Streszczenie decyzji Komisji z dnia 23 stycznia 2013 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Sprawa COMP/39.839 - Telefónica/Portugal Telecom).

Dzienniki UE

Dz.U.UE.C.2013.140.11

Akt nienormatywny

Wersja od: 18 maja 2013 r.

Streszczenie decyzji Komisji

z dnia 23 stycznia 2013 r.

dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

(Sprawa COMP/39.839 - Telefónica/Portugal Telecom)

(notyfikowana jako dokument nr C(2013) 306 final)

(Jedynie teksty w języku angielskim i portugalskim są autentyczne)

(2013/C 140/07)

(Dz.U.UE C z dnia 18 maja 2013 r.)

1.

 WPROWADZENIE

(1) W dniu 23 stycznia 2013 r. Komisja przyjęła decyzję dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ("TFUE"). Zgodnie z przepisami art. 30 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 ⁽¹⁾ Komisja podaje niniejszym do wiadomości nazwy stron oraz zasadniczą treść decyzji, wraz z informacjami na temat wszelkich nałożonych kar, uwzględniając jednak uzasadnione prawo przedsiębiorstw do ochrony ich tajemnic handlowych.

(2) Postępowanie i decyzja dotyczą klauzuli o zakazie konkurencji, zawartej w umowie o zakupie akcji z dnia 28 lipca

2010 r. ("umowa o zakupie akcji") zawartej pomiędzy Telefónica, SA (Telefónica) i Portugal Telecom SGPS, SA ("Portugal Telecom"), w wyniku której przedsiębiorstwo Telefónica przejęło wyłączną kontrolę nad brazylijskim operatorem telefonii mobilnej Vivo, będącym uprzednio wspólną własnością stron ("transakcja Vivo").

(3) Klauzula o zakazie konkurencji ma następujące brzmienie:

"Dziewięć - Zakaz konkurencji - W zakresie zgodnym z prawem każda ze stron powstrzymuje się od angażowania się lub inwestowania, bezpośrednio lub pośrednio poprzez podmiot zależny, w jakikolwiek projekt związany z branżą telekomunikacyjną (w tym usługi telefonii stacjonarnej i mobilnej, usługi dostępu do internetu i usługi telewizyjne, z wyłączeniem jakichkolwiek inwestycji lub działań obecnie prowadzonych lub wykonywanych na dzień podany poniżej), który może być uznany za konkurencyjny w stosunku do drugiej strony na rynku iberyjskim w okresie rozpoczynającym się od daty podpisania umowy [27 września 2010 r.] do dnia 31 grudnia 2011 r.".

(4) Strony usunęły klauzulę o zakazie konkurencji dnia 4 lutego 2011 r., w następstwie postępowania wszczętego przez Komisję w dniu 19 stycznia 2011 r.

2.

 ADRESACI

(5) Decyzja skierowana jest do przedsiębiorstw Telefónica, SA (Telefónica) i Portugal Telecom SGPS, SA (Portugal Telecom), które są stronami umowy o zakupie akcji zawierającej klauzulę o zakazie konkurencji. Są one spółkami dominującymi ich odnośnych grup przedsiębiorstw.

(6) Telefónica i Portugal Telecom to zasiedziali operatorzy telekomunikacyjni działający odpowiednio na rynku hiszpańskim i portugalskim. Dysponują one dużymi pakietami akcji na większości rynków łączności elektronicznej w państwach członkowskich, z których się wywodzą. Ich obecność na rynku państwa członkowskiego drugiej strony jest jednak ograniczona.

3.

 GŁÓWNA TREŚĆ DECYZJI

3.1. Procedura

(7) W dniu 19 stycznia 2011 r. Komisja podjęła decyzję o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie w rozumieniu art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 773/2004 ⁽²⁾ i art. 11 ust. 6 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003. W trakcie dochodzenia Komisja kilkakrotnie zwróciła się do przedsiębiorstw Telefónica, Portugal Telecom oraz niektórych ich wielonarodowych klientów z prośbą o dostarczenie informacji, na podstawie art. 18 rozporządzenia (WE) nr 1/2003.

(8) W dniu 21 października 2011 r. Komisja przyjęła pisemne zgłoszenie zastrzeżeń. W zgłoszeniu tym Komisja wstępnie uznała, że Telefónica i Portugal Telecom naruszyły art. 101 TFUE poprzez zastosowanie klauzuli o zakazie konkurencji, co jest równoważne z porozumieniem dotyczącym podziału rynku.

(9) W dniu 4 listopada 2011 r. przedsiębiorstwom Telefónica i Portugal Telecom udostępniono akta sprawy.

(10) W dniu 13 stycznia 2012 r. Telefónica i Portugal Telecom przekazały swoje odpowiedzi na zgłoszenie zastrzeżeń. Nie złożyły one wniosku o przeprowadzenie spotkania wyjaśniającego.

(11) Na posiedzeniach w dniu 19 listopada 2012 r. i 21 stycznia 2013 r. Komitet Doradczy ds. Praktyk Ograniczających Konkurencję i Pozycji Dominujących wydał pozytywne opinie. Opinie te wydano na podstawie art. 14 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003.

3.2. Rynki właściwe

(12) W decyzji uznaje się, że klauzula o zakazie konkurencji oraz naruszenie przepisów obejmowały:

a) wszystkie usługi łączności elektronicznej, z wyłączeniem światowych rynków usług telekomunikacyjnych oraz hurtowych usług połączeń międzynarodowych, które obie strony świadczyły na Półwyspie Iberyjskim w dniu podpisania umowy, odnoszące się do usług powiązanych z klientami wielonarodowymi oraz

b) usługi telewizyjne, które zostały wymienione w klauzuli o zakazie konkurencji.

(13) W niniejszej sprawie nie jest konieczne ustalenie dokładnego zakresu właściwych rynków ze względu na szeroki zakres klauzuli o zakazie konkurencji. W decyzji zawarto jednak wykaz poszczególnych rynków właściwych, zgodnie z zaleceniem Komisji 2007/879/WE⁽³⁾ oraz zgodnie z poprzednimi decyzjami Komisji i orzecznictwem.

(14) Właściwe rynki geograficzne mają zakres krajowy i odnoszą się do Hiszpanii i Portugalii.

(15) Telefónica i Portugal Telecom wydały szereg oświadczeń, mających na celu ograniczenie zakresu klauzuli o zakazie konkurencji. W szczególności w oparciu o zapis "z wyłączeniem jakichkolwiek inwestycji lub działań obecnie prowadzonych lub wykonywanych na dzień podany poniżej" twierdzili oni, iż jakiekolwiek rynki, na których obecny jest ZON (portugalski operator, w którym Telefónica miała 5,46 % udziałów w momencie podpisania umowy o zakupie akcji), należy wykluczyć z zakresu klauzuli. Twierdzili oni również, że z zakresu klauzuli należy również wykluczyć rynki, na których konkurencyjność ze strony innego podmiotu nie byłaby ich zdaniem możliwa (na przykład rynki hurtowe ze względu na wysokie bariery wejścia).

(16) W niniejszej decyzji podważono te oświadczenia. Z jednej strony, w decyzji stwierdza się, że nie można uznać iż Telefónica wykonywała działania przeprowadzone przez ZON, ponieważ Telefónica nie kontrolowała ZON. Z drugiej strony, w decyzji zauważa się również, że klauzula o zakazie konkurencji zakazuje stronom angażowania się w działania oraz inwestycje, które "mogą być uznane za konkurencyjne w stosunku do drugiej strony". Oznacza to, iż w sytuacji wejścia jednej ze stron na rynek, na którym druga strona jest już obecna, rynek ten byłby objęty klauzulą, ponieważ strona wchodząca na rynek byłaby uznana za konkurującą z drugą stroną. Ponadto przedsiębiorstwa Telefónica i Portugal Telecom należy uznać co najmniej za potencjalnych konkurentów na wszystkich rynkach łączności elektronicznej i usług telewizyjnych, na których są obecne.

3.3. Naruszenie art. 101 TFUE

(17) Telefónica i Portugal Telecom twierdziły, że klauzula o zakazie konkurencji stanowi jedynie obowiązek dokonania własnej oceny legalności i zakresu oddzielnej umowy o zakazie konkurencji, która stanowiłaby uzupełnienie transakcji Vivo. Strony twierdziły, że każda z nich dokonała taką ocenę i przedstawiła jej wyniki podczas dwóch konferencji telefonicznych, które odbyły się w dniach 26 i 29 października 2010 r. W wyniku tych rozmów strony ustaliły, że umowa o zakazie konkurencji nie byłaby uzasadniona. Strony stwierdziły, że na podstawie dokonanej oceny oraz jej wyników klauzula o zakazie konkurencji została "wyczerpana", ponieważ nie mogą z niej wypływać żadne inne zobowiązania.

(18) W przeciwieństwie do argumentów stron, w decyzji uznaje się, że ze względu na samo sformułowanie (które jednoznacznie wskazuje na zakaz konkurowania), jej kontekst ekonomiczny i prawny (tj. zliberalizowane rynki łączności elektronicznej) oraz postępowanie stron (w tym np. fakt iż usunęły one klauzulę dopiero w dniu 4 lutego 2011 r. na podstawie porozumienia, w którym przedstawiono powody usunięcia klauzuli, lecz nie wspomniano o przeprowadzeniu oceny własnej ani obowiązku jej przeprowadzenia) klauzula o zakazie konkurencji stanowi naruszenie ze względu na cel art. 101 ust. 1 TFUE. W decyzji dogłębnie bada się w szczególności dowody przedstawione przez strony odnośnie do treści i wyników konferencji telefonicznych przeprowadzonych w dniach 26 i 29 października 2010 r. Komisja uznaje te dowody za niewystarczające i uważa, że inne dowody stanowiące część akt Komisji im zaprzeczają.

(19) Ponadto w decyzji uznaje się, iż klauzula o zakazie konkurencji nie może być uznana za dodatkową w stosunku do transakcji Vivo, ponieważ zakazu konkurowania obejmującego cały Półwysep Iberyjski nie można w żadnym razie uznać za bezpośrednio powiązany z realizacją umowy o zakupie akcji przedsiębiorstwa Vivo w Brazylii ani za konieczny do realizacji tej umowy. W decyzji uznaje się również, że w momencie podpisania umowy o zakupie akcji nie mogły istnieć żadne uzasadnione wątpliwości co do statusu (dodatkowego lub niedodatkowego) zobowiązania do niekonkurowania pomiędzy stronami, które mogłyby uzasadnić potrzebę przeprowadzenia w związku z tym oceny własnej.

(20) Przedsiębiorstwa Telefónica i Portugal Telecom twierdziły również, iż klauzula o zakazie konkurencji nie miała wpływu na rynek. W decyzji uznaje się jednak, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku naruszenia ze względu na cel, zastosowanie art. 101 ust. 1 TFUE nie wymaga uwzględnienia skutków umowy.

(21) W związku z tym, biorąc pod uwagę zakres i rodzaj klauzuli o zakazie konkurencji, w decyzji uznaje się, że Telefónica i Portugal Telecom świadomie porozumiały się co do wyłączenia lub ograniczenia konkurencji na swoich rynkach krajowych. Dlatego też w decyzji uznaje się, że klauzula o zakazie konkurencji jest równoważna z porozumieniem o podziale rynku i tym samym narusza art. 101 ust. 1 TFUE.

(22) W decyzji uznaje się również, iż klauzula o zakazie konkurencji nie spełnia warunków wyłączenia na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE, ponieważ strony nie wykazały korzyści pod względem efektywności, jakie mogłaby wywołać klauzula.

3.4. Czas trwania naruszenia

(23) Naruszenie trwało od dnia 27 września 2010 r., kiedy to strony sfinalizowały transakcję Vivo, do dnia 4 lutego 2011 r., kiedy strony postanowiły usunąć klauzulę o zakazie konkurencji.

3.5. Grzywny

(24) W niniejszej sprawie nakłada się grzywny. Obliczenie grzywny dla każdego przedsiębiorstwa jest oparte na wytycznych w sprawie grzywien z 2006 r.⁽⁴⁾ Odnośnie do wagi naruszenia, w decyzji bierze się pod uwagę fakt, iż strony nie utrzymywały klauzuli o zakazie konkurencji w tajemnicy i upubliczniły ją na różne sposoby, również powiadamiając organy regulacyjne Brazylii. Biorąc pod uwagę szczególne okoliczności sprawy, w decyzji uznaje się, iż w celu uzyskania odstraszającego poziomu grzywny proporcjonalne i wystarczające jest wzięcie pod uwagę niskiego odsetka wartości sprzedaży.

(25) Ponadto w decyzji uznaje się okoliczność łagodzącą, tj. fakt, iż strony w krótkim czasie zaprzestały naruszenia. Strony usunęły klauzulę o zakazie konkurencji w dniu 4 lutego 2011 r., tj. jedynie 16 dni po wszczęciu postępowania przez Komisję.

4.

 CZĘŚĆ NORMATYWNA DECYZJI

(26) Decyzja stanowi, iż Telefónica i Portugal Telecom naruszyły art. 101 TFUE poprzez uczestnictwo w porozumieniu o zakazie konkurencji, ujętej jako klauzula dziewiąta umowy o zakupie akcji, którą strony podpisały dnia 28 lipca 2010 r. Czas trwania naruszenia obejmuje okres od dnia 27 września 2010 r. do dnia 4 lutego 2011 r.

(27) W następstwie naruszenia niniejszą decyzją nakłada się na strony następujące grzywny:

a) na przedsiębiorstwo Telefónica: 66.894.000 EUR oraz

b) na przedsiębiorstwo Portugal Telecom: 12.290.000 EUR.

______

⁽¹⁾ Rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz.U. L 1 z 4.1.2003, s. 1).

⁽²⁾ Rozporządzenie Rady (WE) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszące się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. 81 i 82 Traktatu (Dz.U. L 123 z 27.4.2004, s. 18).

⁽³⁾ Zalecenie Komisji 2007/879/WE z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. L 344 z 28.12.2007, s. 65).

⁽⁴⁾ Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na podstawie art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia (WE) nr 1/2003 (Dz.U. C 210 z 1.9.2006, s. 2).