Uznanie praktyki stosowanej przez Marquard Media Polska Sp. z o.o. w Warszawie za ograniczającą konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2006.2.20
Akt nienormatywnyDECYZJA
z dnia 3 stycznia 2006 r.
w sprawie uznania praktyki stosowanej przez Marquard Media Polska Sp. z o.o. w Warszawie za ograniczającą konkurencję
Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.)
1. stosowanie na terenie województwa śląskiego nieuczciwych cen "Przeglądu Sportowego", co może prowadzić do naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
2. przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji, poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika "Przegląd Sportowy" w wysokości 1 zł, w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta, tj. Wnioskodawcy - wydawcy dziennika "Sport", co może być niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
3. podział rynku według kryteriów terytorialnych, polegający na stosowaniu na obszarze województwa śląskiego ceny detalicznej sprzedaży dziennika "Przegląd Sportowy" w wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych obszarach Polski, co może być sprzeczne z art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
zobowiązuje się Marquard Media Polska Sp. z o.o. w Warszawie do zaniechania sprzedaży dziennika "Przegląd Sportowy" na terenie województwa śląskiego po cenie niższej niż 1,80 zł.
UZASADNIENIE
W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej organem antymonopolowym), na wniosek Katowickiego Towarzystwa Kapitałowego "Sport" Sp. z o.o. w Katowicach (zwanego także wnioskodawcą lub KTK "Sport"), wszczęte zostało postępowanie antymonopolowe pod zarzutem stosowania przez Marquard Media Polska Sp. z o.o. w Warszawie (zwaną dalej spółką Marquard) praktyk ograniczających konkurencję, polegających na:
1. stosowaniu na terenie województwa śląskiego nieuczciwych cen "Przeglądu Sportowego", co może prowadzić do naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej ustawą antymonopolową),
2. przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji, poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika "Przegląd Sportowy" w wysokości 1 zł, w celu eliminacji z rynku jedynego konkurenta, tj. Wnioskodawcy - wydawcy dziennika "Sport", co może być niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy ochronie konkurencji i konsumentów,
3. podziale rynku według kryteriów terytorialnych, polegającym na stosowaniu na obszarze województwa śląskiego ceny detalicznej sprzedaży dziennika "Przegląd Sportowy" w wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych obszarach Polski, co może być sprzeczne z art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Wnioskodawca poinformował, że do dnia 10 marca 2005 r. prawa do wydawania dziennika "Sport" przysługiwały spółce Marquard na mocy umowy licencyjnej z dnia 31 sierpnia 2000 r. pomiędzy KTK "Sport" a tą spółką. Przedmiotowa umowa gwarantowała samodzielną pozycję tytułu "Sport" na rynku prasy, a jej strony zobowiązały się do rozwijania i utrzymywania takiej pozycji tytułu. Na podstawie ww. umowy "Sport" ukazywał się na terenie trzech województw, tj. województwa śląskiego, dolnośląskiego i opolskiego. Pod koniec roku 2004 r. skarżona spółka podjęła decyzję o zaprzestaniu sprzedaży "Sportu" w województwie dolnośląskim wskazując, że przynosiło to straty. Kolejnym krokiem zmierzającym do wyeliminowania konkurenta z rynku było, zdaniem wnioskodawcy, podjęcie przez spółkę Marquard decyzji o całkowitym zawieszeniu wydawania "Sportu", co zostało ogłoszone redakcji "Sportu" w marcu 2005 r. W wyniku tego spółka KTK "Sport" wypowiedziała umowę licencyjną i niezwłocznie rozpoczęła samodzielnie wydawać "Sport". Wnioskodawca podniósł, że wobec nieudanej próby uniemożliwienia mu działania na rynku codziennej prasy sportowej, spółka Marquard podjęła kolejne starania ukierunkowane na osłabienie konkurencji. Dnia 23 lipca 2005 r. doszło do obniżenia ceny "Przeglądu Sportowego", sprzedawanego na obszarze województwa śląskiego do 1 zł za egzemplarz, podczas gdy na pozostałym terenie cena nie uległa zmianie i wynosiła, w zależności od dnia tygodnia, 1,80 zł, 2 zł lub 2,20 zł. W obliczu powyższych okoliczności spółka KTK "Sport" złożyła wniosek o wszczęcie niniejszego postępowania. Wnioskodawca wystąpił także o zastosowanie środka zabezpieczającego, określonego w art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającego na zobowiązaniu w drodze decyzji przedsiębiorcy, któremu jest zarzucane stosowanie praktyk, do zaniechania określonych działań w celu zapobieżenia istniejącym zagrożeniom. W niniejszym przypadku zwrócono się o zobowiązanie Marquard Media Polska Sp. z o.o. do zaniechania sprzedaży "Przeglądu Sportowego" na terenie województwa śląskiego po cenie niższej niż na terenie pozostałych województw, tj. niższej niż 1,80 zł. Uzasadniając złożenie wymienionego wniosku przedsiębiorca podniósł, że dalsze stosowanie zarzucanych przeciwnej stronie praktyk będzie miało nieodwracalne skutki w strukturze rynku. Wstrzymanie wydawania określonego tytułu prowadzi do zmiany wyborów dokonywanych przez konsumentów, w związku z czym trudny, a wręcz niemożliwy jest powrót na rynek i odzyskanie wcześniej zajmowanej na nim pozycji. Wyeliminowanie spółki KTK "Sport" z rynku ograniczonego do terenu województwa śląskiego spowodowałoby najprawdopodobniej wyłączenie jej z całego rynku, co w konsekwencji prowadziłoby do tego, że Marquard Media Polska Sp. z o.o. uzyskałaby pozycję monopolisty na krajowym rynku codziennej prasy sportowej.
Spółka Marquard podniosła, że w niniejszym przypadku nie jest zasadne użycie środka zabezpieczającego z art. 88 ust. 1 ustawy antymonopolowej, gdyż ten winien być stosowany jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w których silna pozycja dominująca przedsiębiorcy oraz fakt nadużycia pozycji dominującej nie budzą wątpliwości. Spółka Marquard podniosła, że we wniosku nie wykazano, iż obniżenie ceny sprzedaży "Przeglądu Sportowego" rzeczywiście zagraża istnieniu "Sportu" na rynku. Przedsiębiorca odniósł się także do kwestii rynku właściwego. Wskazał on, że rynek, na którym działają obie strony niniejszego postępowania został błędnie wyznaczony. Nie jest to bowiem, zdaniem spółki Marquard, rynek krajowy codziennej prasy sportowej. Przedsiębiorca podniósł, że konkurencyjne w stosunku do dzienników sportowych są także dzienniki ogólnotematyczne zarówno krajowe, jak i lokalne. Dzienniki te zawierają treści o tematyce sportowej, poszerzane są o dodatki poświęcone wyłącznie takiej problematyce. Z uwagi na to, w opinii spółki Marquard, konkuruje ona nie tylko z wydawcą dziennika "Sport", ale także z wydawcami dzienników ogólnotematycznych. Spółka Marquard wskazała na cechę odróżniającą "Przegląd Sportowy" od "Sportu". Przedsiębiorca ten podniósł, że oba dzienniki faktycznie koncentrują się wokół tematyki sportowej, jednakże "Przegląd Sportowy" skupia się na pogłębionej analizie wydarzeń sportowych, a "Sport" zbliża się do prasy typu bulwarowego, koncentruje się na ciekawostkach i sensacjach ze świata sportu. W związku z tym, zdaniem spółki Marquard, oba tytuły trafiają do czytelników o różnych preferencjach i oczekiwaniach.
Skarżona spółka odniosła się do zarzutu dotyczącego podjęcia przez nią decyzji o zaprzestaniu wydawania dziennika "Sport". Argumentowała, że przedmiotowa decyzja była konsekwencją systematycznie pogarszających się wyników finansowych ww. tytułu oraz tego, że działalność polegająca na wydawaniu "Sportu" była nierentowna. Spółka Marquard podniosła również, że nie prowadziła akcji, w której przekazywałaby informację na temat tego, że "Sport" przestanie się ukazywać, a jedynie opublikowała w "Przeglądzie Sportowym" pożegnanie. Spółka Marquard zorganizowała konkurs dla sprzedawców gazet, w którym nagradzani mieli być ci sprzedawcy, którzy oferowali "Przegląd Sportowy". Początkowo ulotki informujące o powyższym konkursie zawierały informację o tym, że "Sport" przestanie się ukazywać, a po powzięciu wiadomości, że wydawanie "Sportu" będzie kontynuowane, spółka Marquard skierowała do sprzedawców ulotki pozbawione wzmianki o zniknięciu "Sportu".
Wydawca "Przeglądu Sportowego" podniósł, że spotyka się na rynku z konkurencją ze strony dzienników regionalnych i ogólnopolskich, w tym tabloidów, co objawia się spadkiem sprzedaży jego dziennika. W związku z istnieniem silnej konkurencji, wielu wydawców podejmuje próby zwiększenia sprzedaży swoich tytułów poprzez obniżenie ceny. Mniejsze wpływy ze sprzedaży są rekompensowane przychodami z reklam. W związku z tym, że obniżenie ceny na terenie całego kraju byłoby obarczone zbyt dużym ryzykiem, spółka zdecydowała się na wprowadzenie niższej ceny na terenie tylko jednego województwa. Wybór województwa śląskiego wynika z tego, że obszar ten charakteryzuje się cechami szczególnymi, jak duża gęstość zaludnienia, stosunkowo znaczna pauperyzacja części społeczeństwa oraz silne tradycje sportowe, w tym tradycje czytelnicze. Marquard Media Polska Sp. z o.o. wskazała też, że zastosowanie środka zabezpieczającego, określonego w art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wiązałoby się ze sztywnym określeniem ceny "Przeglądu Sportowego" na terenie całego kraju, jako ceny nie niższej niż 1,80 zł, a także zniweczyłoby jej dotychczasowe działania, polegające na badaniu możliwości obniżenia ceny wydawanego przez nią dziennika.
W odpowiedzi na żądanie KTK "Sport" zawarte we wniosku o wszczęcie niniejszego postępowania, skarżona spółka wskazała, że jest gotowa podjąć działania mające na celu ugodowe zakończenie przedmiotowej sprawy. Jednocześnie należy zauważyć, że spółka ta nie poinformowała o podjętych lub planowanych działaniach zmierzających do zaniechania stosowania kwestionowanych działań, ani też nie udokumentowała podjęcia takich starań.
W toku niniejszego postępowania ograniczono KTK "Sport" prawo wglądu do materiału dowodowego w części, w jakiej zawiera on tajemnicę przedsiębiorstwa spółki Marquard. Za tajemnicę przedsiębiorstwa skarżonej spółki uznano dane obejmujące kalkulację kosztów wydania "Przeglądu Sportowego" oraz informacje na temat planowanych, w związku ze zmianami zachodzącymi na rynku prasy, działaniami mającymi na celu przeobrażenie i dostosowanie "Przeglądu Sportowego" do obecnie istniejących warunków.
Organ antymonopolowy ustalił, co następuje.
Na krajowym rynku prasy codziennej ukazują się obecnie dwa dzienniki poświęcone sportowi, tj. "Przegląd Sportowy", wydawany przez Marquard Media Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz "Sport", wydawany przez Katowickie Towarzystwo Kapitałowe "Sport" Sp. z o.o. w Katowicach. "Przegląd Sportowy" sprzedawany jest na terenie całego kraju, podczas gdy "Sport" ukazuje się obecnie na terenie województw: śląskiego, opolskiego, dolnośląskiego, małopolskiego, świętokrzyskiego, pomorskiego i zachodniopomorskiego. Do marca 2005 r. na terenie województwa małopolskiego ukazywał się również dziennik sportowy "Tempo", którego wydawcą była spółka Marquard. Obecnie niniejszym tytułem opatrywany jest piątkowy dodatek do "Przeglądu Sportowego", wydawanego przez spółkę Marquard.
Na mocy umowy licencyjnej z dnia 31 sierpnia 2000 r. prawa do wydawania dziennika "Sport" oraz znaku towarowego przysługiwały Marquard Media Polska Sp. z o.o., podczas gdy ogół praw i obowiązków wydawniczych związanych z wydawaniem dziennika "Sport" przysługiwał KTK "Sport". Pod koniec 2004 r. spółka Marquard wycofała "Sport" z województwa dolnośląskiego, o czym wnioskodawca został poinformowany przez czytelników oraz kolporterów. Zawieszenie przez spółkę Marquard wydawania dziennika "Sport" spowodowało wypowiedzenie ww. umowy licencyjnej przez KTK "Sport" oraz podjęcie samodzielnego wydawania dziennika "Sport" przez wnioskodawcę.
Cena wydania "Przeglądu Sportowego" we wtorki, środy, czwartki i soboty wynosi 1,80 zł, w poniedziałki 2 zł, a w piątki 2,20 zł. Odrębna cena jest ustalana także dla wydań dziennika z dodatkiem "Skarb Kibica". Dnia 23 lipca 2005 r. cena ww. tytułu uległa obniżeniu na terenie województwa śląskiego, gdzie jest ona obecnie równa 1 zł we wszystkie dni tygodnia.
W czerwcu 2005 r. ilość sprzedanych egzemplarzy "Sportu" wyniosła [...], a ilość sprzedanych egzemplarzy "Przeglądu Sportowego" była w tym samym czasie równa [...]. Na tej podstawie ustalono procentowy udział obu przedsiębiorców w krajowym rynku codziennej prasy sportowej, który wyniósł [...]% w przypadku wnioskodawcy oraz ok. [...]% w przypadku spółki Marquard. Z zestawienia dotyczącego średniej ilości sprzedaży obu dzienników w lipcu, sierpniu i wrześniu 2005 r. wynika, że na terenie województwa śląskiego zanotowano [...] wzrost sprzedaży "Sportu" we wrześniu w stosunku do wysokości sprzedaży w lipcu, podczas gdy w tym samym okresie wysokość sprzedaży "Przeglądu Sportowego" na terenie Śląska wzrosła o niemal [...]. Jednocześnie ustalono, że w analizowanym okresie, sprzedaż "Sportu" wzrosła o [...]% na terenie województwa dolnośląskiego, o [...]% na terenie województwa opolskiego i zmalała na terenie województwa małopolskiego o [...]%. W wyżej określonym terminie sprzedaż "Przeglądu Sportowego" w tych samych województwach wzrosła odpowiednio o [...]%, [...]% i blisko [...]%. Na podstawie zestawienia dotyczącego ilości sprzedanych egzemplarzy "Sportu" w lipcu i sierpniu 2005 r. ustalono, że ponad ł...]% sprzedaży tego tytułu dokonuje się na terenie województwa śląskiego.
Organ antymonopolowy zważył, co następuje.
Przesłanką wstępną, która musi zostać ustalona w toku postępowania antymonopolowego jest to, czy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego. Znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Wymienione w art. 1 cele ustawy zostały określone jako równorzędne, co sprawia, że praktyki ograniczające konkurencję obejmują nie tylko te, które godzą w konkurencję, ale również te, które - podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą - nie godząc wprost w konkurencję, naruszają interesy innych uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję można zatem podzielić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsiębiorców oraz praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie korzyści kosztem innych podmiotów.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 maja 2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona została konkurencja jako taka, konkurencja jako zjawisko instytucjonalne, a nie gdy doszło wyłącznie do naruszenia interesu indywidualnego. Należy zauważyć, że zachodzą takie sytuacje, w których naruszenie interesu indywidualnego jest powiązane z naruszeniem interesu publicznego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 2/04) zważył, że dopuszcza się uznanie, iż poprzez naruszenie interesu indywidualnego dochodzi do naruszenia interesu publicznego, tj. "jeżeli indywidualne pogwałcenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mogłoby w jakikolwiek sposób prowadzić do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywołują lub mogą wywoływać zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej".
Uwzględniając powyższe orzecznictwo należy przyjąć, że organ antymonopolowy może podejmować działania wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyłącznie wtedy, gdy zachodzi podejrzenie, że doszło do naruszenia interesu publicznego. Naruszenie interesu publicznoprawnego stanowi zatem warunek sine qua non uznania kompetencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy oceniane działania godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerszego kręgu uczestników rynku, a poprzez to powodują zaburzenia w prawidłowym funkcjonowaniu tego rynku.
W niniejszym przypadku zachodzi obawa, że działania spółki Marquard mogą wywrzeć bezpośredni wpływ na sytuację wnioskodawcy, tj. mogą doprowadzić do znacznego obniżenia wysokości sprzedaży dziennika "Sport" na terenie województwa śląskiego. Konsekwencją tego może być całkowity brak możliwości działania wnioskodawcy na rynku sportowej prasy codziennej. W przypadku osiągnięcia powyższego skutku, tj. wyeliminowania z rynku jedynego konkurenta, działania skarżonej spółki doprowadziłyby do zmiany w strukturze krajowego rynku codziennej prasy sportowej, polegającej na uzyskaniu przez spółkę Marquard pozycji monopolisty. Z tego względu przyjęto, że istnieje zagrożenie naruszenia interesu publicznoprawnego.
Na mocy art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazano nadużywania pozycji dominującej na określonym rynku. W tym miejscu należy podkreślić, że samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane. Cechą bezprawności zostają obarczone działania wymienione w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku, gdy są one podejmowane przez podmioty zajmujące pozycję dominującą na określonym rynku. Ich działania oddziałują na rynek w znacznym stopniu, a konsekwencją tego może być osłabienie konkurencji, wyeliminowanie konkurentów z rynku, zmiana jego struktury. Dla uznania działania przedsiębiorcy za niedozwoloną praktykę wystarczy, aby zaistniało określone zagrożenie, a nie jest konieczne wystąpienie negatywnego skutku.
W myśl art. 28 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) stroną postępowania może być każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Zgodnie z art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego w związku z podejrzeniem naruszenia przepisów tej ustawy może wystąpić przedsiębiorca, który wykaże swój interes prawny. W niniejszym przypadku wnioskodawcą jest Katowickie Towarzystwo Kapitałowe "Sport" Sp. z o.o., a stroną przeciwną Marquard Media Polska Sp. z o.o. Obie strony postępowania są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). Wnioskodawca wykazał swój interes prawny wskazując, że praktyki podejmowane przez spółkę Marquard mogą bezpośrednio oddziaływać na jego sytuację na rynku.
Niniejsze postępowanie zostało wszczęte pod zarzutami nadużywania pozycji dominującej na krajowym rynku codziennej prasy sportowej. Art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej stanowi, że "rynek właściwy, to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji". W tym przypadku wyodrębniono rynek prasy, którą należy odróżnić od innych mediów, jak np. radia czy telewizji, w których stosuje się odmienne sposoby przekazywania wiadomości. Zasadność podziału rynku mediów na poszczególne sektory została uznana także przez Komisję Europejską, która w sprawie IV/M.1401 (Recoletos/Uniseda) stwierdziła, że rynek prasy należy odróżnić od rynków innych mediów. W tej samej decyzji Komisja Europejska wskazała, że z ogółu prasy należy wyodrębnić grupę dzienników, gdyż te ze względu na częstotliwość ukazywania się, a w wyniku tego ze względu na charakter zawieranych w nich informacji, stanowią grupę odrębną od innych wydawnictw, jak np. tygodniki czy miesięczniki. Powyższe potwierdzono również w decyzji w sprawie IV/M.1455 (Gruner + Jahr/Financial Times). W ww. decyzjach Komisji Europejskiej wskazano także, że zasadnicze znaczenie ma treść informacji zawieranych w dziennikach, tematyka wokół jakiej się koncentrują, z uwagi na co rynek codziennej prasy należy podzielić na rynek prasy ogólnotematycznej, prasy sportowej i finansowej. Pomimo iż zagadnienia sportowe są prezentowane także w prasie ogólnotematycznej, należało uznać, że w przypadku takiej prasy, tematy sportowe podejmowane są w sposób bardziej ogólny, dotyczą najważniejszych wydarzeń, a ich zakres jest mniejszy. Istotne więc jest to, że dzienniki sportowe koncentrują się na wąsko zakreślonej dziedzinie i zasadniczo nie wychodzą poza główną tematykę czasopisma. Fakt, że wpływ na wysokość sprzedaży dzienników sportowych mogą mieć działania podejmowane przez wydawców prasy ogólnotematycznej nie przesądza o braku możliwości wyodrębnienia osobnego rynku prasy sportowej. Z uwagi na powyższe, w niniejszej sprawie wyodrębniono rynek codziennej prasy sportowej. Rynek właściwy w tym przypadku jest rynkiem krajowym. Takie jego oznaczenie w ujęciu geograficznym jest podyktowane barierami językowymi, na jakie napotykają wydawcy czasopism. Uzasadnieniem dla ograniczenia rynku do granic jednego państwa jest również zakres przekazywanych informacji. Konkurujące ze sobą dzienniki mogą ukazywać się na terenie, na jakim odbiorcy posługują się językiem polskim, w związku z czym nie jest w niniejszej sprawie zasadne wyodrębnianie rynków lokalnych. Fakt, że jeden z tytułów ukazuje się tylko na części terytorium Polski nie przesądza o możliwości jego kolportowania na pozostałym terenie. Zawartość merytoryczna obu dzienników pozwala na ich sprzedaż na terenie całego kraju. W związku z tym należało uznać, że wnioskodawca słusznie wskazał, że należy rozważyć sytuację na rynku ogólnokrajowym. Słuszność oznaczenia rynku codziennej prasy sportowej w ujęciu geograficznym jako rynku krajowego potwierdza również orzecznictwo Komisji Europejskiej, która w sprawie IV/M.1401 wskazała, że rynek prasy codziennej jest rynkiem krajowym ze względu na bariery językowe oraz oczekiwania odbiorców, dotyczące zakresu informacji zawartych w określonym tytule. Aby organ antymonopolowy mógł podjąć rozstrzygnięcie w toku postępowania antymonopolowego, konieczne jest ustalenie, a w niniejszym przypadku uprawdopodobnienie, czy skarżony przedsiębiorca zajmuje pozycję dominującą na określonym rynku właściwym. W niniejszej sprawie określono udział przedsiębiorców w krajowym rynku codziennej prasy sportowej, który zgodnie z danymi dotyczącymi czerwca 2005 r. wynosi [...]% w przypadku wnioskodawcy i [...]% w przypadku spółki skarżonej. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej przez pozycję dominującą przedsiębiorcy rozumie się taką pozycję tego przedsiębiorcy, która "umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%". W związku z powyższym w niniejszym przypadku należało stwierdzić, że udział spółki Marquard znacznie przewyższa określony próg 40%, co przesądziło o uznaniu, że spółka Marquard posiada pozycję dominującą na krajowym rynku codziennej prasy sportowej.
Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeśli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione, że dalsze stosowanie zarzucanej praktyki może spowodować poważne i trudne do uniknięcia zagrożenia dla konkurencji, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może przed zakończeniem postępowania, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę, któremu jest zarzucane stosowanie danej praktyki, do zaniechania określonych działań w celu zapobieżenia tym zagrożeniom. W decyzji, o której mowa powyżej, określa się czas jej obowiązywania, nie dłuższy niż do chwili wydania decyzji kończącej postępowanie administracyjne.
By można było zastosować środek określony w art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. należy uprawdopodobnić, że przedsiębiorca stosuje zarzucaną mu praktykę oraz że dalsze jej stosowanie może spowodować poważne i trudne do uniknięcia zagrożenia dla konkurencji. W decyzji wydanej na podstawie art. 88 ust. 1 ustawy antymonopolowej nie jest konieczne stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, a zatem jego udowodnienie, lecz wystarczy uprawdopodobnić, że do naruszenia takiego doszło. W świetle wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego - Ośrodka Zamiejscowego w Gdańsku z dnia 20 kwietnia 1995 r. (sygn. akt SA/Gd 340/94) "Uprawdopodobnienie określonej okoliczności nie jest równoznaczne z jej pełnym udowodnieniem. Wystarczają także dowody pośrednie i domniemania faktyczne, czyli wyciąganie logicznych wniosków o faktach na podstawie innych ustalonych faktów". Gdy przepisy prawa wymagają, aby uprawdopodobnić określoną okoliczność, należy wykazać, że istnieje realna możliwość przyjętego domniemania.
W niniejszym przypadku ustalono, że strony niniejszego postępowania działają na krajowym rynku codziennej prasy sportowej. Uprawdopodobniono także, że spółka Marquard zajmuje na tym rynku pozycję dominującą. W dalszej kolejności konieczne jest uprawdopodobnienie, że przedsiębiorca ten nadużywa pozycji dominującej na rynku właściwym w wyniku stosowania zarzucanych mu praktyk, czyli:
1. stosuje na terenie województwa śląskiego nieuczciwe ceny "Przeglądu Sportowego", co może prowadzić do naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej,
2. przeciwdziała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji, co może być niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy ochronie konkurencji i konsumentów,
3. dokonał podziału rynku według kryteriów terytorialnych, co może być sprzeczne z art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Niezbędne jest także uprawdopodobnienie, że dalsze stosowanie przedmiotowych praktyk może spowodować poważne i trudne do usunięcia zagrożenia dla konkurencji.
Ad 1.
Aby doszło do naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedsiębiorca musi posiadać pozycję dominującą na rynku właściwym, a działanie jego musi polegać na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Spełnienie pierwszej z ww. przesłanek zostało uprawdopodobnione, gdyż wykazano, że spółka Marquard posiada [...] udział w rynku krajowym sportowej prasy codziennej. Przedsiębiorca na terenie całej Polski, z wyłączeniem województwa śląskiego, stosuje cenę jednostkową egzemplarza wydania podstawowego "Przeglądu Sportowego" równą 1,80 zł. W poniedziałki cena "Przeglądu Sportowego" wynosi 2 zł, a w piątki 2,20 zł. Cena egzemplarza wydań specjalnych "Przeglądu Sportowego" z załączonym dodatkiem "Skarb Kibica" w 2005 r. wynosiła 2,50 zł, a 9 września 2005 r. 3,90 zł. KTK " Sport" podniosło, że cena na poziomie 1 zł jest ceną rażąco niską, poniżej kosztów produkcji i nie zapewniającą nie tylko zysku, ale też zwrotu poniesionych nakładów.
Z przedstawionych przez spółkę Marquard kalkulacji bezpośredniego kosztu wydania jednego egzemplarza "Przeglądu Sportowego" wynika, co następuje [...].
Na podkreślenie zasługuje także fakt, że cena "Przeglądu Sportowego" poza terenem województwa śląskiego kształtuje się na poziomie 1,80 zł - 2,20 zł, w zależności od dnia tygodnia. Skoro konieczne jest różnicowanie ceny dziennika w ten sposób, że w niektóre dni jest ona wyższa niż 1,80 zł, należy domniemywać, że nawet cena 1,80 zł za "Przegląd Sportowy" w te dni powodowałaby powstanie straty lub nie pozwoliłaby na osiągnięcie zysku. Na tej podstawie można domniemywać, że tym bardziej niezmienna cena 1 zł nie pozwala na pokrycie kosztów wydania bądź nie zapewnia osiągnięcia zysku. Tym samym uprawdopodobniono, że cena stosowana przez spółkę Marquard jest ceną rażąco niską, a przez to nieuczciwą. Aby przedsiębiorca doprowadził do powstania efektu antykonkurencyjnego musi stosować określoną praktykę przez odpowiednio długi czas. W niniejszym przypadku spółka Marquard obniżyła cenę egzemplarza "Przeglądu Sportowego" na terenie województwa śląskiego do 1 zł dnia 23 lipca 2005 r. i stosuje ją do dnia wydania niniejszej decyzji. W związku z tym, że cena 1 zł jest stosowana przez około pięć miesięcy należało przyjąć, że działanie przedsiębiorcy ma charakter ustalonej praktyki. Cena jednostkowa egzemplarza dziennika jest ceną narzucaną, nie ma bowiem możliwości jej negocjowania, ani zmiany. Określenie ceny na poziomie 1 zł może doprowadzić do zmiany preferencji czytelników, którzy nabywając tańszy "Przegląd Sportowy" zrezygnują z droższego "Sportu". W takiej sytuacji doszłoby do wzmocnienia pozycji dominanta na rynku, a w ostateczności także do wyparcia jedynego konkurenta z rynku. Możliwość zaistnienia ww. skutków świadczy o tym, że zagrożona została konkurencja jako taka. Z uwagi na powyższe organ antymonopolowy uznał, że fakt nadużywania przez spółkę Marquard pozycji dominującej na krajowym rynku codziennej prasy sportowej poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego nieuczciwych cen "Przeglądu Sportowego", a tym samym naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, został uprawdopodobniony.
Ad 2.
Kolejnym zarzutem postawionym przez wnioskodawcę jest zarzut naruszenia przez spółkę Marquard art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej w wyniku podejmowania działań polegających na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji, poprzez stosowanie na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika "Przegląd Sportowy" w wysokości 1 zł, co ma na celu eliminację z rynku jedynego konkurenta, tj. wnioskodawcy - w niniejszym postępowaniu - wydawcy dziennika "Sport". Aby można było uznać, że doszło do naruszenia ww. przepisu przedsiębiorca musi posiadać pozycję dominującą na rynku właściwym, a praktyka stosowana przez tego przedsiębiorcę musi prowadzić do przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji.
Pierwsza z ww. przesłanek została rozważona powyżej. W wyniku przyjętych ustaleń uprawdopodobniono, że spółka Marquard zajmuje pozycję dominującą na krajowym rynku codziennej prasy sportowej. Praktyka opisana w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej polega na stwarzaniu takich warunków, które uniemożliwiają rozwój konkurencji. Zakazane jest zatem samo podejmowanie działań, które potencjalnie mogą wywrzeć niekorzystne dla konkurencji skutki. Dla bytu praktyki nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci np. wyeliminowania konkurenta z rynku. Nie jest też konieczne, aby działanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą na rynku właściwym było świadome lub celowe.
Analiza zgromadzonego materiału dowodowego wykazała, że spółka Marquard obniżyła cenę sprzedaży egzemplarza " Przeglądu Sportowego" na terenie województwa śląskiego do 1 zł. Jednocześnie na pozostałym terenie Polski cena tego dziennika pozostała bez zmian. Organ antymonopolowy ustalił, że przeważająca część sprzedaży "Sportu" dokonuje się na terenie województwa śląskiego, a więc jest to dla wnioskodawcy teren szczególnie ważny, a wszelkie zmiany w wysokości sprzedaży dziennika w województwie śląskim rzutują na całokształt działalności spółki KTK "Sport". Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że sprzedaż "Przeglądu Sportowego" jest najwyższa w innych województwach niż województwo śląskie, tj. w województwie mazowieckim i wielkopolskim. Wysokość sprzedaży nie stanowi więc uzasadnienia dla zmiany wysokości ceny na terenie województwa śląskiego. Powyższe daje jednak podstawę do przyjęcia, że działanie spółki Marquard nakierowane jest na ograniczenie konkurencji na terenie ww. województwa, a w konsekwencji tego - do zwiększenia swojej siły na całym rynku.
Jak podniósł wnioskodawca, cena na poziomie 1,80 zł za egzemplarz zapewnia pokrycie poniesionych kosztów oraz osiągnięcie niewygórowanego zysku. Cena niższa nie daje takich gwarancji. Z uwagi na to wnioskodawca nie ma możliwości obniżenia oznaczonej ceny. W wyniku tego doszło do powstania sporej różnicy pomiędzy cenami obu dzienników, co powoduje, że "Przegląd Sportowy" może być uznawany przez nabywców za towar atrakcyjniejszy od "Sportu".
Czynnikami decydującymi o zakupie określonego tytułu są: tematyka, częstotliwość ukazywania się, cena, forma. Zarówno "Przegląd Sportowy", jak i "Sport" zawierają publikacje na tematy związane ze sportem, oba tytuły są też dziennikami. Preferencje co do formy przekazu, stylu, języka, należą do sfery indywidualnych upodobań odbiorców. W związku z tym, czynnikiem odróżniającym oba wydawnictwa od siebie jest zasadniczo cena. W tym miejscu należy zważyć, że konkurowanie polegające na obniżaniu ceny towaru jest co do zasady dopuszczalne. Stanowi ono jednak niedozwoloną praktykę w przypadku, gdy stosowana przez dominanta cena jest ceną nieuczciwą, np. rażąco niską. Podczas gdy wydawca dziennika ukazującego się na terenie całego kraju może rekompensować ewentualne straty zyskami ze sprzedaży na obszarze innych województw, gdzie "Przegląd Sportowy" jest droższy, to wydawca "Sportu", nie chcąc ponosić strat, będzie musiał zachować cenę na dotychczasowym poziomie, czyli wyższą niż stosowaną przez konkurenta. W takim przypadku podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku właściwym stwarza barierę, której inny przedsiębiorca nie może przekroczyć, co powoduje powstanie warunków hamujących rozwój konkurencji.
W wyniku obniżki ceny "Przeglądu Sportowego" stał on się towarem bardziej atrakcyjnym dla nabywców. W okresie od lipca do września 2005 r., odnotowano zmiany w wysokości sprzedaży obu dzienników na terenie województwa śląskiego. Zmiana ceny "Przeglądu Sportowego" została odnotowana przez nabywców i wywołała skutek w postaci intensywnego wzrostu sprzedaży. Utrzymywanie się takiej tendencji może spowodować zmiany w strukturze rynku, polegające na zwiększeniu siły rynkowej spółki Marquard i zmniejszeniu udziału wnioskodawcy, z całkowitym wyeliminowaniem KTK "Sport" z rynku włącznie. Z uwagi na powyższe organ antymonopolowy uznał, że uprawdopodobniono naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej.
Ad. 3.
Trzeci z zarzutów dotyczy stosowania przez spółkę Marquard praktyki opisanej w art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Aby doszło do naruszenia ww. przepisu przedsiębiorca musi posiadać pozycję dominującą na rynku właściwym oraz musi nastąpić podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.
Powyżej uprawdopodobniono, że spółka Marquard zajmuje pozycję dominującą na krajowym rynku codziennej prasy sportowej. W związku z tym konieczne jest uprawdopodobnienie, że doszło do spełnienia także drugiej z przesłanek.
Poprzez obniżenie ceny "Przeglądu Sportowego" wyłącznie na terenie województwa śląskiego, doszło do wyodrębnienia z obszaru całego kraju określonego regionu i do podziału rynku według kryterium terytorialnego. Podział ten można uznać za trwały, gdyż obowiązuje od końca lipca 2005 r., a więc od ok. pięciu miesięcy. Sam podział rynku według określonych kryteriów wyczerpuje znamiona praktyki opisanej w art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy antymonopolowej. Nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci np. zmiany struktury rynku czy wyeliminowania z rynku konkurenta. Dokonując podziału rynku przedsiębiorca określił niejednolite warunki sprzedaży tego samego dobra na różnych obszarach. Podczas gdy w przeważającej części Polski spółka Marquard stosuje ceny sprzedaży "Przeglądu Sportowego" na poziomie 1,80 zł za wydanie podstawowe we wtorki, środy, czwartki i soboty, 2 zł w poniedziałki i 2,20 zł w piątki, to na terenie województwa śląskiego dokonała obniżki ceny do 1 zł i stosuje ją we wszystkie dni tygodnia. Wyżej określony podział spowodował powstanie warunków hamujących, a wręcz uniemożliwiających prawidłowy rozwój konkurencji. Wskazując na okoliczność, że Marquard Media Polska Sp. z o.o. obniżyła cenę "Przeglądu Sportowego" wyłącznie na terenie jednego województwa, tj. województwa śląskiego, uprawdopodobniono, że przedsiębiorca ten dokonał podziału rynku ze względu na kryterium terytorialne, polegającego na stosowaniu na obszarze województwa śląskiego ceny detalicznej sprzedaży dziennika "Przegląd Sportowy" w wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych obszarach Polski.
Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może, przed zakończeniem postępowania antymonopolowego, zobowiązać przedsiębiorcę, któremu zarzuca się stosowanie praktyki, do zaniechania określonych działań, gdy zostanie uprawdopodobnione, że dalsze stosowanie zarzucanych praktyk może spowodować poważne i trudne do usunięcia zagrożenia dla konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego, z uwagi na charakter zarzucanych spółce Marquard praktyk oraz mając na względzie materiał dowodowy zgromadzony w toku niniejszego postępowania, można mówić o uprawdopodobnieniu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 8 ustawy antymonopolowej. W następstwie działań spółki Marquard dochodzi do zagrożenia interesu publicznoprawnego. Skutki jej działań mają wpływ nie tylko na sytuację konkurencyjnego podmiotu, lecz także na szerszy krąg uczestników rynku oraz konkurencji jako takiej. W niniejszej sprawie uprawdopodobniono, że spółka Marquard stosuje zakazane prawem praktyki, ograniczając konkurencję na krajowym rynku codziennej prasy sportowej, co ma istotny wpływ na stan konkurencji i jej rozwój. Okoliczności niniejszej sprawy uprawdopodobniają jednocześnie, że dalsze stosowanie przez spółkę Marquard zarzucanych jej praktyk może spowodować poważne i trudne do usunięcia zagrożenia dla konkurencji.
Informacje zawarte we wniosku o wszczęcie niniejszego postępowania antymonopolowego oraz okoliczności znajdujące potwierdzenie w aktach sprawy pozwoliły, w ocenie organu antymonopolowego, na przyjęcie, że uprawdopodobniono stosowanie przez Marquard Media Polska Sp. z o.o. praktyk, o jakich mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ antymonopolowy podziela stanowisko wnioskodawcy, iż na rozważanym rynku właściwym odwrócenie negatywnych skutków stosowanych przez spółkę Marquard praktyk jest bardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Powyższe daje podstawę do zastosowania środka zabezpieczającego, określonego w art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z uwagi na to wydaje się przed zakończeniem postępowania antymonopolowego niniejszą decyzję, nakazującą Marquard Media Polska Sp. z o.o. zaniechanie sprzedaży dziennika "Przegląd Sportowy" na terenie województwa śląskiego po cenie niższej niż na terenie pozostałych województw, tj. niższej niż 1,80 zł.
Stosownie do art. 88 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o której mowa w art. 88 ust. 1 tej ustawy, organ antymonopolowy określa czas jej obowiązywania. Decyzja ta obowiązuje nie dłużej niż do czasu wydania decyzji kończącej postępowanie w sprawie. Celem niniejszej decyzji jest zapewnienie zaniechania stosowania praktyk zarzucanych w niniejszym postępowaniu, a więc doprowadzenie do stanu, w którym zlikwiduje się zagrożenia dla konkurencji, które mogą skutkować poważnymi i trudnymi do usunięcia konsekwencjami. Powyższy stan ma zostać osiągnięty wskutek wyeliminowania, już w czasie trwania postępowania antymonopolowego, stosowania przez Marquard Media Polska Sp. z o.o. zachowań wskazanych w sentencji niniejszej decyzji. W ocenie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadnione jest określenie terminu obowiązywania niniejszej decyzji w okresie do dnia 14 kwietnia 2006 r., gdyż prawdopodobne jest, że w ww. terminie niniejsze postępowanie antymonopolowe będzie mogło być zakończone. Zgodnie z art. 92 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję powinno być zakończone nie później niż w terminie 5 miesięcy od dnia jego wszczęcia. Jednocześnie art. 12 § 1 Kpa stanowi, że organ administracji publicznej powinien działać nie tylko szybko, ale też wnikliwie. Dotychczas zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na wydanie decyzji kończącej postępowanie administracyjne, a organ antymonopolowy oczekuje na jego uzupełnienie przez obie strony postępowania. Uwzględniając skomplikowany charakter rozpatrywanej sprawy oraz względy proceduralne, takie jak np. konieczność zapewnienia stronom możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem przed wydaniem decyzji kończącej postępowanie administracyjne uznano, że sprawa ta najprawdopodobniej nie zostanie zakończona w terminie krótszym niż wskazany w pkt II tej decyzji.
W tym miejscu należy jednoznacznie stwierdzić, że niniejsza decyzja nie zastępuje ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy, będącej przedmiotem wniosku spółki Katowickie Towarzystwo Kapitałowe "Sport", które zostanie wydane dopiero po zakończeniu postępowania antymonopolowego. Zgodnie z art. 88 ust. 2 ustawy antymonopolowej, niniejsza decyzja obowiązuje nie dłużej niż do czasu wydania decyzji kończącej postępowanie w sprawie. Tym samym, w przypadku zakończenia postępowania antymonopolowego w terminie wcześniejszym niż określony w pkt II sentencji niniejszej decyzji, z mocy prawa przestanie ona obowiązywać.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w pkt II sentencji decyzji. [...]