Uznanie praktyki stosowanej przez Enea S.A. w Poznaniu za ograniczającą konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2006.1.4
Akt nienormatywnyDecyzja
z dnia 22 listopada 2005 r.
w sprawie uznania praktyki stosowanej przez Enea S.A. w Poznaniu za ograniczającą konkurencję
Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek przedsiębiorcy Ryszarda J. - JAKŚ - BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe w Poznaniu, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:
UZASADNIENIE
Do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wpłynął wniosek przedsiębiorcy Ryszarda J. - JAKŚ - BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe w Poznaniu (zwanego dalej "Wnioskodawcą") o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie praktyk ograniczających konkurencję stosowanych przez Enea S.A. w Poznaniu (zwaną dalej "Eneą"), polegających na narzucaniu uciążliwych warunków umowy o przyłączenie do sieci oraz uzależnianiu zawarcia tej umowy od spełnienia przez stronę ubiegającą się o przyłączenie dodatkowego świadczenia, niemającego rzeczowego ani też zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. W uzasadnieniu zarzutów Wnioskodawca - prowadzący działalność deweloperską podał, iż w związku z rozpoczęciem procesu budowlanego na stanowiącej jego własność nieruchomości przy ul. Opieńskiego w Poznaniu złożył wniosek o określenie warunków przyłączenia do sieci energetycznej i zawarcie stosownej umowy. W odpowiedzi Enea uzależniła zawarcie umowy od zamieszczenia w jej treści postanowienia, zobowiązującego odbiorcę energii do ustanowienia nieodpłatnie na swojej nieruchomości służebności gruntowej obejmującej: prawo przechodu i przejazdu przez teren w celu wykonania modernizacji sieci i usuwania awarii oraz prawo rozbudowy sieci, która miałaby polegać na układaniu linii kablowych SN i nn., tj. średniego i niskiego napięcia.
Postanowieniem z dnia 19 lipca 2005 r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe. Enei postawiono zarzut nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku przyłączania podmiotów do sieci elektroenergetycznej, poprzez uzależnianie zawarcia umowy o przyłączenie do sieci od spełnienia przez podmiot ubiegający się o przyłączenie dodatkowego świadczenia, niemającego rzeczowego ani też zwyczajowego związku z przedmiotem tej umowy, tj. od akceptacji zobowiązania do nieodpłatnego ustanowienia służebności gruntowej obejmującej prawo rozbudowy sieci polegające na układaniu linii kablowych, co może stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt. 4 przywołanej na wstępie ustawy, a jednocześnie stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy, poprzez narzucenie uciążliwego warunku umowy o przyłączenie do sieci, przynoszącego Enei nieuzasadnione korzyści.
Prezes Urzędu zważył, co następuje.
Jest poza sporem, iż Enea jest przedsiębiorstwem sieciowym, zajmującym na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmującym teren województw: wielkopolskiego, zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko - pomorskiego, pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dysponuje tym samym przewagą kontraktową nad swoimi kontrahentami w zakresie negocjowania warunków ich przyłączenia do sieci i ma wystarczającą siłę by narzucić im treść umów jakiej nie byłoby w stanie wynegocjować w warunkach istnienia konkurencji na rynku. Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 4 tej ustawy, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku poprzez uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy.
Istotą tej praktyki, potocznie nazywanej "transakcją wiązaną", jest wyzyskanie przymusowej sytuacji kontrahenta, wynikającej z konieczności zawarcia przez niego umowy z dominantem, poprzez zmuszenie go do spełnienia świadczenia zbędnego z jego punktu widzenia i niepozostającego ani w rzeczowym, ani zwyczajowym związku z przedmiotem tej umowy. Wyraźnie zatem rysują się przynajmniej dwie przesłanki, których spełnienie warunkuje uznanie zachowania Enei za praktykę ograniczającą konkurencję, a mianowicie:
- narzucenie świadczenia (a ściślej warunku umowy przewidującego obowiązek świadczenia),
- brak związku rzeczowego i zwyczajowego pomiędzy przedmiotem umowy a świadczeniem narzuconym.
Istnienie przymusu po stronie Wnioskodawcy było przez Eneę kwestionowane w toku postępowania antymonopolowego. Enea wskazywała przede wszystkim na bez mała dwuletni okres jaki upłynął od chwili pierwszego wystąpienia Wnioskodawcy o opinię w sprawie możliwości zasilania nieruchomości do chwili zawarcia umowy o przyłączenie, co w konfrontacji z twierdzeniami Wnioskodawcy o konieczności szybkiego rozpoczęcia inwestycji i w związku z tym konieczności podpisania umowy w proponowanym przez Eneę kształcie, ma dowodzić, iż w rzeczywistości Wnioskodawca nie działał pod przymusem. Teza ta nie zasługuje na uwzględnienie. Czas trwania wszystkich uzgodnień niezbędnych do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci, jak i sam fakt podjęcia negocjacji w tym zakresie przez Eneę nie ma w niniejszej sprawie znaczenia dla oceny, czy doszło do narzucenia postanowień umowy. Nie ma bowiem wątpliwości, iż Wnioskodawca z racji braku alternatywy, chcąc korzystać z energii elektrycznej, musiał w ostatecznym rachunku zgodzić się na zawarcie umowy w brzmieniu proponowanym przez Eneę. W przeciwnym wypadku rozpoczęcie zabudowy należącej do niego nieruchomości nie byłoby możliwe. W tych okolicznościach istotnego znaczenia nabiera pytanie, czy Enea miała słuszne prawo sprzeciwić się wprowadzeniu zmian treści § 13 pkt 1.1 umowy w kierunku akceptowanym przez Wnioskodawcę i czy Wnioskodawca w warunkach konkurencji dobrowolnie zgodziłby się na taką treść tego postanowienia. Kwestia ta łączy się bezpośrednio z zagadnieniem istnienia związku rzeczowego lub zwyczajowego między zawarciem i wykonaniem umowy o przyłączenie do sieci a ustanowieniem służebności na nieruchomości przyłączanej. Jednocześnie przesądza również o uciążliwym charakterze postanowienia zobowiązującego Wnioskodawcę do ustanowienia służebności.
Analizując kwestię związku rzeczowego, za całkowicie chybioną uznać należy argumentację Enei, iż prawidłowość wykonania umowy o przyłączenie wymaga zapewnienia przedsiębiorstwu energetycznemu skutecznego erga omnes prawa do korzystania z nieruchomości w określonym zakresie. Jest rzeczą oczywistą, iż realizacja na cudzej nieruchomości robót budowlanych, których celem jest przyłączenie tej nieruchomości do sieci, nie może odbyć się bez współdziałania jej dysponenta (właściciela, użytkownika wieczystego). Wziął to pod uwagę ustawodawca, który w art. 7 ust. 12 Prawa energetycznego nałożył na podmiot przyłączany do sieci obowiązek umożliwienia przedsiębiorstwu energetycznemu prowadzenia prac. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przepis ten nie statuuje generalnego zobowiązania podmiotu przyłączanego do umożliwienia przedsiębiorstwu energetycznemu prowadzenia prac wszelkiego rodzaju na swojej nieruchomości, lecz zawęża przedmiot tego obowiązku posługując się przesłanką niezbędności tych prac (polegających na budowie i rozbudowie sieci) do realizacji konkretnego przyłączenia. Tymczasem, jak słusznie wywodzi Wnioskodawca, zobowiązania wynikające z § 15 pkt 1 umowy o przyłączenie z 21 marca 2005 r. wykraczają poza zakres przedmiotowy obowiązków określonych w art. 7 ust. 12 Prawa energetycznego. Postanowienie to bowiem jednoznacznie odnosi się do przyszłych inwestycji i zmierza do zapewnienia sobie przez przedsiębiorstwo energetyczne prawa do dalszej rozbudowy sieci poprzez ułożenie sieci kablowej na potrzeby innych odbiorców. Świadczy o tym przede wszystkim odwołanie się do treści art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami celem określenia niezbędnych dla Enei przypadków, które obejmuje zgoda na udostępnienie terenu przez Wnioskodawcę, wyrażona w kwestionowanym § 15 pkt 1 umowy. Wspomniany przepis ustawy o gospodarce nieruchomościami przewiduje szczególny przypadek ograniczenia wykonywania prawa własności, polegający na znoszeniu przez właściciela przedsięwzięć podejmowanych na jego nieruchomości, polegających na zakładaniu i przeprowadzaniu ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń służących do przesyłania płynów, pary, gazów i energii elektrycznej, a także budowy oraz utrzymywania obiektów niezbędnych do korzystania z nich. Zgodnie z konstrukcją art. 124 ww. ustawy, ograniczenie sposobu korzystania z nieruchomości następuje na podstawie decyzji starosty wykonującego zadania z zakresu administracji rządowej o ile rokowania pomiędzy przedsiębiorcą, na którego rzecz ograniczenie ma nastąpić, a właścicielem nieruchomości okażą się bezskuteczne i odmówi on udzielenia zgody na udostępnienie nieruchomości. Podstawą udzielenia zezwolenia jest miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku, decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, na podstawie których starosta określa treść i zakres ograniczeń praw właściciela.
Nie do obrony jest również stanowisko Enei jakoby istniał zwyczajowy związek pomiędzy zawarciem i wykonaniem umowy o przyłączenie do sieci a ustanowieniem służebności na nieruchomości przyłączanej. Odwołując się do słownikowej definicji zwyczaju jako "powszechnie przyjętego, najczęściej uświęconego tradycją sposobu postępowania w pewnych okolicznościach" (por. "Słownik języka polskiego" pod red. Prof. M. Szymczaka, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1996, s. 1008), zasadne jest stwierdzenie, iż zwyczaj to sposób postępowania powszechnie stosowany i akceptowany. Do tych zresztą przesłanek odwołuje się Enea argumentując, iż praktyka zapewniania sobie przez przedsiębiorstwa energetyczne prawa do korzystania z nieruchomości, na której zlokalizowany jest obiekt przyłączany w określonym zakresie jest powszechnie stosowana i (jak się wydaje) powszechnie akceptowana. Ze stanowiskiem tym należy polemizować. Przede wszystkim niejasne jest jaki zakres uprawnień Enea ma na uwadze. Jeżeli chodzi tutaj o możliwość dostępu do cudzej nieruchomości, na której znajdują się instalacje należące do przedsiębiorstwa energetycznego, to sprawę rozstrzyga w chwili obecnej § 17 pkt 6 rozporządzenia w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci. Zgodnie z tym przepisem, odbiorca energii ma obowiązek umożliwić upoważnionym przedstawicielom przedsiębiorstwa energetycznego dostęp, wraz z niezbędnym sprzętem, do należących do niego elementów sieci i urządzeń znajdujących się na terenie lub w obiekcie odbiorcy, w celu przeprowadzenia prac eksploatacyjnych lub usunięcia awarii w sieci, lub do układu pomiarowego. Jeżeli jednak chodzi o dalej idące uprawnienia, w szczególności obejmujące prawo rozbudowy sieci, twierdzenie o powszechnej akceptacji takiej praktyki staje się co najmniej wątpliwe. Nawet gdyby tak było, to zważywszy, że tą drogą dochodzi do istotnego ograniczenia prawa własności podmiotu przyłączanego, dobrowolna zgoda na te ograniczenie jawiłaby się jako działanie nieracjonalne, a przez to wymuszone pozycją jaką na rynku zajmuje przedsiębiorstwo energetyczne. Innymi słowy, mielibyśmy wówczas do czynienia z praktyką postępowania przyjętą nie w walce konkurencyjnej pomiędzy przedsiębiorcami, lecz ukształtowaną z pozycji siły przez przedsiębiorców działających w warunkach monopolu. W ocenie Prezesa Urzędu, odwoływanie się do zwyczaju ustalonego w powyższy sposób nie może być podstawą do uznania istnienia związku, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Reasumując, skoro wykazane zostało, iż zgoda na umożliwienie Enei dalszej rozbudowy sieci została wymuszona przymusowym położeniem Wnioskodawcy, a świadczenie to nie pozostaje w rzeczowym lub zwyczajowym związku z przedmiotem umowy o przyłączenie do sieci, uznać trzeba, iż zachowanie Enei wyczerpało przesłanki art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Jednocześnie działanie Enei naruszyło art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku polegające na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Uciążliwym warunkiem umowy jest warunek, którego dominant w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, tj. realizacji swobody zawierania umów i kształtowania ich treści, nie byłby w stanie wynegocjować dla danej umowy (por. wyroki w spr. XVII Amr 68/93 z dnia 29 grudnia 1993 r., XVII Ama 28/99 z dnia 23 czerwca 1999 r.). Z kolei nieuzasadnione korzyści uzyskiwane przez dominanta na skutek narzucania kontrahentowi uciążliwych warunków umowy stanowią stworzenie dominantowi sytuacji korzystniejszej, aniżeli taka, która odzwierciedla ekwiwalentność w danym i w podobnych stosunkach umownych.
O uciążliwości zastrzeżonego w § 15 pkt 1 umowy, prawa do dalszej rozbudowy sieci przesądzają, zdaniem Prezesa Urzędu, dwie okoliczności. Po pierwsze, trzeba zauważyć, iż ograniczenie prawa własności Wnioskodawcy ma charakter nieodpłatny, podczas gdy ograniczenie to, jak wcześniej powiedziano, nie następuje w jego interesie, lecz w interesie przedsiębiorstwa energetycznego oraz ewentualnych innych przyszłych odbiorców, których przyłączenie do sieci będzie wymagało rozbudowy sieci na nieruchomości Wnioskodawcy. Niewątpliwie może się również wiązać z obniżeniem wartości nieruchomości. W tej sytuacji, w ocenie Prezesa Urzędu, Wnioskodawca ma pełne prawo oczekiwać ekwiwalentu w zamian za udzieloną zgodę. Wprawdzie zgoda taka następuje w trybie umownym, niemniej jednak nie pozbawia to jej cech wywłaszczenia w szerszym znaczeniu tego słowa, które w myśl art. 21 Konstytucji winno nastąpić za słusznym odszkodowaniem. Po drugie, zgoda Wnioskodawcy na udostępnienie nieruchomości ma charakter blankietowy, dotyczy "niezbędnych dla Enea S.A. przypadków", bez wskazania jakichkolwiek ograniczeń, które stanowiłyby zabezpieczenie przed nadużyciem ze strony przedsiębiorstwa energetycznego. Takie określenia zakresu udzielonego prawa umożliwia Enei w zasadzie dowolną rozbudowę sieci bez uwzględnienia interesów Wnioskodawcy. Podobna sytuacja nie miałaby miejsca gdyby zezwolenia w trybie art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami udzielał starosta albowiem zakres ograniczeń w takim przypadku wyznaczają postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.
Nieuzasadnionych korzyści jakie uzyskuje Enea należy upatrywać przede wszystkim w uniknięciu procedury administracyjnej przewidzianej w art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami, niewątpliwie czasochłonnej, zważywszy na konieczność uprzedniego podjęcia negocjacji z dysponentem nieruchomości, a w dalszej kolejności, możliwość zaskarżenia decyzji starosty. W przypadku zawarcia postanowienia o podobnej treści jak § 15 pkt 1 umowy z Wnioskodawcą, uprawnienie do ingerencji w cudzą nieruchomość przedsiębiorstwo ma zagwarantowane z góry już w umowie o przyłączenie do sieci. Wskazując na nieuzasadnione korzyści nie można też pominąć kwestii braku ekwiwalentu dla podmiotu udzielającego zgody na ograniczenie swoich praw, w postaci stosownego wynagrodzenia. Jakkolwiek zaoszczędzone w ten sposób koszty nie powinny wpłynąć na ogólny poziom kosztów inwestycji energetycznych, od których zależy wysokość opłat za przyłączenie do sieci, niemniej jednak nawet gdyby wpływ ten był dla odbiorców odczuwalny, nie ma powodów, aby działo się to kosztem naruszenia interesów podmiotów, którym narzucono uciążliwe warunki umów. Zdaniem Prezesa Urzędu, o tym, czy przedsiębiorca uzyskuje nieuzasadnione korzyści nie może przesądzać ogólny bilans zysków i strat dla wszystkich odbiorców albowiem kwestię tę należy oceniać w odniesieniu do tej grupy odbiorców (przyszłych odbiorców), którym narzucono postanowienia przewidujące nieodpłatną zgodę na rozbudowę sieci.
Podsumowując, w ocenie Prezesa Urzędu, postanowienie § 15 pkt 1 umowy o przyłączenie, mocą którego Enea uzyskała prawo rozbudowy sieci na nieruchomości Wnioskodawcy, stanowi uciążliwy warunek umowy przynoszący nieuzasadnione korzyści. W warunkach istnienia konkurencji na rynku Enea nie byłaby w stanie uzyskać akceptacji dla takiego postanowienia od racjonalnie działającego przedsiębiorcy.
Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć, w drodze decyzji, na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu określonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 104 przykładowo jedynie wskazano, iż Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest jednak oczywiste, iż na wysokość kary musi mieć również wpływ stopień zagrożenia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczającymi konkurencję. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę, są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). W roku podatkowym 2004 Enea osiągnęła przychód w wysokości [...] zł. Maksymalna kara mogła zatem wynieść [...] zł. W ocenie Prezesa Urzędu kara w wysokości [...] % kary maksymalnej będzie dostatecznie odczuwalna. [...]