje tych rabatów: rabat za zwroty fizyczne oraz rabat za zwroty protokolarne. Zastosowanie jednego bądź drugiego rabatu jest uzależnione od sposobu rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych poszczególnych numerów kolportowanego tytułu prasowego. Przy "rozliczeniu fizycznym" danego numeru, polegającym na tym, iż wydawca tytułu prasowego odbiera od kolportera wszystkie egzemplarze niesprzedane rozliczanego numeru, ustala się rabat za zebranie niesprzedanych egzemplarzy, zwany rabatem za zwroty fizyczne. W takiej sytuacji przychód kolportera równy jest iloczynowi: ilości egzemplarzy niesprzedanych danego numeru i wartości równej udzielonemu rabatowi za zwroty fizyczne, określonej za pomocą procentu ceny danego tytułu.
Natomiast rabat za zwroty protokolarne stosowany jest przy rozliczeniu protokolarnym egzemplarzy niesprzedanych, który polega na tym, iż kolporter, nie wydając wydawcy niesprzedanego nakładu danego tytułu prasowego, który jest przekazywany na makulaturę, określa ilość niesprzedanych egzemplarzy na podstawie protokołu sprzedaży. W takich sytuacjach ustalany jest z reguły określany procentowo limit zwrotów (limit niesprzedanych egzemplarzy), przy przekroczeniu którego, pobiera się ww. rabat za zwroty protokolarne. W takim przypadku przychodem kolportera jest iloczyn: ilości egzemplarzy niesprzedanych danego numeru która przekroczyła ten ustalony limit i wartości równej udzielonemu rabatowi za zwroty protokolarne, określonej za pomocą procentu ceny danego tytułu.
W 1999 r. spółka Amer.Com zwróciła się do RUCH S.A. z propozycją kolportażu trzech nowych wydawnictw, tj. "Almanachu XX wieku", "Encyklopedii Medycyny Naturalnej" i "Encyklopedii Zdrowia Dziecka". Uznając, iż ww. wydawnictwa posiadają takie same cechy jak wcześniejsze wydawnictwa, a tym samym i koszty ponoszone przez RUCH S.A. będą identyczne, Spółka wyraziła gotowość przyjęcia analogicznych warunków kolportażu jak w przypadku wcześniejszych wydawnictw, tj. rabat za egzemplarze sprzedane w wysokości 30,5% oraz 3%-owy rabat za zwroty fizyczne.
RUCH S.A. przedstawił jednak własne warunki kolportażu ww. wydawnictw, ustalając rabat za egzemplarze sprzedane w wysokości 32%, zaś rabat za zwroty fizyczne w wysokości 4%. Kolejna propozycja RUCH S.A. dotycząca kolportażu trzech wspomnianych wydawnictw, która w ocenie RUCH S.A. uwzględniała postulaty spółki Amer.Com S.A. była następująca:
- rabat za egzemplarze sprzedane (31% przy sprzedaży powyżej 150 tys. egzemplarzy oraz 32% przy sprzedaży poniżej 150 tys. egzemplarzy),
- rabat za zwroty fizyczne 3%,
- rabat za zwroty protokolarne 5%, przy limicie zwrotów protokolarnych ustalonym na poziomie 40%.
RUCH S.A. nie zgodził się także na proponowane przez Spółkę warunki rabatowe w odniesieniu do wydawnictwa "Bestsellery Literatury". Ostatecznie doszło do podpisania umów kolportażowych na następujących warunkach:
1. Umowa nr 718/3632-E o kolportaż wydawnictwa prasowego "Almanach XX wieku" zawarta w dniu 10 września 1999 r. określała następujące warunki:
- rabat za egzemplarze sprzedane 31,5%,
- rabat za zwroty fizyczne (numer z segregatorem) 4%,
- rabat za zwroty protokolarne 5%, przy limicie zwrotów protokolarnych ustalonym na poziomie 40%.
2. Umowa nr 718/3633-E o kolportaż wydawnictwa prasowego "Encyklopedia Zdrowia Dziecka" zawarta w dniu 22 września 1999 r. określała następujące warunki:
- rabat za egzemplarze sprzedane 31% (przy sprzedaży powyżej 150 tys. egzemplarzy) i 32% (przy sprzedaży poniżej 150 tys. egzemplarzy),
- rabat za zwroty fizyczne (tylko numery z segregatorem) 3%,
- rabat za zwroty protokolarne ponad limit 5%, przy limicie zwrotów protokolarnych ustalonym na poziomie 40%.
3. Umowa nr 718/3634-E o kolportaż wydawnictwa prasowego "Encyklopedia Medycyny Naturalnej" zawarta w dniu 24 września 1999 r. określała następujące warunki:
- rabat za egzemplarze sprzedane 31% (przy sprzedaży powyżej 150 tys. egzemplarzy) i 32% (przy sprzedaży poniżej 150 tys. egzemplarzy); spółka Amer.Com poinformowała w piśmie z dnia 5 lipca 2001 r., iż w przypadku ww. tytułu rabat został w toku obowiązywania umowy zmieniony i wynosi 31%,
- rabat za zwroty fizyczne (tylko numery z segregatorem) 3%,
- rabat za zwroty protokolarne ponad limit 5%, przy limicie zwrotów protokolarnych ustalonym na poziomie 40%.
4. Umowa nr 718/4375-E o kolportaż wydawnictwa prasowego "Bestsellery Literatury" zawarta w dniu 10 lutego 2000 r. określała następujące warunki:
- rabat za egzemplarze sprzedane 32%,
- rabat za zwroty fizyczne 3%.
RUCH S.A. pobiera zatem z tytułu kolportażu ww. tytułów, następujące rodzaje rabatów (§ 6 każdej z czterech ww. umów kolportażowych): rabat zależny od wielkości sprzedaży, liczony od wartości egzemplarzy sprzedanych (rabat za egzemplarze sprzedane) oraz rabat za zebranie niesprzedanych egzemplarzy, liczony od ich wartości, przy fizycznym rozliczeniu egzemplarzy niesprzedanych (rabat za zwroty fizyczne) lub rabat za zwroty protokolarne, liczony od wartości niesprzedanych egzemplarzy ponad limit, przy protokolarnym rozliczeniu egzemplarzy niesprzedanych, w przypadku przekroczenia ustalonego limitu zwrotu. Wysokość rabatów określona jest w załączniku do każdej z kwestionowanych umów kolportażowych.
Prezes Urzędu zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Dla stwierdzenia, czy przedsiębiorca posiada pozycję dominującą należy w pierwszej kolejności określić rynek właściwy. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Przy czym przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane.
RUCH S.A., przeciwko któremu zarzuty kieruje spółka Amer.Com., jest firmą kolportażowo handlową. Zajmuje się świadczeniem usług polegających na kolportażu prasy i dystrybucji innych artykułów częstego zakupu, poprzez sieć punktów sprzedaży. W niniejszej sprawie, z uwagi na charakter stawianych zarzutów oraz osobę wnioskodawcy (wydawca prasy), zainteresowaniem objęte jest zachowanie RUCH S.A. w zakresie dystrybucji (kolportażu) prasy. Ten przedmiot działalności, do którego historycznie i funkcjonalnie przygotowany jest RUCH S.A. należy wyraźnie oddzielić od sprzedaży produktów pozaprasowych (biletów komunikacji miejskiej, zabawek, papierosów, kosmetyków, kart telefonicznych itp.).
Należy zwrócić uwagę, iż w zakresie swej działalności jako dystrybutora prasy RUCH S.A. spotyka się z konkurencją ze strony innych firm kolportażowych i podmiotów zajmujących się rozprowadzaniem prasy w prenumeracie (np. Poczta Polska). Z kolei w zakresie dystrybucji innych niż prasa produktów, konkurencja dla RUCH S.A. jest znacznie szersza. Będą to wszystkie punkty sprzedaży oferujące podobne towary, tj. punkty sprzedaży biletów komunikacji miejskiej, sklepy zabawkarskie, drogerie, sklepy przemysłowe, stoiska z papierosami, itp. Stąd zasadne jest wyodrębnienie konkretnych rynków produktowych, na których działa RUCH S.A.
Usługa dystrybucji prasy polegać może na jej rozpowszechnianiu za pośrednictwem punktów sprzedaży bądź rozprowadzaniu jej bezpośrednio do odbiorców indywidualnych (w prenumeracie). W świetle powołanej wyżej definicji rynku właściwego należy uznać obie formy dystrybucji prasy za usługi należące do tego samego rynku produktowego. Mamy tu bowiem do czynienia z tożsamością rozpowszechnianego produktu (prasa), jednolitością docelowego odbiorcy (nabywca prasy) i zbliżoną ceną. Ze względu na istotę i charakter ww. rodzajów dystrybucji prasy, przyjąć należy zatem, iż są to usługi substytutywne wobec siebie, a co za tym idzie stanowią jeden rynek produktowy.
Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, iż rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek dystrybucji (kolportażu) prasy.
Drugim niezbędnym elementem rynku właściwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa każe odnosić rynek geograficzny do obszaru "na którym, ze względu na ich [towarów] rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji".
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż warunki świadczenia usługi kolportażu prasy są identyczne na obszarze całego kraju. Wszędzie bowiem istnieje zapotrzebowanie na prasę, zaś działalność firm kolportażowych ukierunkowana jest na zapewnienie jak najszerszego dostępu czytelników do gazet, czasopism czy innych periodyków. Wszyscy wydawcy korzystają z usług firm kolportażowych na takich samych zasadach. Nie ma wewnętrznych barier, które powodowałyby zróżnicowanie w możliwości prowadzenia działalności kolportażowej w poszczególnych rejonach Polski. Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest także to, iż wydawnictwa spółki Amer.Com są tytułami o zasięgu ogólnopolskim, przeznaczonymi dla czytelników w całym kraju. Należy zatem uznać, iż w aspekcie geograficznym, mamy tu do czynienia z rynkiem obejmującym obszar całego kraju. Tak więc rynkiem właściwym w przedmiotowej sprawie jest krajowy rynek kolportażu prasy.
Próbując ustalić, czy na tak wyodrębnionym rynku RUCH S.A. posiada pozycję dominującą, należy mieć na uwadze jej definicję, zawartą w art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. Określając pozycję rynkową RUCH S.A. niezbędne jest przesądzenie czy posiadana przez niego siła ekonomiczna, umożliwia mu prowadzenie działalności w znacznym stopniu niezależnie od swych konkurentów i kontrahentów.
Prezes Urzędu uwzględnił dwa kryteria, w oparciu o które ustalił udział RUCH S.A. i pozostałych przedsiębiorców w rynku kolportażu prasy: ilość prasy przyjętej do kolportażu oraz przychód osiągnięty z tytułu ich sprzedaży. Dodatkowo uwzględniono także ilość posiadanych punktów, do których dostarczana jest prasa przez poszczególnych kolporterów. Zebrane dane pochodziły z lat: 1999 r., 2000 r. i I poł. 2001 r.
W oparciu o ww. dane - uzyskane bezpośrednio od działających na rynku kolporterów - ustalono, iż ogólna ilość prasy przyjętej do dystrybucji przez największe firmy kolportażowe wyniosła 2.459.027.747 w 2000 r. i 1.169.520.148 w I poł. 2001 r. Prezes Urzędu uznał jednak, iż dla potrzeb przeprowadzanych analiz, podstawą dla ustalenia procentowych udziałów firm kolportażowych w dystrybucji prasy, będą liczby nieco wyższe - odpowiednio 2.500.000.000 w odniesieniu do roku 2000 i 1.200.000.000 w odniesieniu do I poł. 2001 r., stanowiące ogólną ilość rozprowadzanej w Polsce prasy, która uwzględniać będzie także przybliżoną ilość prasy dystrybuowanej przez innych, mniejszych kolporterów oraz prasę rozprowadzaną w prenumeracie. Zestawienie zaś ilości prasy dystrybuowanej przez poszczególnych kolporterów z ww. liczbami, odpowiadającymi ogólnej, najbardziej zbliżonej do rzeczywistej, liczbie prasy dystrybuowanej na terenie kraju, pozwoli ustalić udziały tych firm w rynku kolportażu prasy.
Drugim kryterium, które uwzględniono, przy ustalaniu struktury rynku kolportażu prasy, był przychód osiągnięty przez poszczególnych kolporterów z tytułu kolportażu prasy. Po zliczeniu przychodów osiągniętych w 2000 r. przez badanych kolporterów, okazało się, iż wielkość przychodu tych kolporterów wyniosła: 3.089.821.572 zł. Natomiast w I poł. 2001 r. 1.542.278.053 zł. Uwzględniając fakt funkcjonowania na rynku jeszcze innych kolporterów (nie objętych badaniami) i osiągania również przez nich przychodu z tej formy działalności, powyższe kwoty - dla potrzeb przeprowadzanych analiz - podwyższono odpowiednio do 3.100.000.000 zł w odniesieniu do roku 2000 i 1.550.000.000 zł w odniesieniu do I poł. 2001 r. Zabieg ten miał na celu wyznaczenie kwot bazowych stanowiących, możliwie najbardziej zbliżoną do rzeczywistej, wartość całkowitego przychodu osiągniętego przez firmy zajmujące się dystrybucją prasy, tak by kwoty te stały się realną podstawą dla obliczenia udziałów w rynku poszczególnych kolporterów, przy zastosowaniu kryterium wartościowego tj. osiągniętego przychodu.
Powyższe szacunki należy bezsprzecznie uznać za miarodajne. Poparte zostały bowiem wnikliwą analizą i obserwacją rynku kolportażu prasy. Z tego też względu przyjęcie tych wartości przy obliczaniu udziałów w rynku poszczególnych kolporterów, nie zagraża prawidłowości dokonanych ustaleń. Co więcej zgodnie z tak przyjętą metodologią uzyskano wynik udziału RUCH S.A. w rynku kolportażu prasy, zbliżony do publicznie podawanego przez tego kolportera.
Analiza zgromadzonych informacji i zestawienie stosownych danych wykazały, iż udział RUCH S.A. w rynku kolportażu prasy zarówno w 2000 r. jak i w I poł. 2001 r. utrzymywał się na bardzo wysokim poziomie. Zarówno przy uwzględnieniu kryterium ilościowego, jak i kryterium wartościowego udział ten znacznie przekraczał 50%. Podkreślić tu należy, iż udział następnego przedsiębiorcy - spółki Kolporter S.A. w Kielcach, który znalazł się na drugim miejscu w zestawieniu za rok 2000 i I poł. 2001 r. - był wyraźnie mniejszy od udziału RUCH S.A. Udział tego kolportera w rynku kolportażu prasy nie przekroczył 20%.
Wśród pozostałych, liczących się na rynku kolporterów (Jard-Press, Garmond, Inmedio, Rolkon i Franpress), żaden z nich nie uzyskał nawet 10%-ego udziału w tym rynku.
W opinii Prezesa Urzędu, RUCH S.A. dysponując tak wysokim udziałem w rynku może działać i działa niezależnie od konkurentów, jak i kontrahentów. Mając powyższe na uwadze, Prezes Urzędu stwierdza, iż RUCH S.A. posiada pozycję dominującą na krajowym rynku kolportażu prasy.
Ustawa antymonopolowa zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców (art. 8 ust. 1), uznając takie działanie za praktykę ograniczającą konkurencję. Jednym z zakazanych przejawów nadużywania pozycji dominującej na rynku jest, stosownie do art. 8 ust. 2 pkt 6 niniejszej ustawy, narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści.
Z powyższą praktyką ograniczającą konkurencję mamy do czynienia w razie łącznego spełnienia trzech przesłanek: uciążliwy charakter warunków umowy, narzucanie tych warunków przez podmiot dominujący oraz osiągnięcie nieuzasadnionych korzyści przez tegoż przedsiębiorcę.
Za uciążliwy warunek umowy należy uznać każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa - Komentarz, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 1999, s. 217). Jak podkreśla się w orzecznictwie antymonopolowym, miarą uciążliwości warunków umowy jest analiza, czy w razie hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji (przy istnieniu alternatywnych źródeł zaopatrzenia i zbytu), a zatem w warunkach swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, przedsiębiorca oskarżony o stosowanie praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, nie byłby w stanie wynegocjować kwestionowanych postanowień umowy.
Poszukując odniesienia dla warunków rabatowych zawartych w umowach o kolportaż tytułów prasowych spółki Amer.Com: "Almanach XX wieku", "Encyklopedia Medycyny Naturalnej", "Encyklopedia Zdrowia Dziecka" i "Bestsellery Literatury", umożliwiającego stwierdzenie, czy wykraczają one poza granice powszechnie przyjęte w stosunkach tego rodzaju, Prezes Urzędu ocenił możliwość wywierania presji na wydawcach prasy przez innych, niż RUCH S.A., kolporterów. Analiza dokonana pod tym kątem pozwoliła przyjąć założenie, że kolporterzy ci (Kolporter, Inmedio, Franpress czy też Rolkon), działający obok dominanta na rynku, nie są w stanie wywierać żadnego nacisku na wydawców prasy. Tym samym zawierane z nimi, w ramach swobody kontraktowej stron, umowy kolportażowe muszą uwzględniać interesy zarówno wydawcy, jak i kolportera. Tak więc wynegocjowane z tymi kolporterami warunki kolportażu poszczególnych tytułów należy uznać za słuszne (uzasadnione ekonomicznie) i jako takie za korzystne dla obu stron.
Prezes Urzędu twierdzi, iż te zawyżone rabaty pobierane przez RUCH S.A. oznaczają uciążliwość ponad przeciętną miarę, którą wyznaczają rabaty pobierane przez innych kolporterów. Kolporterzy ci nie wywierają bowiem, co wyjaśniono już wyżej, presji na wydawcach prasy, a wysokość rabatów oraz inne warunki kolportażu danego wydawnictwa ustalane są w toku partnerskich negocjacji.
Przede wszystkim kolporterzy ci pobierają niższe rabaty za egzemplarze sprzedane od stosowanych przez RUCH S.A. Są one niższe o 1 2% w odniesieniu do każdego, badanego tu tytułu. Zawyżenie tych rabatów, stanowiło dla spółki Amer.Com. konkretne straty finansowe, które jak wskazywała Spółka w toku postępowania wynoszą, przy różnicy rabatu tylko 0,5% -1%, ok. 30.000 zł na miesiąc przy dwóch wydaniach miesięcznie pism: "Almanach XX wieku", "Encyklopedia Zdrowia Dziecka" i "Encyklopedia Medycyny Naturalnej". Podobnie rzecz wygląda w aspekcie pobierania rabatów za zwroty fizyczne.
W opinii Prezesa Urzędu nie jest słuszne ustalenie przez RUCH S.A. rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty fizyczne na poziomie, znacząco przewyższającym wysokość tych samych rabatów, pobieranych przez innych kolporterów. Bezsprzecznie RUCH S.A. jako przedsiębiorca, korzystający z efektów skali swojego przedsiębiorstwa nie może mieć wyższych kosztów prowadzenia działalności od innych, mniejszych kolporterów, którzy pobierając rabaty na niższym poziomie, są w stanie sprostać realiom rynkowym i efektywnie prowadzić swoją działalność kolporterską. Za gołosłowne należy natomiast uznać wszelkie wyjaśnienia podnoszone w toku postępowania przez RUCH S.A., iż koszty, które ponosi w związku z kolportażem prasy, są wyższe od ponoszonych przez pozostałych kolporterów. RUCH S.A. nie przedstawił żadnych konkretnych wyliczeń, mogących wskazywać na istnienie takiej właśnie sytuacji.
Tym samym ustalenie w umowach o kolportaż wydawnictw spółki Amer.Com: "Almanach XX wieku", "Encyklopedia Zdrowia Dziecka", "Encyklopedia Medycyny Naturalnej" i "Bestsellery Literatury", rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty fizyczne na poziomie nieuzasadnionym ekonomicznie stanowiło uciążliwość przekraczającą miarę powszechnie przyjętą w stosunkach wydawca-kolporter.
Zdaniem Prezesa Urzędu, oznacza to, iż ryzyko wprowadzenia na rynek tytułu prasowego, obciąża tylko wydawcę. Tym samym zawarcie umowy o kolportaż prasy, przy obecnej polityce rabatowej RUCH S.A., uwidocznionej wobec spółki Amer.Com., nie obarcza go żadnym gospodarczym niebezpieczeństwem niepowodzenia danej transakcji, które powinno w równej mierze dotykać obu stron zawartej umowy. Co więcej ryzyko samej dystrybucji prasy, której na mocy umów kolportażowych podjął się RUCH S.A., kolporter ten w zasadzie całkowicie przeniósł na wydawcę. Nie musi bowiem podejmować starań w celu zwiększania poziomu sprzedaży, gdyż poszczególne rabaty za zwroty egzemplarzy niesprzedanych i tak zapewnią mu należne wynagrodzenie.
Należy więc stwierdzić, iż warunki umowy o kolportaż pism: "Almanach XX wieku", "Encyklopedia Zdrowia Dziecka", "Encyklopedia Medycyny Naturalnej" i "Bestsellery Literatury", w szczególności wysokość rabatów: za egzemplarze sprzedane i za zwroty fizyczne w kontekście ich nieuzasadnionego ekonomicznie poziomu oraz przyjętej zasady jednoczesnego stosowania rabatów od egzemplarzy sprzedanych i rabatów za zwroty egzemplarzy niesprzedanych są uciążliwe dla spółki Amer.Com.
Reasumując powyższe wywody o uciążliwości warunków umów o kolportaż pism: "Almanach XX wieku", "Encyklopedia Medycyny Naturalnej", "Encyklopedia Zdrowia Dziecka" i "Bestsellery Literatury" należy stwierdzić, iż w odniesieniu do każdej z nich, o ich uciążliwości świadczą:
- ustalenie zawyżonych: rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty fizyczne, przewyższających swym poziomem wysokość rabatów pobieranych przez innych kolporterów;
- ustalenie wysokości ww. rabatów bez stosownej kalkulacji ekonomicznej (kosztowej);
- wprowadzenie zasady skumulowania przychodów za kolportaż tych czasopism, poprzez fakt jednoczesnego stosowania rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty egzemplarzy niesprzedanych;
- brak czytelnych kryteriów kształtowania wysokości poszczególnych rabatów, umożliwiające RUCH S.A. nieuzasadnione różnicowanie tychże rabatów w odniesieniu do identycznych tytułów prasowych tego samego wydawcy.
W świetle powyższego należy za bezsporne uznać, iż ustalone w przedmiotowych umowach warunki kolportażu ww. czasopism mają uciążliwy charakter.
Z narzucaniem uciążliwych warunków umowy mamy do czynienia wówczas, gdy ma ono charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominujący, posiadaną siłą rynkową. Za udowodnione należy uznać, iż na krajowym rynku dystrybucji (kolportażu) prasy RUCH S.A. posiada pozycję dominującą. Żaden z konkurentów, działających na tym rynku nie jest w stanie zapewnić tak szerokiej sprzedaży tytułów prasowych jak sieć RUCH S.A. Sam RUCH S.A. potwierdza zresztą, iż ma największą w Polsce sieć dystrybucyjną prasy. Podnosi, iż jest niekwestionowanym liderem na rynku dystrybucji prasy, posiadając 60%-owy udział w krajowym rynku kolportażu prasy (patrz strona internetowa: www.ruch.com.pl).
Taka sytuacja na rynku kolportażu prasy, powoduje, iż wydawca - zwracając się do RUCH S.A. o zawarcie umowy - przedstawia takie warunki umowy, które będą mogły być zaakceptowane przez tego kolportera. Wynegocjowanie bowiem korzystniejszych warunków jest i tak, w założeniu wydawcy, nierealne.
Tak też postąpiła spółka Amer.Com, która pismem z dnia 24 sierpnia 1999 r. złożyła RUCH S.A. ofertę przyjęcia do sprzedaży trzech nowych tytułów: "Almanach XX wieku", "Encyklopedia Medycyny Naturalnej" i "Encyklopedia Zdrowia Dziecka", godząc się na pobieranie przez RUCH S.A. rabatu od egzemplarzy sprzedanych w wysokości 30,5% i rabatu za zwroty fizyczne w wysokości 3%. Bez wątpienia racjonalnie działający kontrahent (tu: wydawca prasy) mając możliwość pełnej sprzedaży danego produktu poza siecią przedsiębiorcy, który oferuje znacznie gorsze warunki od innych firm, nie zdecydowałby się na nawiązanie współpracy handlowej. W analizowanym przypadku nie jest natomiast możliwe zrezygnowanie przez wydawców prasy z usług RUCH S.A. Zmuszani są więc podpisać umowy na warunkach, które zaproponuje im RUCH S.A. Przyjęcie zatem tych niekorzystnych dla spółki Amer.Com warunków było bez wątpienia wynikiem narzucenia ich przez RUCH S.A.
Charakter działań podjętych w przedmiotowej sprawie przez RUCH SA., wskazuje, iż były one podejmowane przez przedsiębiorcę posiadającego przewagę kontraktową nad swoimi kontrahentami. Działania te, przejawiające się w usilnym dążeniu do narzucenia własnych warunków ww. umów i nieliczeniu się z propozycjami spółki Amer.Com, świadczą o wykorzystywaniu przez RUCH S.A. swej siły rynkowej.
Jest zatem bezspornym, iż spółka Amer.Com, mając zapewnioną możliwość wyboru, nie skorzystałaby z usług przedsiębiorcy, który narzuca jej niekorzystne warunki kolportażu wydawnictw prasowych. Stąd uzasadniony jest wniosek, iż warunki te zostały przez RUCH S.A. narzucone.
Osiągane przez dominującego na rynku przedsiębiorcę, stosującego praktykę ograniczającą konkurencję, określoną w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (por. S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa, Komentarz, C.H. BECK, Warszawa 1999, s. 218).
W niniejszej sprawie źródłem nieuzasadnionych korzyści osiąganych przez RUCH S.A. są - uznane za uciążliwe - warunki umów o kolportaż wydawnictw spółki Amer.Com: "Almanach XX wieku", "Encyklopedia Medycyny Naturalnej", "Encyklopedia Zdrowia Dziecka" i "Bestsellery Literatury", tj.: zastosowanie w ww. umowach zawyżonych: rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za zwroty fizyczne, ustalonych na poziomie nieuzasadnionym ekonomicznie oraz wprowadzenie zasady skumulowania przychodów za kolportaż ww. wydawnictw, poprzez fakt jednoczesnego stosowania rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty egzemplarzy niesprzedanych.
Wymienione wyżej warunki umów o kolportaż przedmiotowych pism bezsprzecznie nakierowane są na osiągnięcie jak największych korzyści.
Za powszechnie przyjęte warunki, które można uznać za miarodajne i ekwiwalentne w relacjach wydawca kolporter, są te które proponują ci kolporterzy, którzy nie posiadają przewagi kontraktowej nad wydawcami. Tym samym wysokość rabatów pobierana od wydawców za kolportaż danego tytułu przez tych kolporterów spełnia zasadę ekwiwalentności świadczeń. Pobieranie zatem w odniesieniu do tych samych tytułów prasowych, wyższych rabatów może świadczyć o uzyskiwaniu nieuzasadnionych korzyści. Dlatego też istotne dla oceny narzuconych spółce Amer.Com rabatów za kolportaż przedmiotowych wydawnictw, jest ich porównanie z wysokością rabatów ustalonych, w umowach o kolportaż tych wydawnictw, zawartych z innymi kolporterami konkurentami RUCH S.A.
Mając powyższe na uwadze, należy podnieść, iż kolporterzy, konkurujący z RUCH S.A. na rynku kolportażu prasy (Kolporter, Jard Press, Franpress, Inmedio i Rolkon), pobierają od spółki Amer.Com, z tytułu kolportażu każdego z analizowanych tu tytułów, rabaty na jednolitym poziomie. I tak wysokość rabatów za egzemplarze sprzedane jest niższa średnio o 1 - 2% od rabatów pobieranych przez RUCH S.A. w odniesieniu do każdego tytułu. W stosunku do tych samych tytułów prasowych, również stosowane przez RUCH S.A. rabaty za zwroty fizyczne są ustalone na poziomie, jakiego nie stosuje żaden z jego konkurentów.
Zawyżając te rabaty RUCH S.A. działa niewątpliwie z pozycji siły. Taka sytuacja powoduje, iż w zakresie ustalania rabatów za kolportaż tytułów prasowych, może podejmować takie działania, by zapewnić sobie maksymalny wymiar korzyści, co nie byłoby możliwe, gdyby nie posiadał takiej władzy rynkowej.
Należy mieć tu na uwadze, iż RUCH S.A. jest przedsiębiorcą o utrwalonej, dominującej pozycji na rynku kolportażu prasy. Przez kilkadziesiąt lat działał jako typowy monopolista. Jego struktury organizacyjne są bardzo rozbudowane; RUCH S.A. działa poprzez 14 oddziałów terenowych i 71 ekspedycji, dostarczając prasę do blisko 34.000 punktów.
Drugim obok nieuzasadnionego ekonomicznie zawyżenia rabatów od egzemplarzy sprzedanych i za zwroty fizyczne źródłem osiągania nieuzasadnionych korzyści przez RUCH S.A. jest zastosowanie w umowach o kolportaż pism: "Almanach XX wieku", "Encyklopedia Zdrowia Dziecka", "Encyklopedia Medycyny Naturalnej" i "Bestsellery Literatury", zasady umożliwiającej jednoczesne pobieranie rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty (rozliczenie) egzemplarzy niesprzedanych.
W pierwszej kolejności Prezes Urzędu pragnie podkreślić, iż w jego ocenie pobieranie rabatu za zwroty egzemplarzy niesprzedanych w przypadku kolportażu prasy jest świadczeniem nieekwiwalentnym, nie mającym w zasadzie żadnego odpowiednika w świadczeniu kolportera. Rabaty za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych są bowiem dochodem kolportera za niewłaściwie wykonaną usługę. Oddając bowiem nakład do dystrybucji, wydawca oczekuje jego sprzedaży i taki jest cel umowy kolportażowej, tj. sprzedaż tytułów prasowych. Fakt zapewnienia sobie bardzo znacznych korzyści przy zwrotach egzemplarzy niesprzedanych (ustalając rabat za zwroty fizyczne i rabat za przekroczenie limitu przy zwrotach protokolarnych), może powodować, iż ten kolporter nie będzie dbał o efektywność sprzedaży danego tytułu, albowiem nawet przy niskiej sprzedaży będzie czerpał znaczne dochody. Nie wykonując usługi kolportażu prasy, do której się zobowiązał zawsze otrzymuje jednak wynagrodzenie.
Jak wyjaśniono już wcześniej, wprowadzając zasadę jednoczesnego stosowania dwóch rabatów, RUCH S.A. obok uzyskiwania korzyści z tytułu pobierania rabatów za egzemplarze sprzedane, zawsze osiąga też dodatkowe korzyści z racji pobierania rabatów za rozliczenie egzemplarzy niesprzedanych.
Zwraca uwagę fakt, iż pobierany dodatkowo przy rozliczeniu danego numeru rabat za zwroty fizyczne, w wysokości 3-4%, generuje dla RUCH S.A. w odniesieniu do 1 egzemplarza niesprzedanego danego tytułu (przy cenie początkowej danego tytułu, zawartej w załączniku do umów) przychód w wysokości: 0,118 zł (ok. 12 gr) za "Almanach XX wieku"; 0,089 zł (ok. 9 gr) za "Encyklopedię Medycyny Naturalnej"; 0,089 zł (ok. 9 gr) za "Encyklopedię Zdrowia Dziecka" i 0,477 zł (ok. 48 gr) za "Bestsellery Literatury". Przy zwrocie tylko 10 tys. egzemplarzy danego tytułu, ogólny przychód osiągnięty z jednego numeru to odpowiednio: 1.180 zł, 890 zł, 890 zł i 4.770 zł.
Nie ulega zaś wątpliwości, że koszty rozliczenia tych tytułów rozkładają się, gdyż RUCH S.A., dzięki skali swojej działalności ma możliwości zorganizować zwrot tych tytułów jednocześnie, a nawet poszerzyć go o tytuły prasowe innych wydawców. W wyniku tego RUCH S.A. uzyskuje oszczędności, kosztem wydawców. Należy tu podkreślić, iż przychód ten osiągnięty jest niejako obok, osiągniętego już wcześniej, przychodu pochodzącego ze sprzedaży części nakładu.
Z kolei przy rozliczeniach protokolarnych, które dotyczą wszystkich numerów, do których nie dołączono segregatora lub książki, RUCH S.A. ustalił limit zwrotów protokolarnych na 40%. Przy przekroczeniu tego limitu pobierany jest rabat w wysokości 5% za obsługę zwrotów przekraczających ww. limit i jest on liczony od wartości niesprzedanych egzemplarzy ponad ten limit. Jednocześnie należy zauważyć, iż niesprzedane egzemplarze przekazywane są na makulaturę, a uzyskane z tego tytułu wpływy stanowią korzyść RUCH S.A. Trudno zatem uznać za słuszne obciążanie wydawcy dodatkowym rabatem przy przekroczeniu limitu zwrotów, skoro przy większej ilości egzemplarzy niesprzedanych zwiększają się dochody z tytułu przekazywania ich na makulaturę. W świetle powyższego należy uznać, iż wobec zatrzymywania przez RUCH S.A. ww. dochodów, nieuzasadnionym jest pobieranie dodatkowego rabatu za przekroczenie limitów zwrotów protokolarnych.
Jak widać z powyższego RUCH S.A. za każdym razem pobiera dodatkowe wynagrodzenie, pochodzące z rozliczenia egzemplarzy niesprzedanych. Przy numerach danego tytułu z dołączonym segregatorem oraz książkowych wydań "Bestsellerów Literatury" jest to dochód z rabatu za zwroty fizyczne. Przy rozliczeniach protokolarnych dochód z przekazania sprzedanych numerów na makulaturę, a ponadto przy przekroczeniu limitu rabat w wysokości 5% od każdego egzemplarza ponad limit.
Tymczasem RUCH S.A. zawyżając co wykazano już wcześniej rabat od egzemplarzy sprzedanych i rabat za zwroty fizyczne, kumuluje dodatkowe nieuzasadnione korzyści poprzez jednoczesne zastosowanie rabatu za egzemplarze sprzedane i jednego z rabatów za zwroty egzemplarzy niesprzedanych, w odniesieniu do każdego numeru przedmiotowych umów.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż RUCH S.A.:
- zawyżając wysokość rabatu za egzemplarze sprzedane i rabatu za zwroty fizyczne, odrzucając propozycję spółki Amer.Com, by ukształtować wysokość tego rabatu na poziomie rabatów pobieranych z tytułu kolportażu innych tytułów Spółki o podobnym charakterze i specyfice techniczno-cenowej,
- stosując zasadę jednoczesnego pobierania rabatu od egzemplarzy sprzedanych i rabatu za rozliczenie (zwroty) egzemplarzy niesprzedanych w odniesieniu do każdego numeru przedmiotowych wydawnictw uzyskuje nieuzasadnione korzyści.
Prezes Urzędu stwierdza więc, iż zastosowanie przez RUCH S.A. w umowach ze spółką Amer.Com ww. warunków rabatowych ma na celu pokrycie strat nieefektywnej działalności gospodarczej, co stanowi wyjątkowo naganny przejaw dominacji rynkowej RUCH S.A.
Za udowodniony należy zatem uznać fakt osiągania przez RUCH S.A. nieuzasadnionych korzyści, wynikających z narzuconych spółce Amer.Com uciążliwych warunków umowy o kolportaż wydawnictw prasowych: "Almanach XX wieku", "Encyklopedia Medycyny Naturalnej", "Encyklopedia Zdrowia Dziecka" i "Bestsellery Literatury".
Stąd za udowodnione należy uznać stosowanie przez RUCH S.A. praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej.
W rozstrzyganych przez Prezesa Urzędu postępowaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nastąpiło naruszenie interesu publicznoprawnego.
Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Opierając się na orzecznictwie antymonopolowym przyjmuje się, że z naruszeniem interesu publicznoprawnego możemy mieć do czynienia w przypadku, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą antymonopolową dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź gdy te działania wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska. W państwie prawa pojęcie naruszenia interesu publicznoprawnego nie może być jednak pojmowane w sposób mechaniczny i oceniane ilościowo.
Zdaniem Prezesa Urzędu, w przypadku praktyk ograniczających konkurencję o charakterze eksploatacyjnym, gdzie działania dominanta skierowane są wobec jednego lub kilku przedsiębiorców, jest naruszony interes publicznoprawny. Istotne jest bowiem, że ich źródłem jest bądź siła rynkowa przedsiębiorców, będąca rezultatem zakazanego przez prawo porozumienia, bądź posiadanie pozycji dominującej. Dla naruszenia interesu publicznego w takich sytuacjach wystarczające jest dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, już samo bowiem nadużycie narusza interes publiczny.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdzie RUCH S.A. narzucił uciążliwe warunki rabatowe spółce Amer.Com i uzyskiwał jej kosztem nieuzasadnione korzyści.
Opisane w niniejszej decyzji bezprawne działanie RUCH S.A. skierowane wobec pojedynczego wydawcy, ma zarówno negatywny wpływ na konkurencję na rynku wydawnictw prasowych, jak i kolportażu prasy. Sytuacja, w której kolporter zawyża rabaty i osiąga z tego tytułu nieuzasadnione korzyści kosztem wydawcy, pozbawiając go części korzyści, ogranicza bowiem jego możliwości konkurowania z innymi przedsiębiorcami. Za każdym razem prowadzi to do osłabienia jego siły rynkowej.
Z drugiej strony nadużycie swej pozycji rynkowej przez dominującego kolportera wobec wydawcy (tu: spółki Amer.Com), umożliwia mu uzyskiwanie nienależnych korzyści i powoduje bezprawne utrwalanie swojej pozycji, co negatywnie wpływa na konkurencję na rynku kolportażu prasy.
Jest zatem bezsprzecznym, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego.
Stosownie do art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urzędu może nałożyć, w drodze decyzji, na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie większej niż 10% przychodu, osiągniętego przez karanego przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 8. Treść art. 4 pkt 15 ustawy określa przychód jako przychód uzyskany w roku podatkowym poprzedzającym dzień wszczęcia postępowania na postawie ustawy, w rozumieniu obowiązujących przedsiębiorcę przepisów o podatku dochodowym.
Za udowodnione należy uznać, iż RUCH S.A. stosuje wobec spółki Amer.Com praktykę ograniczającą konkurencję, polegającą na narzucaniu uciążliwych warunków rabatowych, w odniesieniu do czterech wymienianych wcześniej tytułów, wydawanych przez Spółkę. Zdaniem Prezesa Urzędu, charakter oraz uciążliwość tej praktyki w pełni uzasadniają nałożenie na RUCH S.A. kary pieniężnej.
Prezes Urzędu wymierzył karę w wysokości 150.000 euro, co stanowi równowartość 528.285 zł (słownie: pięćset dwadzieścia osiem tysięcy dwieście osiemdziesiąt pięć złotych).
Przy wymierzaniu kary w tej wysokości Prezes Urzędu uznał, iż musi ona posiadać charakter represyjny.
W ocenie Prezesa Urzędu ta nominalnie wysoka kara w pełni odpowiada zawinieniu RUCH S.A. Należy tu podkreślić, iż do podpisania umów, których warunki zostały przez RUCH S.A. narzucone, doszło w 1999 r. i w 2000 r. Tym samym mamy do czynienia z bardzo długim okresem czasu, w ciągu którego RUCH S.A. uzyskiwał nieuzasadnione korzyści. Działania RUCH S.A., mające bez wątpienia charakter presji dominanta, uderzały w słabszego przedsiębiorcę, który zmuszony jest korzystać z usług RUCH S.A.
Warto zwrócić uwagę, iż RUCH S.A. od momentu zawarcia przedmiotowych umów nie próbował powstrzymać swoich działań eksploatacyjnych wobec Spółki. W powyższym okresie tylko w odniesieniu do jednej umowy ("Encyklopedia Medycyny Naturalnej") zgodził się na nieznaczne obniżenie otrzymywanego rabatu z tym, że jego poziom w dalszym ciągu pozwalał uzyskiwać nieuzasadnione korzyści.
Przez cały czas trwania postępowania RUCH S.A. utrzymywał, iż zarzuty spółki Amer.Com są bezpodstawne, co w ostatecznej ocenie sprawy okazało się nieprawdziwe.
Nakładając karę w ustalonej wyżej wysokości, Prezes Urzędu uznał, iż kara ta musi też spełniać funkcję prewencyjną. Niniejsza decyzja, stwierdzająca stosowanie praktyk ograniczających konkurencję wobec jednego z wydawców, musi bowiem przyczynić się do zmiany polityki rabatowej RUCH S.A. stosowanej wobec innych kontrahentów. Musi być ostrzeżeniem na tyle uciążliwym, aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się takich niekorzystnych zjawisk w przyszłości.
Kara w wysokości 150.000 euro stanowi 3,33% kary maksymalnej, przewidzianej za naruszenie zakazu określonego w art. 8 ustawy antymonopolowej. Wydawać się więc może karą znikomą. Jednakże w ocenie Prezesa Urzędu, jej wartość nominalna będzie dotkliwa dla RUCH S.A.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeka się jak w sentencji. [...]