Uznanie praktyk stosowanych przez Telekomunikację Polską S.A. w W. za ograniczające konkurencję.
Dz.Urz.UOKiK.2004.1.278
Akt nienormatywnyDecyzja
z dnia 24 października 2003 r.
w sprawie uznania praktyk stosowanych przez Telekomunikację Polską S.A. w W. za ograniczające konkurencję
Na podstawie:
II. art. 9 ustawy antymonopolowej po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. w W., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje narzucanie w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci cyfrowej z integracją usług (ISDN) warunku, zgodnie z którym zmiana wysokości opłat przewidzianych w cenniku świadczenia tych usług, nie stanowi zmiany treści umowy za praktykę ograniczającą konkurencję określoną w art. 8 ust. 1 w związku z 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci cyfrowej z integracją usług (ISDN) poprzez narzucanie nieuczciwych warunków umownych i nakazuje Telekomunikacji Polskiej S.A. w W. zaniechania tej praktyki,
III. art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Telekomunikację Polską S.A. w W. karę pieniężną w wysokości 7.000.000 zł (słownie: siedem milionów złotych), płatną do budżetu państwa, za naruszenie zakazu określonego w art. 8 ust. w związku z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej,
IV. art. 90 ustawy antymonopolowej Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje niniejszej decyzji, w pkt I, II, rygor natychmiastowej wykonalności.
UZASADNIENIE
W dniu 13 sierpnia 2003 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem Urzędu lub organem antymonopolowym) wszczął postępowanie w sprawie wstępnego ustalenia, czy wprowadzona przez Telekomunikację Polską S.A. zmiana oferty linii cyfrowej ISDN - poprzez zastąpienie planów Octopus Standard i Octopus Komfort, planami ISDN TP S.A. podstawowy i ISDN TP S.A. premium - nie stanowi naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Postępowanie to zostało wszczęte w związku z licznymi skargami abonentów Telekomunikacji Polskiej S.A. (zwanej dalej TP S.A. lub Spółką) korzystającymi z usług telekomunikacyjnych świadczonymi w sieci cyfrowej z integracją usług ("usług ISDN"). Ponieważ ustalenia poczynione w trakcie postępowania wyjaśniającego wskazywały na możliwość naruszenia przez TP S.A. przepisów ustawy antymonopolowej, postanowieniem z dnia 16 września 2003 r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie, zarzucając Spółce nadużycie pozycji dominującej na krajowym rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci cyfrowej z integracją usług (ISDN) poprzez:
W trakcie postępowania organ antymonopolowy ustalił, co następuje:
Sieć ISDN (ang. Integrated Services Digital Network) jest uniwersalną siecią, umożliwiającą świadczenie zintegrowanych usług telekomunikacyjnych zarówno fonicznych jak i niefonicznych. Usługi ISDN - podobnie jak usługi telekomunikacyjne w sieci analogowej - świadczone są w formie monopolu naturalnego. Możliwość świadczenia abonentowi takiej usługi ma obecnie jedynie tzw. operator ostatniej mili. Operator ostatniej mili to operator telekomunikacyjny dysponujący bezpośrednim dostępem do abonenta. Tylko on ma możliwość zainstalowania po stronie abonenta zakończenia sieciowego NT a po stronie centrali zakończenia linii LT, co umożliwia świadczenie usługi ISDN.
Podstawowe zasady świadczenia usług ISDN - Octopus określa decyzja nr 121 Członka Zarządu TP S.A. ds. Marketingu - Bruno D. z dnia 16 lipca 2002 r. wprowadzająca wzór umowy o świadczenie tych usług, Cennik oraz Regulamin świadczenia usługi Octopus ISDN przez TP S.A. (Regulamin Octopus). Umowa stosowana przez TP S.A. ma charakter adhezyjny.
Regulamin Octopus stanowi natomiast, że "Umowa może ulec zmianie za porozumieniem stron. Zmiana Umowy następuje w formie pisemnej" (§ 26 Regulaminu).
W dniu 23 lipca 2003 r. została wydana decyzja nr 154 Członka Zarządu TP S.A. S.A. ds. Marketingu Bruno D. w sprawie wprowadzenia regulaminu, cennika, wzoru umowy oraz wzorów druków usługi linia cyfrowa ISDN TP S.A. świadczonej przez TP S.A. Na podstawie niniejszej decyzji zmienione zostały warunki świadczenia usługi linii cyfrowej ISDN. Powyższa decyzja stanowi, że:
- z dniem 15 sierpnia 2003 r. wprowadza się do stosowania w TP S.A. Regulamin świadczenia usługi linia cyfrowa ISDN przez TP S.A., Cennik usługi linia cyfrowa ISDN świadczonej przez TP S.A. oraz wzór umowy o świadczenie usługi linia cyfrowa ISDN przez TP S.A.;
- z dniem 1 grudnia 2003 r. tracą moc przepisy Regulaminu i Cennika Octopus ISDN świadczonej przez TP S.A. wprowadzonych decyzją nr 121 Członka Zarządu TP S.A. ds. Marketingu Bruno D. z dnia 16 lipca 2002 r.;
- abonenci usługi Octopus ISDN, którzy w okresie do dnia 30 listopada 2003 r. nie złożą zamówień na jeden z dostępnych w ofercie TP S.A. S.A. planów ISDN TP S.A. automatycznie zostają przeniesieni z dniem 1 grudnia 2003 r. do odpowiedniego wariantu usług.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2003 r. TP S.A. poinformowała abonentów indywidualnych o wprowadzanych od 15 sierpnia 2003 r. zmianach w ofercie usługi ISDN oraz przedstawiła im nową ofertę. W przedmiotowym piśmie TP S.A. wskazała w szczególności, iż:
- z dniem 1 grudnia 2003 r. dotychczasowe plany telefoniczne Octopus Standard i Octopus Komfort przestają istnieć i zostają zastąpione nowymi planami: ISDN TP S.A. podstawowy, ISDN TP S.A. premium;
- abonenci powinni złożyć zamówienie na któryś z nowych planów telefonicznych do dnia 30 listopada 2003 r., w przeciwnym bowiem razie zostaną automatycznie przeniesieni do nowych planów taryfowych - wg zasad określonych w ww. decyzji nr 154.
Zmianie uległy również warunki świadczenia usług ISDN dla klientów niemieszkaniowych (tj. SOHO, biznesowych i kluczowych). O zmianie zasad świadczenia usług dla tej grupy klientów, TP S.A. poinformowała pismem z dnia 1 sierpnia 2003 r., wskazując w szczególności, że:
- złożenie zamówienia na nowy profil powinno nastąpić do dnia 20 listopada 2003 r.,
- jeżeli do tego dnia klienci nie złożą stosownego zamówienia, zostaną zakwalifikowani do profilu TP biznes, który będzie rozliczany zgodnie z planem sekundowym TP biznes.
W trakcie prowadzonego postępowania TP S.A. odniosła się do przedstawionych jej zarzutów w następujący sposób:
- zmiana w zakresie indywidualnej umowy zawartej z abonentem dotyczyła jedynie nazwy umowy (z "Umowa o świadczenie usługi Octopus ISDN TP S.A." na "Umowa o świadczenie usługi linia cyfrowa ISDN TP S.A. przez TP S.A."), a zmiana nazwy umowy nie stanowi zmiany merytorycznej,
- TP S.A. dokonała zmiany regulaminu zgodnie z wymaganiami przepisów prawa odnoszącymi się do trybu zmiany wzorców umownych, tj. art. 3841 Kc w związku z art. 384 Kc, poprzez:
- warunek przewidujący, że zmiana wysokości opłat w Cenniku nie stanowi zmiany treści umowy zawarty jest w § 6 ust. 1 umowy podstawowym dokumencie konstytuującym stosunek prawny pomiędzy TP S.A. a każdym abonentem. Celem stworzenia tego uregulowania, jak twierdzi Spółka, było wyróżnienie zmiany wysokości opłat w Cenniku, jako nie podlegającej procedurze opisanej w § 6 ust. 2 ze względu na to, iż są one częstym i naturalnym efektem zmian na rynku. Poza tym, zdaniem TP S.A., nowe rozwiązania są dostosowane do zmieniających się potrzeb konsumentów i są dla nich korzystne, a zatem nie można mówić o narzuceniu czegokolwiek abonentowi,
- ze względu na ciągły charakter umów zawieranych w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych zmiany cen są w znacznym stopniu nieuchronne, istotne z punktu widzenia abonenta jest to, żeby mógł, po otrzymaniu informacji o zmianie cen, rozwiązać umowę,
- sformułowanie § 6 ust. 1 umowy w najmniejszym stopniu nie wskazuje na uprawnienie operatora do jednostronnych zmian Cennika, na które abonent nie ma możliwości zareagować zgodnie ze swoim w tym zakresie życzeniem,
- zmiana Cennika oraz sposób i forma powiadomienia o tej zmianie czynią zadość wymogom przepisów Prawa telekomunikacyjnego (tj. art. 35); masowy charakter usług telekomunikacyjnych uzasadnia brak indywidualnych uzgodnień z każdym abonentem; konsument zawierając taką umowę godzi się na jasno mu przedstawione warunki i tryby postępowania,
- stosownie do przepisów art. 35 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego TP S.A. jako operatorowi przysługuje uprawnienie do ustalania cen usług telekomunikacyjnych, a obowiązek z art. 35 ust. 3 tej ustawy dotyczący pisemnego powiadomienia abonenta, z wyprzedzeniem co najmniej jednego okresu rozliczeniowego został dopełniony.
Organ antymonopolowy zważył, co następuje:
Zgodnie z wymaganiami art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urzędu wszczynając postępowanie wziął pod uwagę, czy na skutek działań TP S.A. został naruszony interes publiczny. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego z publicznoprawnego charakteru ustawy antymonopolowej wynika, że znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy zagrożony lub naruszony został interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego.
Powyższe stwierdzenie SN należy odczytać z uwzględnieniem rozróżnienia w doktrynie dwóch kategorii praktyk monopolistycznych, tj. praktyk antykonkurencyjnych, których celem lub skutkiem jest ograniczenie lub wyeliminowanie konkurencji oraz praktyk eksploatacyjnych, których celem nie jest wpływanie na strukturę rynku i sytuację konkurentów, lecz uzyskanie przez stosujących te praktyki korzyści kosztem innych podmiotów.
W przedmiotowej sprawie zarzucana praktyka ma charakter eksploatacyjny. W takim przypadku nie jest zatem istotny skutek, jaki ma ona na strukturę rynku, czy sytuację konkurentów, ale konsekwencje jakie ponoszą słabsi uczestnicy rynku, zarówno konsumenci jak i podmioty gospodarcze. Istotne jest również, że źródłem zakazanych przez ustawę antymonopolową praktyk jest siła rynkowa przedsiębiorców. Dla naruszenia interesu publicznego w takich sytuacjach wystarczające jest dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, bowiem już sam fakt nadużycia narusza interes publiczny. Należy również wziąć pod uwagę, że praktyki eksploatacyjne urzeczywistniają się głównie poprzez stosunki umowne, które mogą być, w zależności od charakteru działalności, zindywidualizowane bądź powtarzalne. Bez wątpienia naruszenie interesu publicznego ma miejsce w tym drugim przypadku, kiedy to eksploatacyjne działania mają charakter generalny.
Zdaniem Prezesa Urzędu, opisana powyżej sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Działania TP S.A. związane ze zmianą zasad świadczenia usług ISDN skierowane są wobec wszystkich abonentów tej spółki korzystających z usług. Generalny charakter działań Spółki oraz sposób działania wskazujący na przyjęty w tej mierze mechanizm powoduje zatem, iż przedmiotowa sprawa odnosi się do interesu publicznego.
Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.
Płaszczyzną produktową, której dotyczą zarzuty Prezesa Urzędu, jest usługa ISDN. Sieć ISDN pozwala na znaczne rozszerzenie funkcjonalności świadczonych usług (w porównaniu do innych sposobów ich świadczenia) poprzez cyfryzację łącza od centrali do abonenta. Należy wskazać, iż do korzystania z sieci ISDN konieczne jest wykorzystanie specjalnych urządzeń (zakończenie sieciowe nt, terminal ISDN - tj. telefon stacjonarny przystosowany do pracy w sieci ISDN), które nie są stosowane w innych technologiach.
Odmienność właściwości usług ISDN powoduje, iż usługi świadczone przez operatorów telefonii mobilnej, czy telewizji kablowych oraz usługi świadczone w oparciu o technologię xDSL oraz radiową nie stanowią na rynku polskim oferty substytucyjnej. Usługi oferowane przez tych operatorów nie są w stanie zapewnić odbiorcy podobnych funkcji.
Dodatkowo do usług telekomunikacyjnych w sieci ISDN stosuje się odmienny reżim prawny niż do usług świadczonych w stacjonarnej linii analogowej, bowiem usługi ISDN nie są usługami powszechnymi w rozumieniu art. 49 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne i w związku z tym nie podlegają kontroli Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty. W związku z powyższym, w opinii Prezesa Urzędu rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci cyfrowej z integracją usług (ISDN) stanowi odrębny rynek produktowy.
Usługa ISDN może być świadczona na terenie całego kraju. Obszar świadczenia tej usługi uzależniony jest od obszaru określonego w zezwoleniu Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty, a nade wszystko od rozległości posiadanej sieci, w której usługa ta będzie realizowana. Dostęp do sieci obejmującej cały obszar RP pozwala na świadczenie tej usługi na jednakowych warunkach dla odbiorców zlokalizowanych w różnych częściach kraju.
Mając powyższe na względzie, Prezes Urzędu określił rynek właściwy jako krajowy rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci cyfrowej z integracją usług (ISDN).
Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej poprzez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40 %.
Prezes Urzędu ustalił, że rynkiem relewantnym w niniejszej sprawie jest krajowy rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci cyfrowej z integracją usług (ISDN).
Usługa ISDN może być świadczona jedynie przez operatora ostatniej mili, posiadającego bezpośredni dostęp do abonenta. Tylko ten operator może bowiem zakończyć linię abonencką po stronie abonenta zakończeniem sieciowym (Network Termination) oraz po stronie centrali zakończeniem linii (Line Termination), co jest warunkiem niezbędnym do świadczenia usługi ISDN. Inni operatorzy telekomunikacyjni działający na rynku krajowym nie posiadają bezpośredniego dostępu do abonentów operatora ostatniej mili. Ich usługi mogą być świadczone wyłącznie za pośrednictwem tego ostatniego, co w przypadku ISDN - z uwagi na powyższe uwarunkowania - jest niemożliwe.
Pomimo istnienia na rynku alternatywnych operatorów świadczących usługi ISDN, TP S.A. świadczy te usługi z reguły w warunkach monopolu naturalnego. Tym samym, w sposób oczywisty, Spółka posiada na rynku właściwym kwalifikowaną pozycję dominującą.
Zarzuty przedstawione TP S.A. dotyczyły nadużywania pozycji dominującej na krajowym rynku świadczenia usług ISDN poprzez: jednostronną - tj. bez uzyskania zgody abonenta - zmianę warunków umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci ISDN, w trakcie jej obowiązywania - naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej:
- narzucanie w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci cyfrowej z integracją usług (ISDN) warunku, zgodnie z którym zmiana wysokości opłat przewidzianych w cenniku świadczenia tych usług, nie stanowi zmiany treści umowy -naruszenie art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej;
- TP S.A. posiada na rynku właściwym kwalifikowaną pozycję dominującą. Tym samym należało przeanalizować, czy praktyki zarzucane Spółce stanowiły przejaw nadużycia tej pozycji, czy też były wyrazem zgodnej z prawem działalności operatora telekomunikacyjnego.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Przepis art. 8 ust. 2 ustawy antymonopolowej wskazuje jedynie przykładowy (otwarty) katalog niezgodnych z prawem antymonopolowym zachowań. Taka konstrukcja pozwala na uznanie za naruszenie zasad konkurencji również działań, które co prawda nie zostały wskazane w ustawie antymonopolowej jako przejawy praktyk ograniczających konkurencję, lecz ich charakter wskazuje na wykorzystywanie posiadanej pozycji rynkowej.
Zarzucana przez Prezesa Urzędu praktyka, polegająca na jednostronnej zmianie warunków umowy o świadczenie usług ISDN w trakcie jej obowiązywania, jest w jego ocenie nienazwaną (tj. nie mieszczącą się w katalogu wskazanym w art. 8 ust. 2 ustawy) praktyką.
Wskazując na przesłanki, które leżały u podstaw przyjętego stanowiska, należy na wstępie wskazać, iż Prezes Urzędu nie podzielił argumentacji TP S.A. przedstawionej w odpowiedzi na postawiony zarzut.
Organ antymonopolowy nie zgodził się z tezą przedstawioną przez Spółkę w trakcie prowadzonego postępowania, jakoby zmiana wprowadzona przez TP S.A. dotyczyła tylko nazwy umowy (a więc nie była to zmiana merytoryczna), natomiast zmianie uległ sam regulamin świadczenia usług (to natomiast nie było przedmiotem zarzutu).
Z tak przedstawionej argumentacji Spółki można wnioskować, że regulamin stanowi niezależny od umowy byt prawny. Zdaniem Prezesa Urzędu jest to w sposób oczywisty błędne rozumowanie. W doktrynie powszechnie uznaje się, że regulamin, będący wzorcem umownym, jest jednym z elementów (poza elementami wskazanymi w art. 56 Kc), kształtujących treść stosunku prawnego wynikającego z umowy i mówiących o następstwach prawnych czynności prawnej. Konsekwentnie, zmiana regulaminu, określającego zakres i warunki świadczenia usług oraz wzajemne prawa i obowiązki stron, jest zmianą treści umowy. Nie ma znaczenia, że nie nastąpiły zmiany w samej umowie, tj. dokumencie, który abonent bezpośrednio podpisał, ponieważ zmiany regulaminu powodują, że treść umowy, odwołującej się do regulaminu, np. co do zakresu świadczonych usług, praw i obowiązków stron, automatycznie się zmienia.
Podkreślić przy tym należy, iż niezależnie od poglądów doktryny w tej kwestii, o fakcie, że regulamin stanowi część umowy o świadczenie usług ISDN, świadczy sam wzorzec tej umowy, który w § 9 odsyła w sprawach nieuregulowanych umową do regulaminu. Ponadto Regulamin Octopus, w § 4, stanowi, że "TP S.A. świadczy usługę Octopus ISDN zgodnie z umową i Regulaminem, a Abonent zobowiązuje się do przestrzegania umowy i Regulaminu (...)".
Tym samym w ocenie organu antymonopolowego, bezsprzecznym jest, że Regulamin Octopus stanowi część umowy o świadczenie usług ISDN, natomiast faktu, iż Regulamin Octopus uległ zmianie nie negowała nawet Spółka (zmiany dotyczyły m.in. sposobu rozliczania, zakresu świadczonych usług oraz zakresu praw i obowiązków stron). Wobec powyższego do zmiany postanowień Regulaminu Octopus powinien stosować się reżim § 6 ust. 2 umowy oraz § 26 tegoż regulaminu, które do wszelkich zmian (innych niż dotyczące wysokości opłat) wymagają formy pisemnej ad solemnitatem.
Z powyższych względów Prezes Urzędu uznał prezentowaną w tym zakresie argumentację TP S.A. za chybioną.
Jednocześnie, w ocenie organu antymonopolowego nie jest istotne z punktu widzenia postawionego zarzutu, że TP S.A. dokonała zmiany regulaminu zgodnie z wymaganiami przepisów prawa odnoszącymi się do trybu zmiany wzorców umownych, tj. art. 3841 Kc w związku z art. 384 Kc. Przepis art. 56 Kc oraz art. 385 Kc wskazują umowę jako priorytetowy czynnik kształtowania treści stosunku prawnego. Z umowy (i stanowiącego jej integralną część Regulaminu Octopus) jednoznacznie natomiast wynika, że:
- "Umowa może ulec zmianie za porozumieniem stron. Zmiana Umowy następuje w formie pisemnej" (§ 26 Regulaminu Octopus);
- "Wszelkie inne zmiany (tj. nie dotyczące zmiany wysokości opłat) wymagają, pod rygorem nieważności, wyłącznie formy pisemnych aneksów podpisanych przez obie Strony" (§ 6 ust. 2 wzorca umowy);
- Tym samym, jakkolwiek TP S.A. powiadomiła abonentów o zmianie umowy, to nie dopełniła warunków, do których sama w tej umowie się zobowiązała zmieniając treść umowy bez porozumienia z drugą stroną (abonentem). Porozumienie stron zakłada wyraźną zgodę obu stron na dokonywane zmiany. TP S.A. nie może zatem jednostronnie zmienić warunków umowy, jedynie zawiadamiając o nich abonentów z możliwością bądź ich zaakceptowania (bez możliwości negocjacji), bądź zrezygnowania z usług. TP S.A. nie może przypisywać "milczeniu" drugiej strony wagi oświadczenia woli wyrażającego zgodę na warunki podyktowane przez Spółkę. Polskie prawo cywilne nie wiąże z "milczeniem" żadnych skutków prawnych (z bardzo nielicznymi wyjątkami - A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1998). Aby "milczenie" drugiej strony mogło mieć charakter oświadczenia woli i wywoływać skutki prawne, takie znaczenie musiałyby strony nadać mu w umowie. Tymczasem ani w Regulaminie Octopus, ani w umowie takiego postanowienia nie ma. Zatem, aby zmienione warunki umowy zaczęły obowiązywać, muszą zgodzić się na nie obie strony (oświadczenia woli muszą być złożone w formie pisemnej pod rygorem nieważności). Jeżeli zaś jedna ze stron nie godzi się na zaproponowane warunki (co może wyrazić bądź poprzez wyraźne odrzucenie zaproponowanych zmian bądź po prostu nie odpowiadając na ofertę TP S.A.), zmiany nie wchodzą w życie i umowa wiąże strony w niezmienionym kształcie aż do chwili jej wygaśnięcia (jeżeli jest to umowa zawarta na czas określony) albo do czasu, gdy nowe warunki umowy zostaną przez strony uzgodnione w drodze pisemnego porozumienia.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż Spółka, informując abonentów o wprowadzanych zmianach, zarówno Regulaminu jak i Cennika nie wspomniała o możliwości wypowiedzenia przez nich Umowy, ani nie wskazała podstawy prawnej swojego działania. Dopiero z dokumentów otrzymanych przez organ antymonopolowy od abonentów usługi ISDN (w szczególności z odpowiedzi TP S.A. na ich skargi w sprawie zmiany warunków świadczenia usługi ISDN) wynika, że Spółka powoływała się na § 6 ust. 1 umowy jako podstawę prawną zmiany warunków świadczenia usługi ISDN, a więc postanowienia regulującego zmianę wysokości opłat w Cenniku, nie zaś § 6 ust. 2, który odnosi się do pozostałych postanowień umowy. Celem takiego działania TP S.A. mogło być jedynie stworzenie wśród abonentów przeświadczenia, że nie mogą sprzeciwić się poczynaniom Spółki, albowiem postępuje ona zgodnie z podpisaną przez nich umową. Takie nieuczciwe postępowanie należy uznać za sprzeczne z zasadami lojalności i uczciwości kontaktowej, niedopuszczalne w obrocie gospodarczym (zarówno profesjonalnym jak i konsumenckim).
Przedstawione powyżej odniesienie do argumentacji TP S.A. prezentowanej w trakcie postępowania, stanowi po części uzasadnienie do uznania działań Spółki jako przejawu nadużycia pozycji dominującej. Zdaniem organu antymonopolowego TP S.A. bezprawnie postanowiła zmienić warunki umów wiążących ją z abonentami.
Takie działanie narusza nie tylko § 6 ust. 2 wzorca umownego i § 26 Regulaminu Octopus, ale także jedną z podstawowych zasad stosunków cywilnoprawnych tj. zasadę pacta sunt servanda. Przepisy prawa cywilnego tylko w wyjątkowych przypadkach przewidują możliwość odstąpienia od tej zasady (np. klauzula rebus sic stantibus) przyjmując jako podstawę modyfikację stosunku zobowiązaniowego wyłącznie za zgodą obu stron. Tymczasem TP S.A. nie zważając ani na ogólne zasady prawa cywilnego, ani na regulacje z umowy, której jest stroną, dokonuje jednostronnych zmian. Zaufanie do umowy, a ściślej możność polegania przez kontrahenta na treści zawartej umowy, zwłaszcza w razie gdy kreuje ona stosunek ciągły, stanowi tymczasem jej wartość podstawową. Nadużycie zaufania drugiej strony umowy nie daje się pogodzić z zasadami pewności i bezpieczeństwa obrotu, podstawowymi zarówno dla konsumentów, jak i dla przedsiębiorców.
Organ antymonopolowy traktuje takie zachowanie ze strony dominującego na rynku podmiotu jako oczywiste nadużycie posiadanej pozycji rynkowej. Wykorzystując swoją silniejszą pozycję w stosunku umownym TP S.A. zmieniła treść umowy o świadczenie usługi ISDN, nie pozostawiając abonentom możliwości wpływu na kształt zmian, do czego byli uprawnieni na podstawie § 6 ust. 2 umowy. Podobne zachowania na konkurencyjnym rynku, na którym klienci mieliby możliwość wyboru usługodawcy, prowadziłyby do oczywistej rezygnacji z usługi świadczonej przez podmiot dopuszczający się tego typu praktyk. Konkurenci, walcząc o klienta, dopasowują swoją ofertę do potrzeb swoich odbiorców. Nie jest naturalnym zjawiskiem, aby racjonalnie działający przedsiębiorca, muszący liczyć się z konkurencją na rynku, próbował przymusić swoich klientów do "dopasowania" się do jego potrzeb czy możliwości. Niezależnie od tego, czy przedsiębiorca ocenia wprowadzoną przez siebie ofertę jako korzystniejszą od poprzedniej, ostatecznie to nie on, lecz odbiorca powinien mieć prawo zdecydować, czy nowa oferta jest dla niego rzeczywiście korzystniejsza czy nie. Bez wątpienia abonent powinien mieć prawo kontynuacji umowy na zasadach w niej określonych.
Należy także wziąć pod uwagę, że TP S.A. posiada również pozycję dominującą na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w publicznej analogowej sieci stacjonarnej. Przeważająca większość abonentów korzystających z usługi ISDN już wcześniej korzystała z usług telekomunikacyjnych świadczonych przez TP S.A. w sieci analogowej. Jak już bowiem wcześniej wskazywano cyfryzacja linii następuje poprzez odpowiednie modyfikacje istniejącej linii analogowej (PTSM), do której przyłączony jest abonent. W związku z tym TP S.A. nie ponosi w zasadzie żadnego ryzyka utraty klientów korzystających dotychczas ze świadczonej przez Spółkę usługi ISDN. Jeżeli zdecydują się oni zrezygnować z usługi ISDN w związku ze zmianą warunków jej świadczenia, i tak są zmuszeni korzystać z usług telekomunikacyjnych Spółki, tyle że w sieci analogowej. W takiej sytuacji możliwość wypowiedzenia umowy przez abonenta nie stanowi wystarczającej ochrony przed poczynaniami operatora. TP S.A. może jednostronnie decydować o cenach, warunkach i zakresie świadczonych usług, w tym np. ograniczyć dostępność usługi ISDN, np. w stosunku do abonentów, którzy nie przynoszą Spółce zaplanowanych zysków.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż abonenci usługi ISDN ponieśli niebagatelne nakłady związane z uruchomieniem tej usługi (łączne koszty instalacji ISDN oraz urządzeń niezbędnych do korzystania z linii ISDN wynosiły ok. 1.000 zł). Tym samym, przy niekorzystnej dla abonentów zmianie zasad świadczenia usługi ISDN ale na wciąż jeszcze akceptowalnych warunkach przystaną oni na nowe warunki umowy, mając na uwadze poniesione wcześniej koszty, które stanowią swoistą barierę wyjścia z rynku.
W niniejszej sprawie TP S.A. dokonała zmian warunków umowy o świadczenie usług ISDN, bez zachowania zawartej w umowie procedury. Dokonanie tak istotnych naruszeń postanowień umowy, połączone z dokonaniem istotnych zmian treści umowy (w szczególności podwyższenie opłat za usługi o ok. 60 %) nie byłoby możliwe, gdyby TP S.A. spotykała się na rynku właściwym z istotną konkurencją.
W związku z powyższym, Prezes Urzędu uznał, iż jednostronna zmiana przez TP S.A. warunków umowy o świadczenie usług ISDN w trakcie jej obowiązywania stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku, a tym samym naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej.
Przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej stanowi, iż zakazaną praktyką jest bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Zdaniem organu antymonopolowego, TP S.A. umieszczając w umowie postanowienie, zgodnie z którym zmiana cen świadczonych usług nie stanowi zmiany treści umowy, a zatem nie wymaga zgody drugiej strony umowy, narzuciła drugiej stronie umowy nieuczciwy warunek.
Wskazując na narzucenie warunku umownego odwołać się należy zarówno do specyfiki umów o świadczenie usług ISDN jak również do pozycji TP S.A. na rynku właściwym oraz racjonalności kontrahentów.
Jak już wskazano wcześniej, umowy o świadczenie usług ISDN stosowane przez TP S.A. mają charakter adhezyjny. Specyfika tych umów polega na tym, że nie podlegają one negocjacjom stron. Nieprzyjęcie warunków umowy adhezyjnej powoduje uniemożliwienie korzystania z usługi. Taki mechanizm stosowany był również. TP S.A. sama przyznała, iż umowy o świadczeniu usług ISDN nie podlegają negocjacji z uwagi na ich adhezyjny charakter i tym samym wszyscy abonenci chcący korzystać z usług ISDN, podpisywali umowy zgodne z przedstawionym im wzorcem.
Wskazać przy tym powtórnie należy, że usługi ISDN świadczone są w formie monopolu naturalnego, przez co nieprzyjęcie warunków umowy przedstawionej przez TP S.A. powoduje utratę możliwości korzystania z tego typu usług.
Zauważyć także należy, iż racjonalny usługobiorca ISDN nie zgodziłby się - mając możliwość wyboru - na przyjęcie takiego warunku umowy, który powodowałby, iż nie mógłby odstąpić natychmiastowo od umowy nawet w sytuacji podwyżki ceny usługi. Nie zmienia tego faktu okoliczność, iż zgodnie z umową abonent ma prawo jej wypowiedzenia w terminie 30 dni, gdyż jest on w takim przypadku zmuszony do uiszczenia opłaty za usługę w trakcie okresu wypowiedzenia, co nie jest dla niego korzystne.
Mając więc na uwadze brak możliwości negocjowania umów przez potencjalnych abonentów usługi ISDN, monopolistyczną pozycję Spółki na tym rynku oraz racjonalność stron umowy, organ antymonopolowy uznał, iż kwestionowany warunek umowny został abonentom narzucony.
Oceniając nieuczciwość kwestionowanego warunku, Prezes Urzędu wziął pod uwagę całokształt regulacji odnoszących się do łączącego strony stosunku prawnego i zbadał, czy nie doszło do zachwiania równowagi praw i obowiązków stron oraz do naruszenia przez TP S.A. zaufania drugiej strony umowy, uwzględniając pozycję operatora na rynku właściwym.
Art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej zakazuje nadużywania pozycji dominującej, polegającej na narzucaniu nieuczciwych warunków handlowych. Zakaz obejmuje wszelkie warunki, zarówno przedmiotowo istotne dla bytu umów, jak i pozostałe, jeśli uznane mogą być one za nieuczciwe. Jak słusznie zauważa TP S.A., ocena czy określony warunek jest nieuczciwy powinna być dokonana na podstawie wyważenia interesów stron umowy z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności świadczeń. Poszczególne warunki umów powinny być oceniane w kontekście całej umowy.
Argumentacja TP S.A., prezentowana w toku postępowania, zgodnie z którą zmiany cen są naturalnym następstwem zmian na rynku, a operator jest uprawniony do ustalania cen przez art. 35 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego nie jest zasadny. Należy zgodzić się w tej kwestii z poglądami doktryny, zgodnie z którymi art. 35 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego nie narusza zasady wyrażonej w art. 34 ust. 1 tej ustawy, stosownie do której świadczenie usług telekomunikacyjnych odbywa się na podstawie umowy. Ustalenie ceny należy zatem do sfery swobody kontraktowej stron, która umożliwia ułożenie stosunku prawnego według uznania stron (art. 3531 Kc), jeżeli treść stosunku lub cel nie sprzeciwia się właściwości (naturze stosunku), ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Stosownie do prezentowanych w doktrynie poglądów, z przepisu art. 35 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego nie można wyprowadzić wniosków prowadzących do ograniczenia wpływu użytkownika usług na cenę tych usług ustalaną w umowie. Art. 35 ust. 1 dotyczy stosunków operatora z właściwymi organami administracji, nie ma natomiast żadnego wpływu na uprawnienia drugiej strony umowy w sprawie ustalenia cen w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Prawo telekomunikacyjne nie wyklucza zatem możliwości negocjowania przez strony cen nawet w obrocie masowym. Możliwość wydawania wzorców ma na celu jedynie ułatwienie i przyspieszenie obrotu masowego. Nie daje jednak uprawnienia operatorowi do dowolnego ustalania cen, gdyż byłoby to sprzeczne z naturą stosunku prawnego, zasadami współżycia społecznego (dobrymi obyczajami) oraz naruszało zasadę równowagi kontraktowej stron. Natura umowy gospodarczej oraz generowanego przez nią stosunku sprowadza się do tego, że wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron. Za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy zatem uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. W podobnym kierunku zmierza orzeczenie SN z dnia 22 maja 1992 r. (PH 1992, nr 3, s. 2) stwierdzające w odniesieniu do kwestii zmiany warunków umowy kredytu bankowego, że zasada równości stron stosunku obligacyjnego wymaga, aby strony wskazywały konkretne okoliczności, przy zaistnieniu których wysokość oprocentowania może być zmieniona.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z klauzulą modyfikacyjną, regulującą zasady dotyczące zmiany cen za usługi w czasie trwania umowy. Znaczenie jej jest takie, że przyznaje ona TP S.A. możliwość dowolnej zmiany ceny bez konieczności jej uzasadnienia lub uzgodnienia z abonentem. Możliwa jest zatem sytuacja, że cena usługi zostanie podwyższona np. o kilkaset procent i zgodnie z klauzulą zawartą w § 6 ust. 1 Umowy, nie będzie stanowiła zmiany treści umowy, przez co druga strona umowy nie będzie miała nawet prawa do natychmiastowego odstąpienia od umowy, w sytuacji gdy nowe stawki opłat będą nieakceptowalne.
Istotne jest również, że usługa polegająca na świadczeniu usług telekomunikacyjnych w sieci cyfrowej z integracją usług nie stanowi usługi powszechnej i w związku z tym projekt cennika oraz jego zmian nie podlega kontroli Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty. Potwierdza to tylko tezę, że § 6 ust. 1 umowy, który nie wskazuje żadnych kryteriów pozwalających obiektywnie ocenić zasadność zmiany wysokości opłat, jest nieuczciwy, ponieważ przyznaje operatorowi dominującemu możliwość dokonywania dowolnych zmian opłat w cenniku.
Przepis art. 35 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego wymaga, aby ceny usług telekomunikacyjnych były ustalone na podstawie przejrzystych i obiektywnych kryteriów, tj. takich, które są jasne i zrozumiałe, odwołują się do sprawdzalnych cech i okoliczności, a także pozwalają na stwierdzenie stanu zgodnego z rzeczywistością, który można udokumentować. Wymóg stosowania przejrzystych kryteriów ustalania cen wskazuje na konieczność opierania decyzji o strukturze i wysokości cen na wyraźnych kryteriach, zrozumiałych dla użytkowników.
Należy uznać, że z art. 35 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego wynika obowiązek określenia przez operatora, umieszczającego w umowie klauzulę modyfikacyjną dotyczącą cen, obiektywnych kryteriów, według których użytkownik może ocenić zasadność wprowadzanych zmian. Takie kryteria (sytuacje faktyczne uzasadniające wprowadzenie zmian) nie zostały określone we wzorcu umownym stosowanym przez TP S.A. i w związku z tym przyznają silniejszej stronie (operatorowi) możliwość wprowadzania dowolnych zmian istoty umowy, bez przyznania drugiej stronie równoważnego uprawnienia. Co prawda druga strona ma prawo wypowiedzenia umowy (jednak dopiero w terminie 30 dni), ale nie równoważy ono jej pozycji wobec podmiotu narzucającego warunek umowny, który posiada na rynku pozycję monopolistyczną. W razie skorzystania z prawa wypowiedzenia strona słabsza zostanie pozbawiona świadczenia usługi, z której dotychczas korzystała i chciałaby nadal korzystać, ale za uczciwą cenę.
Nieuczciwość kwestionowanego przez organ antymonopolowy warunku umownego polega na tym, że przyznaje on stronie silniejszej prawo do jednostronnego kształtowania istotnego elementu świadczenia (tj. ceny). Zmiana ceny, dokonana w przedmiotowej sprawie przez TP S.A., jest jedynie przykładem wskazującym na możliwości, jakie stwarza umieszczenie we wzorcu takiej klauzuli modyfikacyjnej. Takie ukształtowanie stosunku umownego sprzeciwia się zasadzie ekwiwalentności świadczeń obowiązującej w prawie umów, której zachowanie jest szczególnie istotne w przypadku umów adhezyjnych, w których często dochodzi do nadużyć w zakresie mechanizmu podejmowania decyzji przez stronę słabszą. Z tego względu należy uznać, że klauzula modyfikacyjna zastrzeżona we wzorcu umownym nie może legitymizować naruszenia istoty umowy (art. 3531 Kc) ani dotyczyć istotnych elementów umowy, czy mieć blankietowego charakteru. Klauzula taka powinna wskazywać sytuacje faktyczne, w których może nastąpić modyfikacja jednostronna stosunku prawnego i kryteria tej zmiany.
Jednocześnie fakt, że Spółka poinformowała abonentów o dokonywanych zmianach (w tym zmianach cennika) pozostawiając trzymiesięczny czas do namysłu oraz wynikające z Regulaminu Octopus prawo wypowiedzenia umowy nie ma znaczenia dla oceny określonego warunku umownego, funkcjonującego w obrocie niezależnie od konkretnej sytuacji, w której zostanie zastosowany. Nadużyciem w przedmiotowej sprawie nie jest bowiem sama (jednorazowa) zmiana cen, lecz narzucenie drugiej stronie umowy warunku, umożliwiającego TP S.A. każdorazowe (wielokrotne) dowolne zmienianie cen usług w drodze jednostronnej decyzji.
W związku z powyższym, Prezes Urzędu uznał, że narzucanie przez TP S.A. w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci cyfrowej z integracją usług (ISDN) warunku, zgodnie z którym zmiana wysokości opłat przewidzianych w cenniku świadczenia tych usług, nie stanowi zmiany treści umowy, narusza art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej.
Zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej w przypadku, gdy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 8 ustawy, Prezes Urzędu może nałożyć - w drodze decyzji - karę na przedsiębiorcę w wysokości stanowiącej równowartość od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnia w szczególności okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej, zgodnie z jej art. 104.
Jak wynika z publicznych danych udostępnionych przez TP S.A., uzyskany w 2002 r. przychód przedsiębiorstwa wyniósł 14.867.085.000 zł. Biorąc więc pod uwagę przychód Spółki oraz kryteria ustawowe, maksymalna wysokość kary pieniężnej, którą może nałożyć organ antymonopolowy wynosi 20.101.000 zł. (równowartość 5.000.000 euro). Prezes Urzędu postanowił nałożyć na TP S.A. karę pieniężną w wysokości 7.000.000 zł (równowartość 1.741.206,91 euro).
Prezes Urzędu, ustalając wymiar kary miał na względzie, iż:
- bezprawne działanie TP S.A. - operatora zasiedziałego, posiadającego doświadczenie w świadczeniu usług telekomunikacyjnych, a także korzystającego z profesjonalnego doradztwa prawnego - było zamierzone i stanowi oczywiste i rażące nadużycie posiadanej pozycji rynkowej;
- bezprawne zachowanie TP S.A. jest praktyką eksploatacyjną, skierowaną przeciwko słabszym uczestnikom rynku (których znacząca część to konsumenci), a zatem z uwagi na rozproszenie kręgu podmiotów dotkniętych praktykami, jest mniej prawdopodobne, że będą oni dochodzili swoich praw na drodze cywilnej (zarówno jeśli chodzi o naruszenie warunków umowy jak i zwrot nieuzasadnionych korzyści, które TP S.A. osiągnęłaby w przypadku wprowadzenia w życie zmian dotyczących świadczenia usługi ISDN);
- Spółka zamierzała, w wyniku uznanych za praktyki ograniczające konkurencję działań, wymusić na abonentach korzystanie z usługi na mniej korzystnych dla nich warunkach;
- rozstrzygana sprawa jest kolejnym przypadkiem stwierdzonego naruszenia przez TP S.A. przepisów ustawy antymonopolowej (np. prawomocne: decyzja z dnia 15 września 2000 r. Nr DDI-7/2000; decyzja z dnia 26 lutego 2003 r. Nr DPI-14/2003);
- Prezes Urzędu stwierdził podwójne naruszenie przepisów ustawy w przedmiotowej sprawie, co uzasadnia większy wymiar kary;
- kara pieniężna powinna odzwierciedlać fakt rażącego naruszenia przez Spółkę pozycji rynkowej oraz stanowić na tyle zauważalną dolegliwość, aby zniechęcić ją do podobnych nadużyć w przyszłości. Mając zaś na uwadze przychód osiągany przez TP S.A. tylko kara w niniejszej wysokości może spełnić powyższy cel.
Prezes Urzędu zdecydował się nadać niniejszej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie rygoru natychmiastowej wykonalności z uwagi na względy ochrony wszystkich abonentów korzystających z usług ISDN świadczonych przez TP S.A. (znacząca ich część to konsumenci), wobec których Spółka dopuściła się nadużycia pozycji dominującej. Podkreślenia wymaga, iż planowana przez TP S.A. bezprawna zmiana zasad umowy nastąpić ma z dniem 1 grudnia 2003 r. Z tych względów brak rygoru natychmiastowej wykonalności i wykorzystanie przez TP S.A. drogi odwoławczej pozwoliłby Spółce na wprowadzenie zamierzonych zmian, których bezprawność mogłaby zostać prawomocnie stwierdzona nawet po kilku latach (przy wykorzystaniu całej drogi odwoławczej).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. [...]