Uznanie praktyki stosowanej przez: Harbor Point Sp. z o.o. w P., Wkra S.A. w W., Bertelsmann Media Sp. z o.o. w W., Grupę Matras Sp. z o.o. w W., "WIKR, P. Kryst, R. Witon" Sp. j. w W., Ogólnopolski System Dystrybucji Wydawnictw - Azymut Sp. z o.o. w W., DISO Sp. z o.o. w W., Firmę Księgarską Jacek Olesiejuk Sp. z o.o. w W., EMPIK Sp. z o.o. w W. za ograniczającą konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2005.2.21
Akt nienormatywnyDecyzja
z dnia 16 marca 2005 r.
w sprawie uznania praktyki stosowanej przez: Harbor Point Sp. z o.o. w P., Wkra S.A. w W., Bertelsmann Media Sp. z o.o. w W., Grupę Matras Sp. z o.o. w W., "WIKR, P. Kryst, R. Witon" Sp. j. w W., Ogólnopolski System Dystrybucji Wydawnictw - Azymut Sp. z o.o. w W., DISO Sp. z o.o. w W., Firmę Księgarską Jacek Olesiejuk Sp. z o.o. w W., EMPIK Sp. z o.o. w W. za ograniczającą konkurencję
Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.) po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko Harbor Point Sp. z o. o. w P., Wkra S.A. w W., Bertelsmann Media Sp. z o.o. w W., Grupa Matras Sp. z o.o. w W. "WIKR, P. Kryst, R. Witon" Sp. j. w W., Ogólnopolskiemu Systemowi Dystrybucji Wydawnictw - Azymut Sp. z o.o. w W., DISO Sp. z o.o. w W., Firmie Księgarskiej Jacek Olesiejuk Sp. z o.o. w W., EMPIK Sp. z o.o. w W., działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:
2. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na:
z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w sentencji.
UZASADNIENIE
W dniu 14 listopada 2003 r. w "Rzeczpospolitej" ukazał się artykuł pod tytułem "Polski Harry Potter 31 stycznia", w którym poinformowano, że w dniu 13 listopada 2003 r. odbyło się spotkanie polskiego wydawcy książki z serii o Harrym Potterze tj. Harbor Point Sp. z o.o. z największymi dystrybutorami, na którym podpisano porozumienie w sprawie sprzedaży piątego tomu serii o Harrym Potterze. Zgodnie z artykułem cena detaliczna wydrukowana na okładce miała wynosić 49 PLN (dla wydania w miękkiej okładce) oraz 59 PLN (dla wydania w twardej okładce), a maksymalny rabat proponowany przez księgarza czy hipermarket nie mógł przekraczać 10%. Powyższe potwierdziła także informacja umieszczona na stronie internetowej http:/wirtualnywydawca.pl/linki-17.11.03.1 .htm o treści: "13 listopada 2003 r. w siedzibie wydawnictwa w Poznaniu odbyło się spotkanie wydawcy z dystrybutorami, na którym ustalono, że cena detaliczna książki nie może różnić się od ceny wydrukowanej na okładce (49 zł w oprawie miękkiej, 59 zł oprawa twarda) o więcej niż 10%". Ponieważ analiza dokumentów i informacji zebranych w toku postępowania wyjaśniającego dała podstawę do przyjęcia, iż w opisanej sprawie mogło nastąpić naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w dniu 8 czerwca 2004 r. wszczęte zostało z urzędu postępowanie antymonopolowe, w związku z podejrzeniem zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku dystrybucji książki "Harry Potter i Zakon Feniksa" (zwanej dalej "Książką"), polegającego na bezpośrednim ustalaniu cen poprzez ustalenie, iż cena detaliczna książki nie może się różnić od ceny wydrukowanej przez wydawcę na okładce o więcej niż 10%, co może stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.
Zawarcie przez Wydawcę z 8 dystrybutorami porozumienia, zgodnie z którym cena sprzedaży Książki nie mogła różnić się o więcej niż 10% od ceny wydrukowanej na okładce godzi w konkurencję. Wywiera bowiem wpływ na cały rynek sprzedaży Książki na terenie kraju. Praktyka stosowana przez strony niniejszego postępowania nie jest ograniczona do poszczególnych jednostek lub ich grupy, lecz wywierała wpływ na działania zdecydowanej większości dystrybutorów Książki oraz skutkowała w stosunku do wszystkich rzeczywistych i potencjalnych jej nabywców. Uznać należy, że w niniejszej sprawie naruszony został interes publicznoprawny, co uzasadnia ocenę zachowania Wydawcy i 8 dystrybutorów w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające m.in. na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen sprzedaży towarów. Zgodnie z art. 4 pkt 4 lit. a i b ww. ustawy przez porozumienia rozumie się umowy zawierane miedzy przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami, albo niektóre postanowienia tych umów. Ponadto porozumieniami są uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki. W przedmiotowym postępowaniu postawiony został zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na bezpośrednim ustalaniu cen, poprzez ustalenie, iż cena detaliczna Książki nie może się różnić od ceny wydrukowanej przez Wydawcę na okładce o więcej niż 10%, co stanowić może naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku właściwym. Stąd też dla poprawnej oceny zachowania Wydawcy i 8 dystrybutorów w kontekście zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku właściwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ww. ustawy przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, uznawane są przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu panują zbliżone warunki konkurencji. Generalną tendencją orzecznictwa antymonopolowego jest dążenie do stosowania, w miarę możliwości, wąskich kryteriów podziału rynku produktu. W niniejszej sprawie, rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest rynek książki "Harry Potter i Zakon Feniksa" stanowiącej światowy bestseller. Za takim ujęciem rynku właściwego przemawia przede wszystkim brak substytutów na rynku dla tej książki. Nie sposób przyjąć, że jakakolwiek inna pozycja książkowa może zostać przez czytelników uznana za substytut pozycji książkowej, która stanowi kontynuację serii książek i sukcesywnie ukazuje się na rynku stanowiąc pewną stale uzupełnianą całość. Nawet w przypadku bardzo mało prawdopodobnego zakupu dokonywanego spontanicznie i impulsywnie (bez znajomości poprzednich książek z tej serii) zauważyć należy, że zakup taki w znikomej mierze będzie dokonywany jako zastępczy w stosunku do innej pozycji książkowej. Innymi słowy, żadna inna pozycja książkowa, która ukazała się na rynku wydawniczym, z punktu widzenia konsumenta nie stanowiła substytutu dla Książki. Z pewnością nie były to zarówno pozycje książkowe adresowane do dzieci i młodzieży, książki fantasy, czy też poprzednie tomy serii o Harrym Potterze. Konsument oczekujący na sprzedaż Książki w dniu 31 stycznia 2004 r. i udający się do punktu sprzedaży (lub nabywający ją za pośrednictwem Internetu, księgarni wysyłkowej itp.) nie traktował jako alternatywy zakupu innej książki występującej na rynku. Przykładowo w sytuacji, gdy w danym punkcie sprzedaży nie było Książki (np. wszystkie egzemplarze sprzedano), to wówczas przeciętny konsument ze względu na rodzaj i charakter Książki nie dokonałby zakupu jej substytutu w postaci innej książki, tylko podjął działania w celu nabycia Książki w innym punkcie sprzedaży. Również za takim ujęciem produktowym rynku właściwego przemawia fakt, iż z punktu widzenia dystrybutorów Książki (zarówno hurtowych i detalicznych) brak było wówczas alternatywnej pozycji dla niej na rynku. Stąd też należy stwierdzić, iż ze względów ekonomicznych (uwzględniając wielkość nakładu, spodziewanego popytu i ceny) zdecydowana większość dystrybutorów działających na rynku zamierzała sprzedawać Książkę i brak było dla niej alternatywnego produktu na rynku. Ponadto brak tej pozycji w ofercie mógł wpłynąć negatywnie na wizerunek przedsiębiorcy na rynku, tj. w przypadku dystrybutorów hurtowych ze strony dystrybutorów detalicznych, a w przypadku dystrybutorów detalicznych ze strony konsumentów. Konkludując należy stwierdzić, że żadna inna pozycja książkowa, która ukazała się na rynku w czasie zawarcia i trwania przedmiotowego porozumienia z punktu widzenia zarówno dystrybutorów hurtowych, jak i detalicznych nie stanowiła substytutu dla Książki. W niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest terytorium Polski. Za takim ujęciem przemawia fakt, iż wyłączne prawa do dystrybucji Książki na terenie kraju w polskiej wersji językowej posiada Wydawca. Ewentualne wydania obcojęzyczne nie cieszą się taką popularnością jak wydanie w polskiej wersji językowej ze względu na istniejącą barierę językową.
Podsumowując należy stwierdzić, iż rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest krajowy rynek dystrybucji książki "Harry Potter i Zakon Feniksa".
Mając na uwadze, iż polskie prawo konkurencji jest zharmonizowane z prawem Wspólnot Europejskich, Prezes Urzędu dokonując oceny przytoczonego powyżej stanowiska stron przeanalizował dorobek UE. Rozporządzenie (WE) Nr 2790/1999 Komisji z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do grup wertykalnych porozumień i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. WE L 336/21) w art. 4 stanowi, że wyłączenia nie stosuje się do porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, oddzielnie lub w połączeniu z innymi czynnikami pod kontrolą stron, mają na celu ograniczenie uprawnienia kupującego do ustalania cen sprzedaży, bez naruszenia możliwości narzucania przez dostawcę maksymalnej ceny sprzedaży lub zalecania ceny sprzedaży pod warunkiem, że nie są one równe ze stałą lub minimalną ceną sprzedaży wynikającą z nacisku lub bodźców stwarzanych przez strony. Zgodnie z pkt 11.2a Obwieszczenia Komisji o porozumieniach o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczają konkurencji w sposób odczuwalny na podstawie art. 81 ust. 1 TWE (de minimis) (Dz. Urz. WE 2001 C 368/13) z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie korzystają porozumienia między nie-konkurentami, zawierające ograniczenia, które, bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w połączeniu z innymi czynnikami pozostającymi pod kontrolą stron, mają za cel ograniczenie zdolności kupującego w zakresie określenia ceny odsprzedaży, bez naruszenia możliwości dostawcy w zakresie nakładania maksymalnych cen odsprzedaży lub rekomendowania ceny odsprzedaży, zakładając, że nie odnoszą się one do ustalonej lub minimalnej ceny odsprzedaży, będącej wynikiem presji lub zachęty którejś ze stron.
W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że porozumienie zawarte przez Wydawcę z 8 dystrybutorami spełnia przesłanki najcięższych ograniczeń konkurencji (hard core restrictions) ponieważ ww. podmioty ograniczyły prawo dystrybutora detalicznego do ustalania ceny sprzedaży towaru objętego porozumieniem - Książki, poprzez ustalenie ceny minimalnej jako nie niższej niż cena wydrukowana na okładce minus 10%. Dlatego też przedmiotowe porozumienie nie korzysta z wyłączenia indywidualnego, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W niniejszej sprawie Wydawca wraz z 8 dystrybutorami podpisali oświadczenie, w którym podjęli zobowiązanie, iż cena detaliczna książki "Harry Potter i Zakon Feniksa" nie może różnić się od ceny wydrukowanej przez Wydawcę na okładce o więcej niż 10%. Ponadto zobligowali się do informowania i egzekwowania przedmiotowego warunku od wszystkich swoich kontrahentów. Analiza podjętego przez strony zobowiązania prowadzi do wniosku, że dokonały one ustalenia bezpośrednio ceny minimalnej, po której będzie sprzedawana Książka. Tym samym nie ulega wątpliwości, iż takie określenie ceny spełnia przesłankę ustalania bezpośrednio cen towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Niemniej w toku postępowania większość dystrybutorów podniosła, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z porozumieniem ograniczającym konkurencję, ponieważ pomiędzy stronami nie doszło do ustalenia ceny, a warunek w tym zakresie został narzucony przez Wydawcę. Dystrybutorzy zaproszeni na spotkanie są przedsiębiorcami zajmującymi bardzo silną pozycję ekonomiczną na rynku dystrybucji książek. Ich siła rynkowa powoduje, że w kontaktach z Wydawcą mieli możliwość prezentacji swoich racji i domagania się zmiany warunków postawionych przez spółkę Harbor Point. Istotnym jest, że w spotkaniu wspólnie uczestniczyło 6 dystrybutorów, którzy w przypadku niezaakceptowania warunków przedstawionych przez Wydawcę mogli się tym warunkom przeciwstawić i przedstawić własne propozycje. Siła wszystkich dystrybutorów działających razem, była o wiele większa niż w sytuacji, gdyby każdy z nich występował wobec Wydawcy indywidualnie. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby dystrybutorzy w jakikolwiek sposób bezpośrednio lub pośrednio podjęli jakąkolwiek próbę sprzeciwu odnośnie warunku sprzedaży Książki po określonej cenie. W świetle powyższego, twierdzenia dystrybutorów, iż podpisali Oświadczenie ze względu na groźbę odmowy sprzedaży Książki nie można uznać za uzasadnione. Sprzeciw dystrybutorów co do ustalenia ceny minimalnej Książki w oczywisty sposób mógł zostać przez nich zgłoszony na spotkaniu lub ewentualnie po jego zakończeniu i wówczas Wydawca stawiając przedmiotowy warunek musiałby rozważyć, czy zrezygnować ze współpracy ze swoimi największymi i najlepszymi partnerami handlowymi, czy też zrezygnować z postawionego warunku. Jawny sprzeciw dystrybutorów i odmowa podpisania Oświadczeń wcale nie musiała skutkować odmową sprzedaży im zamówionych egzemplarzy Książki. W tym miejscu należy zgodzić się z twierdzeniem Wydawcy, że "firma Harbor Point poniosła bardzo wysokie koszty wydania tytułu na wszystkich etapach wydawniczych. (...) Przypisywanie wydawcy wymuszania na dystrybutorach podpisania deklaracji chroniącej ich przed narażaniem się na utratę korzyści związanych ze sprzedażą im przez wydawcę mniejszej ilości egzemplarzy książki od wcześniej zamówionych, sprzeczne jest z punktu widzenia wydawcy z zasadami ekonomii i logiką życiową. (...) Wydawca, który nie sprzeda nakładu może ponieść szkodę w postaci policzalnych strat związanych z wydaniem nakładu danej książki. Z tego względu czyjekolwiek twierdzenia, że podpisał deklarację w obawie przed szkodą w postaci utraconych korzyści nie zasługują na wiarę, jeśli się zważy sprzeczność przypisywanego wydawcy działania z jego interesem gospodarczym". Przedmiotowa analiza prowadzi do wniosku, że przewaga Wydawcy nad dystrybutorami wynikająca z faktu, iż posiada on monopol prawny na wydanie Książki w języku polskim równoważona była bardzo silną pozycją rynkową uczestników spotkania w dniu 13 listopada 2003 r. Odmowa podpisania przez dystrybutorów Oświadczeń, a tym samym ewentualna odmowa sprzedaży Książki tym przedsiębiorcom mogła postawić Wydawcę w bardzo trudnej sytuacji finansowej. W razie utraty z punktu widzenia Wydawcy największych, najlepszych i najbardziej zaufanych partnerów rynkowych mogło to powodować konieczność po jego stronie zawarcia umów na dystrybucję z innymi podmiotami działającymi na rynku - o znacznie mniejszym potencjale gospodarczym.
Przedstawienie przez Wydawcę warunku sprzedaży Książki po ustalonej cenie minimalnej pod groźbą odmowy jej sprzedaży (jak twierdzą dystrybutorzy) nie oznacza, że warunek ten został narzucony dystrybutorom. Jak wykazano wyżej, mogli oni odmówić przyjęcia postawionego warunku, co najprawdopodobniej skutkowałoby rezygnacją z niego przez Wydawcę z powodów wcześniej opisanych.
Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest wykazanie, że strony porozumienia stawiają sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy cel ten został osiągnięty. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) "nie jest konieczne udowodnienie "faktycznego stosowania" przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej (...). Z treści art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki." Ponadto w wyroku z dnia 15 lipca 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 32/98) ww. Sąd stwierdził, że "(...) dla uznania konkretnego działania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywoływało skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczająca jest już bowiem sama możliwość wystąpienia na rynku negatywnych skutków będących przejawem ograniczenia konkurencji".
Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, "ustalenie ceny, nawet takiej, która ma jedynie charakter rekomendacji ogranicza konkurencję, ponieważ umożliwia wszystkim uczestnikom rynku przewidzieć z dużym stopniem prawdopodobieństwa, jaka będzie polityka cenowa ich konkurentów, zwłaszcza jeśli istnieje możliwość przeprowadzania kontroli i pociągnięcia do odpowiedzialności za ich niestosowanie" (wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren [1972] ECR 977, par. 21). Ponadto Europejski Trybunał Sprawiedliwości konsekwentnie podnosił, że nie ma potrzeby brać pod uwagę rzeczywistych skutków porozumienia, jeżeli jego celem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych 56 i 58/64 Consten and Grundig [1966], ECR 429; zob. też: wyrok ETS w sprawie C-235/92 P Montecatini [1999], ECR I-4539, par. 122; wyrok ETS w sprawie C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici v Commission [1990] ECR I-45; wyrok w sprawie C-219/95 P Ferriere Nord v Commission [1997] ECR I-4411, par. 14 i 15). Tak więc, dla stwierdzenia zarzucanej praktyki decydujące znaczenie ma sam fakt ustalenia cen, nie zaś to, czy były one rzeczywiście stosowane przez przedsiębiorców działających na rynku. Stanowisko takie znajduje też oparcie w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 246/86 Belasco [1989] ECR 2117, w którym orzekł, iż jakkolwiek ceny ustalone mogą nie być przestrzegane w praktyce, uznaje się, że decyzja wprowadzająca te ceny ma na celu ograniczenie konkurencji.
Z okoliczności sprawy wynika jasno, że celem przedmiotowego porozumienia było ustalenie ceny minimalnej Książki, po której będzie ona sprzedawana przez dystrybutorów detalicznych. Jak wskazał Wydawca i potwierdzili niektórzy z dystrybutorów, ustalenie ceny minimalnej było przede wszystkim wymierzone w sklepy wielkopowierzchniowe, które przy dystrybucji poprzednich tomów książki o Harrym Potterze sprzedawały je po cenie niższej niż wydrukowana na okładce i niższej niż cena stosowana przez innych księgarzy. Skutkowało to tym, że przedsiębiorcy prowadzący księgarnie, aby rywalizować z hiper- lub supermarketami musieli dokonywać stosownej obniżki cen, a tym samym rezygnować z części marży zysku. W takiej sytuacji ich pozycja negocjacyjna w stosunkach z dystrybutorami hurtowymi była silniejsza, ponieważ mieli oni mocniejsze bodźce do wymuszania na dystrybutorach hurtowych stosownej obniżki cen hurtowych. Z kolei dystrybutorzy hurtowi zaopatrujący w książki hiper- lub supermarkety, a więc podmioty o silnej pozycji rynkowej byli również ze strony tych kontrahentów poddani presji na obniżenie cen hurtowych. Ta presja z kolei powodowała, że dystrybutorzy hurtowi w stosunkach z Wydawcą mogli domagać się sprzedaży książek po niższej cenie. Sytuacja ta w ostatecznym rachunku powodowała, że ceny detaliczne książek, po których zaopatrywali się odbiorcy (konsumenci) były niższe, ponieważ wynikały z silnej walki konkurencyjnej na wszystkich szczeblach obrotu.
W niniejszej sprawie bezpośrednim skutkiem zawartego porozumienia było przede wszystkim wyznaczenie minimalnych cen detalicznych, co spowodowało ograniczenie konkurencji między dystrybutorami detalicznymi. Dystrybutor detaliczny został uwolniony od presji ze strony konkurentów, co zagwarantowało mu możliwość osiągania wysokiego zysku bez konieczności stałego monitorowania cen konkurentów i ewentualnej walki cenowej o odbiorcę końcowego - konsumenta. W efekcie konsument został pozbawiony możliwości zakupu Książki po cenie niższej niż ustalona przez uczestników porozumienia, co w sytuacji niezakłóconej konkurencji nie miałoby miejsca. Konsument, dokonując zakupu mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dostępnych na rynku, a dystrybutor detaliczny zamierzając zapewnić sobie odpowiedni zbyt ustalałby ceny z uwzględnieniem zachowań konkurentów, ponieważ zaoferowanie zbyt wysokiej ceny oznaczałoby spadek popytu. Wyżej opisana sytuacja, zagwarantowała również dystrybutorom hurtowym bezpieczne osiąganie stosunkowo wysokich zysków, wzmacniając ich pozycję negocjacyjną z dystrybutorami detalicznymi, ponieważ dystrybutor hurtowy mając świadomość tego, że dystrybutor detaliczny zyskał pewność co do cen minimalnych stosowanych przez konkurentów mógł oferować ceny uwzględniające podwyższony zysk dystrybutora detalicznego. Poszczególni dystrybutorzy hurtowi pozyskiwali także informację o tym. jaką cenę minimalną oferować będą dystrybutorzy detaliczni, z którymi współpracują ich bezpośredni konkurenci (inni dystrybutorzy hurtowi), co dodatkowo wzmacniało ich pozycję negocjacyjną w ww. zakresie, a zauważyć trzeba, że dystrybutorzy detaliczni, wiedząc jak będą zachowywać się ich konkurenci, mogli przewidzieć własne zyski i nie podejmować w związku z tym negocjacji mogących obniżyć cenę, po której nabywali od dystrybutora hurtowego ww. pozycję książkową.
Istotnym w sprawie jest również, że poprzez wyznaczenie wysokiej ceny detalicznej (około 20% wyższej od poprzedniego tomu pod tytułem "Harry Potter i Czara Ognia") i zagwarantowanie ceny minimalnej także Wydawca zapewnił sobie osiąganie zysków wyższych niż w przypadku dystrybucji poprzednich serii Książki. Określenie ceny minimalnej, po której będzie sprzedawana Książka konsumentom, wyraźnie wzmocniło pozycję Wydawcy w negocjacjach z dystrybutorami tej książki (bezpośrednimi partnerami handlowymi). Wynikało to z faktu zagwarantowania zarówno dystrybutorom hurtowym, jak i detalicznym odpowiedniej marży zysku. Tym samym u dystrybutorów nie występowała potrzeba nacisku na Wydawcę w celu obniżenia ceny Książki, ponieważ i tak mieli zagwarantowany godziwy zysk przy jej dystrybucji. Dzięki porozumieniu z dystrybutorami spółka Harbor Point wydając Książkę osiągnęła wyższe zyski niż byłoby to możliwe w sytuacji braku uzgodnień co do minimalnej ceny jej sprzedaży.
Jak wskazano wyżej ustalenie ceny nawet takiej, która ma jedynie charakter rekomendacji, ogranicza konkurencję, ponieważ pozwala wszystkim uczestnikom rynku przewidzieć z dużym stopniem prawdopodobieństwa, jaka będzie polityka cenowa ich konkurentów. W związku z tym zawarcie porozumienia cenowego i rozpropagowanie jego treści wśród uczestników rynku dystrybucji Książki samo w sobie jest wystarczające do stwierdzenia, iż wystąpiły skutki stosowania praktyki ograniczającej konkurencję i nie jest konieczne wykazywanie dalej idących skutków w postaci podejmowania działań w celu wymuszenia na innych uczestnikach rynku zastosowania się do treści porozumienia.
Brak informacji o cenach stosowanych przez konkurentów był tym pewniejszy, że sprzedaż Książki miała nastąpić w tym samym momencie (wschód słońca) na obszarze całego kraju. Wszystkie ww. okoliczności mogły spowodować, że ceny Książki faktycznie stosowane na rynku byłyby znacznie niższe niż ceny ustalone w drodze porozumienia. Powyższe wywody prowadzą do wniosku, że sam fakt sprzedaży Książki po cenie niższej niż cena minimalna ustalona przez strony niniejszego postępowania nie oznacza braku pojawienia się antykonkurencyjnych skutków zawartego porozumienia ograniczającego konkurencję i nie uzasadnienia twierdzenia, że fakt jego zawarcia nie miał wpływu na wysokość oferowanych cen.
Przeprowadzona analiza zebranego w toku niniejszego postępowania materiału dowodowego wskazuje na to, iż w okolicznościach sprawy spełnione zostały przesłanki art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przesłanka art. 9 tej ustawy. Stąd należało orzec, jak w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5 w zakresie niewyłącznym na podstawie art. 6 i art. 7. W oparciu o art. 104 ww. ustawy przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Wysokość nałożonej kary powinna spełniać funkcję prewencyjną, tj. zapobiegać w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy, a także represyjną, tj. stanowić reperkusję za jej naruszenie. W zależności od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala się funkcję prewencyjną lub represyjną za wiodącą. W sentencji niniejszej decyzji uznano za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, zawarcie przez strony niniejszego postępowania porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku dystrybucji książki "Harry Potter i Zakon Feniksa", polegającego na bezpośrednim ustalaniu cen, poprzez ustalenie, iż cena detaliczna ww. książki nie może się różnić od ceny wydrukowanej przez wydawcę na okładce o więcej niż 10%. Przedmiotowe porozumienie jest porozumieniem o charakterze pionowym i dotyczy wspólnego ustalania cen obowiązujących na rynku. Pomimo, iż w ustawodawstwie antymonopolowym oraz orzecznictwie porozumienia pionowe traktuje się liberalniej od porozumień poziomych przedmiotowe porozumienie, ze względu na fakt, iż skutkowało ograniczeniem prawa dystrybutora detalicznego do ustalania ceny sprzedaży Książki poprzez ustalenie ceny minimalnej, tj. nie niższej niż cena wydrukowana na okładce minus 10%, należy ocenić jako poważne ograniczenie konkurencji. Uzasadnionym zatem jest nałożenie kary na wszystkich uczestników przedmiotowego porozumienia. Wymierzając karę Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że celem przedmiotowego porozumienia było ograniczenie konkurencji na całym rynku sprzedaży Książki. Bezpośrednio negatywnymi skutkami jego zawarcia dotknięci zostali najsłabsi uczestnicy rynku, tj. konsumenci, którzy zmuszeni zostali do nabycia Książki po cenie wyższej od ceny ustalonej w sytuacji wystąpienia nieskrępowanej walki konkurencyjnej na rynku przez przedsiębiorców prowadzących na nim działalność. Zwrócić należy również uwagę na okoliczność, iż Wydawca zawarł porozumienie z największymi i najsilniejszymi dystrybutorami działającymi na rynku, którzy łącznie zamówili ponad 80% ilości egzemplarzy Książki. Ponadto przedmiotowe porozumienie ograniczyło konkurencję pomiędzy dystrybutorami detalicznymi oraz pomiędzy dystrybutorami hurtowymi. Beneficjentami jego zawarcia byli wszyscy przedsiębiorcy działający na rynku poczynając od Wydawcy, poprzez dystrybutorów hurtowych, aż po dystrybutorów detalicznych. W związku z tym, iż kara winna pozostawać we właściwej proporcji do potencjału ekonomicznego sprawcy oraz korzyści, jakie osiągnął lub zamierzał osiągnąć z tytułu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, przy wymiarze kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę przede wszystkim wysokość przychodów osiągniętych przez ww. przedsiębiorców ze sprzedaży Książki oraz możliwe do osiągnięcia przez nich korzyści ze sprzedaży tej Książki. Jako podstawę do nałożenia kary przyjęto wysokość marży uzyskanej przez poszczególnych dystrybutorów będących uczestnikami niniejszego porozumienia ze sprzedaży Książki, co powoduje, że kara pieniężna pozostaje we właściwej proporcji do dokonanego naruszenia ustawy antymonopolowej. Należy zwrócić uwagę, że cele i skutki porozumienia ograniczone zostały wyłącznie do rynku Książki "Harry Potter i Zakon Feniksa" i nie odnosiły się do sprzedaży pozostałych pozycji książkowych na rynku. Dlatego też, ogólna wysokość przychodów osiągniętych przez uczestników niniejszego porozumienia z prowadzonej działalności gospodarczej w 2004 r. (w tym ze sprzedaży wszystkich rodzajów książek), nie stanowiła bezpośrednio podstawy do ustalenia wysokości nałożonych kar pieniężnych. Wyżej przedstawiony sposób wymiaru kar powoduje, że są one adekwatne do dokonanego naruszenia ustawy antymonopolowej przez każdego z dystrybutorów - stron niniejszego postępowania w zakresie sprzedaży Książki "Harry Potter i Zakon Feniksa".
Przy nakładaniu kary na spółkę Harbor Point Prezes Urzędu wziął pod uwagę przede wszystkim stopień zaangażowania tej spółki do doprowadzenia do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Oceniając zachowanie Wydawcy należy stwierdzić, iż odegrał on wiodącą rolę w zawarciu porozumienia ograniczającego konkurencję. Wydawca zaprosił do swojej siedziby największych i jego zdaniem najlepszych dystrybutorów, z którymi zawarcie porozumienia rokowało największe szanse powodzenia. Następnie zaproponował samą treść porozumienia oraz podjął szerokie działania w celu poinformowania o nim opinii publicznej przesyłając stosowne komunikaty do mediów. Przedsiębiorca ten z własnej inicjatywy podjął również kroki w celu nadania porozumieniu jak najszerszego charakteru w ten sposób, iż przygotował "pakiet informacyjny", na który składały się m.in. "deklaracje współpracy" zawierające sformułowanie: "zobowiązuję się do (...) zachowania ceny detalicznej piątego tomu "Harry'ego Pottera" w mojej księgarni nie różniącej się od ceny wydrukowanej na okładce o więcej niż 10%", które zostały podpisane przez 667 księgarzy. Spółka Harbor Point również stała na straży realizacji przedmiotowego porozumienia, co w praktyce uwidoczniło się w wystosowaniu do spółki Bertelsmann pisma wzywającego do zmiany ceny detalicznej Książki zawartej w magazynie klubowym "Świat Książki". Powyższe uzasadnia więc najsurowszą ocenę zachowania Wydawcy i stosownie do tego wymierzenie kary pieniężnej w najwyższej i najbardziej dotkliwej wysokości. Dlatego też z powodów opisanych powyżej kara nałożona na spółkę Harbor Point jest zdecydowanie wyższa od kar nałożonych na dystrybutorów i uwzględnia stopień zaangażowania tego przedsiębiorcy w zawarcie i realizację przedmiotowego porozumienia. Biorąc powyższe pod uwagę, a w szczególności rodzaj i charakter dokonanego naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orzeczono, jak w sentencji niniejszej decyzji. [...]