Uznanie praktyki stosowanej przez Energetykę Poznańską S.A. w Poznaniu za ograniczającą konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2002.3/4.122
Akt nienormatywnyDECYZJA
PREZESA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
z dnia 21 maja 2002 r.
w sprawie uznania praktyki stosowanej przez Energetykę Poznańską S.A. w Poznaniu za ograniczającą konkurencję
UZASADNIENIE
Ustawą z dnia 26 maja 2000 r. o zmianie ustawy Prawo energetyczne (Dz. U. Nr 48, poz. 555) zmieniono zasady kalkulacji stawek opłat za przyłączenie do sieci. Zgodnie z art. 7 ust. 5 Prawa energetycznego w nowym brzmieniu, stawki opłat za przyłączenie do sieci (przewidzianych w gminnych założeniach do planu zaopatrzenia w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe) kalkuluje się na podstawie jednej czwartej średniorocznych nakładów inwestycyjnych na budowę odcinków sieci służących do przyłączenia podmiotów ubiegających się o przyłączenie, określonych w planie rozwoju, o którym mowa w art. 16 tej ustawy. Do tej pory natomiast, zgodnie z § 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 21 października 1998 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przyłączenia, obrotu energią elektryczną, świadczenia usług przesyłowych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców (Dz. U. Nr 135 z 1998 r., poz. 881) podstawą ustalania opłat taryfowych za przyłączenie były koszty przedsiębiorstwa energetycznego wynikające z nakładów na budowę przyłączy oraz na budowę lub rozbudowę sieci niezbędnej do realizacji przyłączenia. Celem tych zmian było, jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy, obniżenie wysokości opłat za przyłączenie poprzez ograniczenie podstawy ich kalkulacji oraz zapobieżenie podwójnemu finansowaniu rozwoju sieci przez odbiorców w opłatach za przyłączenie i stawkach opłat przesyłowych (stanowi o tym nowo wprowadzony ust. 6 art. 7 Prawa energetycznego). Zgodnie z art. 5 ustawy zmieniającej Prawo energetyczne, obowiązujące taryfy, sporządzone na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów, zachowują ważność po 1 lipca 2000 r. w zakresie, w jakim nie są sprzeczne z przepisami ustawy zmieniającej i przepisami wykonawczymi wydanymi na podstawie upoważnień, w brzmieniu nadanym tą ustawą.
Mając na uwadze powyższe zmiany zasad kalkulacji opłat za przyłączenie, w październiku 2001 r., Urząd, na podstawie art. 43 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 ze zm.) zwanej dalej ustawą antymonopolową, wszczął postępowanie wyjaśniające. Celem tego postępowania było ustalenie stosowanych przez Energetykę Poznańską S.A. (zwanej dalej EP S.A.) po dniu 1 lipca 2000 r. warunków przyłączenia nowych odbiorców do sieci elektroenergetycznej, a w szczególności sposobu ustalania opłat za przyłączenie, w sytuacji gdy dotychczasowa taryfa utraciła ważność. Urząd interesowały więc te warunki w okresie do chwili wejścia w życie zatwierdzonej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki taryfy tego przedsiębiorstwa, która uwzględniała zmiany dokonane ustawą zmieniającą, co jak się okazało, nastąpiło 1 marca 2001 r. W okresie tym EP S.A. zrealizowała 9.761 przyłączeń.
W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, iż w umowach zawieranych po wejściu w życie noweli do Prawa energetycznego znalazło się zastrzeżenie tzw. opłaty wstępnej o następującej treści: "(...) ze względu na brak w chwili zawierania umowy przepisów wykonawczych strony uzgadniają wysokość tzw. wstępnej opłaty za przyłączenie. Po wejściu w życie przepisów wykonawczych zgodnych w zakresie wyznaczania opłat za przyłączenie ze znowelizowaną ustawą Prawo energetyczne oraz taryfy zgodnej z tymi przepisami EP S.A. obliczy wartość ostatecznej opłaty za przyłączenie niezwłocznie po realizacji przyłączenia, nie wcześniej jednak niż po wejściu w życie taryfy zgodnej z nowelizacją ustawy. Obliczenie to stanowić będzie podstawę do ostatecznego rozliczenia się stron z przedmiotu umowy i przedstawienia przez EP S.A. rachunku tytułem ostatecznej opłaty za przyłączenie". Wstępne opłaty za przyłączenie obliczane były przy zastosowaniu stawek ujętych w dotychczasowej taryfie EP S.A.
Po wejściu w życie nowej taryfy Zarząd EP S.A. w dniu 27 marca 2001 r. podjął jednak decyzję o uznaniu wstępnych opłat za ostateczne na podstawie art. 7 ust. 4 Prawa energetycznego. Decyzja ta dotyczyła umów zawartych po dniu 14 czerwca 2000 r. i zrealizowanych do dnia 28 lutego 2001 r. Natomiast umowy zrealizowane po tym dniu, a zawierające zastrzeżenie o opłacie wstępnej rozliczane były w oparciu o taryfę obowiązującą w chwili przyłączenia. Zarząd EP S.A. postanowił również, że jeżeli umowa o przyłączenie została zawarta przed dniem 14 czerwca 2000 r. a będzie realizowana po dniu 1 marca 2001 r. ustalona w umowie opłata za przyłączenie pozostanie bez zmian. O uznaniu wstępnych opłat za ostateczne powiadomiono indywidualnie wszystkich zainteresowanych odbiorców.
Analizując dokonane zmiany w prawie energetycznym Urząd doszedł do wniosku, iż EP S.A. postąpiła niewłaściwie. Zdaniem Urzędu wszystkie opłaty za przyłączenie, które zostały zrealizowane w badanym okresie, winny być traktowane jako opłaty wstępne (zaliczkowe). Dotyczy to więc nie tylko umów, które zawierały zastrzeżenie opłaty wstępnej, ale również umów zawartych przed 14 czerwca 2000 r. o ile były zrealizowane po 1 lipca 2000 r. Wszystkie te opłaty z chwilą wejścia w życie nowej taryfy powinny zostać zweryfikowane do wysokości jaka wynikała ze stawek zawartych w tej taryfie. Uznając jednak pobrane opłaty za ostateczne EP S.A., z jednej strony pozbawiła się prawa do żądania dopłat od tych odbiorców, dla których opłaty według nowej taryfy okazałyby się wyższe, ale jednocześnie tych odbiorców, którzy uiścili opłaty wyższe pozbawiła prawa do zwrotu odpowiedniej części opłaty. Upatrując zatem w działaniach EP S.A. przejawów naruszenia interesów części odbiorców poprzez pobieranie zawyżonych opłat w stosunku do tych, które wynikają ze znowelizowanego prawa energetycznego, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanowił wszcząć postępowanie antymonopolowe pod zarzutem stosowania praktyk określonych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z tym przepisem, za praktykę ograniczającą konkurencję uznaje się nadużywanie pozycji dominującej na rynku poprzez narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści.
W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania EP S.A. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. Przedsiębiorstwo zwróciło uwagę, iż w chwili podejmowania decyzji przez Zarząd EP S.A. gminy nie posiadały jeszcze założeń do planów zaopatrzenia w energię elektryczną, co uniemożliwiało stosowanie opłat taryfowych. Natomiast wejście w życie nowej taryfy zobowiązywało EP S.A. do pobierania opłat według tej taryfy, stąd dla umów zawartych pomiędzy dniem 14 czerwca 2000 r. a dniem 1 marca 2001 r., ale zrealizowanych dopiero po dniu 1 marca 2001 r. zastosowano przeliczenie opłaty wstępnej. Zmuszało do tego prawo energetyczne, zgodnie z którym przedsiębiorstwo energetyczne może pobierać tylko opłaty zgodne z taryfą.
Decyzję o realizacji bez zmian umów zawartych przed dniem 14 czerwca 2000 r. (niezależnie od tego czy realizacja nastąpiła przed czy po 1 marca 2001 r.) EP S.A. uzasadniała powołując się na ogólne reguły obowiązywania przepisów w czasie. Zaznaczyła, iż skoro ustawa zmieniająca prawo energetyczne nie zawierała przepisów intertemporalnych, do umów tych należało zastosować przepisy obowiązujące w czasie ich zawierania.
Przyjęte w okresie przejściowym rozwiązania uwzględniały również przepisy ustawy antymonopolowej. Zdaniem EP S.A. nowe przepisy Prawa energetycznego zmieniała wysokość opłat w "obie strony" - część opłat bowiem, gdyby je przeliczyć według nowej taryfy, byłaby niższa (odbiorca zapłaciłby mniej), ale część byłaby wyższa i odbiorca powinien dopłacić różnicę. Zwracanie części opłat jednym odbiorcom, a nie żądanie dopłaty od innych, stanowiłoby, zdaniem EP S.A. naruszenie zasady równego traktowania wszystkich odbiorców. Ponadto dla żądania dopłaty nie sposób byłoby znaleźć podstawę prawną.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej Prezesem Urzędu, ustalił i zważył, co następuje:
Do stwierdzenia stosowania zarzuconej EP S.A. praktyki niezbędne jest wykazanie łącznego spełnienia trzech przesłanek, a mianowicie:
- narzucenia warunków umowy przez przedsiębiorcę posiadającego dominującą pozycję na rynku,
- uciążliwości tych warunków umowy dla kontrahenta w/w przedsiębiorcy,
- uzyskania przez tego przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści.
Jest poza sporem, iż EP S.A. jest przedsiębiorstwem sieciowym, zajmującym na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmującym teren dawnych województw: poznańskiego, pilskiego i leszczyńskiego pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. Dysponuje tym samym przewagą kontraktową nad swoimi kontrahentami w zakresie negocjowania warunków ich przyłączenia do sieci. Ma zatem wystarczającą siłę by narzucić im treść umów jakiej nie byłoby w stanie wynegocjować w warunkach istnienia konkurencji na rynku.
Nie ma również wątpliwości, iż przynajmniej w zakresie wysokości opłaty za przyłączenie, warunki umowy o przyłączenie do sieci nie podlegają negocjacjom. Opłatę te ustala bowiem przedsiębiorstwo sieciowe stosując określone kryteria, zawarte bądź to w taryfach, bądź to, jak to wyjątkowo winno mieć miejsce po dniu 1 lipca 2000 r., w powszechnie obowiązujących przepisach prawa energetycznego.
Bezspornie, taryfa w zakresie opłat za przyłączenie zatwierdzona przed nowelizacją prawa energetycznego utraciła moc z dniem 1 lipca 2000 r., a z uwagi na krótki okres vacatio legis ustawy zmieniającej i inne obiektywne przyczyny (brak tzw. taryfowych rozporządzeń wykonawczych) niemożliwe było zatwierdzenie lub nawet przedstawienie do zatwierdzenia nowej taryfy. Był to więc okres szczególny, wymagający z natury rzeczy rozwiązań tymczasowych, które mimo wszystko zapewnią nowym odbiorcom dostęp do sieci na warunkach finansowych odpowiadających zbliżonych do intencji ustawodawcy.
W tej sytuacji słuszna była decyzja o wprowadzeniu opłat wstępnych podlegających korekcie w chwili, gdy zatwierdzone zostaną taryfy uwzględniające zmiany w prawie. Była to decyzja zgodna z zaleceniami Ministerstwa Gospodarki, wyjąwszy podstawę ustalenia opłat wstępnych, którą w przypadku EP S.A. była "stara" taryfa. Wprawdzie zalecenia te nie mają postaci oficjalnego dokumentu (pojawiły się w prasie) i nie stanowią obowiązującej wykładni przepisów, tym niemniej, skoro pochodzą od autorów projektu nowelizacji prawa energetycznego, trzeba je uznać za istotne źródło ich intencji.
Oparcie opłat wstępnych na stawkach wynikających z dotychczasowej taryfy nie jest jednak przedmiotem zarzutu w niniejszym postępowaniu. Zarzutem tym jest odstąpienie od weryfikacji opłat za przyłącza zrealizowane po dniu 1 lipca 2000 r. do poziomu opłat zawartych w taryfie z 1 marca 2001 r. Nie ma wątpliwości, iż skutkiem decyzji Zarządu EP S.A. z 27 marca 2001 r. szerokiej rzeszy odbiorców narzucono zawyżone opłaty. Decyzja ta jednostronnie zmieniała warunki zawartych wcześniej umów i pozbawiała zagwarantowanego w umowie prawa do ostatecznego ustalenia opłaty. Na treść tej decyzji odbiorcy nie mieli żadnego wpływu, stąd należy ją uznać za narzuconą w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej.
Urząd nie podziela podanego przez EP S.A. uzasadnienia prawnego podjętej decyzji odwołującego się do treści art. 7 ust. 5 prawa energetycznego. Zdaniem Urzędu taryfa przedsiębiorstwa energetycznego winna być podstawą określenia opłaty za przyłączenie również w sytuacji, gdy gmina nie uchwaliła założeń do planu zaopatrzenia w energię cieplną, elektryczną i paliwa gazowe. Potwierdza to orzecznictwo Sądu Antymonopolowego, które akcentuje interes odbiorcy przyłączanego do sieci. W świetle orzecznictwa Sądu Antymonopolowego brak gminnych planów nie powinien niekorzystnie wpływać na jego sytuację prawną. W wyrokach z 10 stycznia 2001 r. (sygn. akt XVII Ame 51-58/00) Sąd wyraził pogląd, że zaniechania gminy w zakresie uchwalania tych dokumentów mogą być podstawą ewentualnych roszczeń przedsiębiorstw energetycznych wobec gmin z tytułu poniesionych szkód, powstałych w wyniku zastosowania taryfowych opłat za przyłączenie. Tak więc, gdy gmina nie uchwaliła założeń do planu zaopatrzenia, przedsiębiorstwo energetyczne w celu ustalenia podstawy opłaty za przyłączenie (aby ostatecznie rozstrzygnąć, czy zastosować opłatę taryfową, czy kształtowaną umownie) powinno kierować się ustaleniami własnych planów rozwoju. Jeżeli plan ten nie przewiduje budowy lub rozbudowy sieci w danym terenie, to, przed określeniem podstawy opłaty za przyłączenie, przedsiębiorstwo energetyczne winno zbadać przeznaczenie danego obszaru w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego gminy.
Tezy te pośrednio potwierdza taryfa z 1 marca 2001 r. gdzie stosowania przewidzianych tam stawek opłat za przyłączenie nie powiązano z warunkiem istnienia sieci w założeniach do planu zaopatrzenia w energię elektryczną, zaś w aktach sprawy brak dokumentów, które świadczyłyby o tym, że EP S.A. po dniu 1 marca 2001 r. uzależniała stosowanie stawek taryfowych od istnienia tych założeń. Przeciwnie, jak wynika z decyzji zarządu z 27 marca 2001 r. korekta opłat za przyłączenie dotyczyła wszystkich umów zrealizowanych po wejściu w życie nowej taryfy, o ile umowy te przewidywały opłatę wstępną.
Przeszkód uniemożliwiających weryfikację opłat nie należy również, zdaniem Urzędu, doszukiwać się w przepisach prawa energetycznego dotyczących obowiązywania taryf. Wprawdzie o tym, kiedy i na jakich warunkach taryfa obowiązuje postanawia dość precyzyjnie art. 47 prawa energetycznego, tym niemniej, jeszcze raz trzeba podkreślić, że mieliśmy do czynienia z okresem szczególnym, wymagającym rozwiązania tymczasowego. Z drugiej strony nie można twierdzić, jak to czyni Energetyka Poznańska S.A. w piśmie z 10 stycznia 2002 r., iż wykonując umowę przed 1 marca 2001 r. musiało zastosować opłatę zgodną z taryfą obowiązującą w dniu realizacji inwestycji albowiem tamta taryfa w zakresie opłat za przyłączenie utraciła ważność już 1 lipca 2000 r.
Dla istnienia przesłanek uciążliwości warunków przyłączenia (w zakresie opłaty za przyłączenie) i osiągnięcia przez EP S.A. nieuzasadnionych korzyści niezbędne jest ustalenie, iż opłaty za przyłączenie określone na podstawie starej taryfy były wyższe aniżeli obliczone na podstawie taryfy zmienionej. Zdaniem Urzędu, intencję ustawodawcy wprowadzającego zmiany do prawa energetycznego łatwo wyczytać, jeśli już nie z samego uzasadnienia projektu zmian, o czym była mowa na wstępie, to na pewno z treści zmienionych przepisów. Ograniczenie podstawy kalkulacji opłat za przyłączenie do 1/4 nakładów wyraźnie bowiem wskazuje na zamiar istotnego obniżenia poziomu tych opłat i to, zważywszy na art. 5 ustawy zmieniającej, w możliwie najwcześniejszym terminie.
W przypadku EP S.A. zmieniona taryfa nie do końca jednak odzwierciedla te intencje skoro, jak wykazuje Przedsiębiorstwo w swoich wyliczeniach 3.364 umowy zawarte z zastrzeżeniem opłaty wstępnej miały ustaloną opłatę niższą aniżeli opłata za przyłączenie wynikająca ze zmienionej taryfy, a tylko 2.629 wyższą.
Jednakże wielkość różnicy pomiędzy przewidywaną wysokością zwrotów, które przysługiwałyby odbiorcom, a przewidywaną wysokością ewentualnych dopłat pozwala przyjąć, iż narzucając zawyżone opłaty tylko określonej grupie odbiorców EP S.A. osiągnęła nieuzasadnione korzyści. Z wyliczeń załączonych do pisma z dnia 11 stycznia 2002 r. wynika bowiem, iż różnica ta wynosi 5.575.147 zł (do zwrotu 11.047.472 zł, ew. dopłaty 5.472.325 zł).
Wyliczenia te dotyczą tylko umów zawartych z zastrzeżeniem opłaty wstępnej, pomijają natomiast umowy zawarte jeszcze przed wejściem w życie noweli do prawa energetycznego, ale wykonane zarówno w okresie 1 lipiec 2000 r. - 1 marzec 2001 r., jak i po dniu 1 marca 2001 r. Zakładając, że proporcje pomiędzy zawyżonymi i zaniżonymi opłatami, które dla tych umów wynikają ze zmienionej taryfy, a opłatami pobranymi są podobne jak w umowach z opłatami wstępnymi, wartość nieuzasadnionych korzyści będzie jeszcze większa. Warto przypomnieć, iż niezależnie od daty realizacji tych umów, zgodnie z decyzją Zarządu EP S.A., od odbiorców pobierano opłaty określone w umowie, a więc ustalone na podstawie "starej" taryfy. Urząd nie zgadza się tutaj ze stanowiskiem EP S.A., która przeszkodę do rozliczenia tych umów w oparciu o taryfę obowiązującą w czasie realizacji upatruje w zasadach prawa międzyczasowego. Nie jest to też stanowisko konsekwentne albowiem w innym piśmie z 10 stycznia 2002 r. EP S.A. podkreśla, iż stosuje taryfy obowiązujące w dniu realizacji inwestycji. Zdaniem Urzędu nie ma przeszkód aby przyłączenie rozliczać według opłat obowiązujących w dacie realizacji przyłączenia, czyli daty wykonania umowy, jest to wręcz powinność przedsiębiorstwa energetycznego. Znowelizowany przepis art. 7 ust. 5 Prawa energetycznego ma bowiem charakter bezwzględnie obowiązujący, po wejściu w życie automatycznie zaczął on kształtować stosunki umowne pomiędzy stronami umów o przyłączenie, w szczególności w zakresie opłat za przyłączenie. Takie m.in. stanowisko wyraził Urząd Regulacji Energetyki w piśmie z 19 września 2001 r. kierowanym do EP S.A. wskazując ponadto, iż wszystkie opłaty pobrane na podstawie "starych" taryf mogły być traktowane jedynie jako opłaty zaliczkowe, zaś ustalenie ich ostatecznej wysokości powinno nastąpić po uzyskaniu zatwierdzenia korekty taryfy (bądź nowej taryfy) przez Prezesa URE.
Podsumowując powyższe, zdaniem Urzędu, wykazano istnienie wszystkich przesłanek niezbędnych do stwierdzenia stosowania przez Przedsiębiorstwo zarzuconej mu praktyki. Rozpatrując sprawę na gruncie przepisów kodeksu cywilnego, działanie EP S.A. należy uznać za wymuszenie na odbiorcach zwolnienia z długu, o którym mowa w art. 508 Kc. Zgodnie z tym przepisem, zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Czynność ta, dokonana w formie dorozumianej, jako przejaw nadużycia pozycji dominującej, jest oczywiście, w świetle art. 8 ust. 3 ustawy antymonopolowej nieważna.
Nie dotyczy to jednak wszystkich odbiorców, bo jak wspomniano wcześniej, wystąpiła znaczna ilość przypadków, gdy opłaty za przyłączenie ustalone na podstawie nowej taryfy byłyby wyższe aniżeli określone w taryfie dotychczasowej. Tutaj wierzycielem było przedsiębiorstwo energetyczne, które na podstawie chociażby zawartej umowy miało prawo żądać dopłaty. W tych wypadkach, zdaniem Urzędu, decyzję Zarządu EP S.A. z 27 marca 2001 r., o uznaniu wstępnych opłat za ostateczne, traktować należy jako ważne i skuteczne oświadczenie EP S.A. o zwolnieniu z długu, zaś nie wniesienie przez odbiorców zastrzeżeń do zawiadomienia o podjęciu tej decyzji, za ważne i skuteczne przyjęcie tego oświadczenia. Nie ma zatem w chwili obecnej podstaw prawnych do żądania dopłaty od tych odbiorców.
Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość od 1.000 do 5.000.000 Euro, jednak nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli dopuścił się naruszenia m.in. zakazu określonego w art. 8.
Wymierzając karę pieniężną w wysokości 100.000 zł, a więc na poziomie zbliżonym do dolnego ustawowego zagrożenia, Urząd wziął pod uwagę fakt, iż do naruszenia ustawy antymonopolowej doszło w okresie przejściowym, gdy trzeba było zastosować rozwiązanie tymczasowo regulujące kwestię opłat za przyłączenie. Uwzględniono również, iż EP S.A. pierwszy wniosek dotyczący korekty taryfy w zakresie opłat za przyłączenie i dostosowania jej do wymogów znowelizowanego prawa energetycznego złożyła pismem z dnia 28 lipca 2000 r., a więc niespełna w miesiąc po utracie ważności dotychczasowej taryfy. Świadczy to o staranności w podejmowanych działaniach dostosowujących działalność do wymogów prawa. [...]