Streszczenie decyzji Komisji z dnia 20 lipca 2016 r. skierowanej do International Swaps and Derivatives Association, Inc. (Międzynarodowego Stowarzyszenia Dealerów Swapowych) dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz w art. 53 Porozumienia EOG (Sprawa AT.39745 - CDS Information Market).

Dzienniki UE

Dz.U.UE.C.2016.378.7

Akt nienormatywny

Wersja od: 14 października 2016 r.

Streszczenie decyzji Komisji

z dnia 20 lipca 2016 r.

skierowanej do International Swaps and Derivatives Association, Inc. (Międzynarodowego Stowarzyszenia Dealerów Swapowych) dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz w art. 53 Porozumienia EOG (Sprawa AT.39745 - CDS Information Market)

(notyfikowana jako dokument nr C(2016) 4583)

(Jedynie tekst w języku angielskim jest autentyczny)

(2016/C 378/05)

(Dz.U.UE C z dnia 14 października 2016 r.)

W dniu 20 lipca 2016 r. Komisja przyjęła decyzję dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i art. 53 Porozumienia EOG. Zgodnie z przepisami art. 30 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 ¹ Komisja niniejszym podaje do wiadomości nazwy stron oraz zasadniczą treść decyzji, uwzględniając jednak uzasadnione prawo przedsiębiorstw do ochrony ich tajemnicy handlowej.

1) Sprawa dotyczy rynku obrotu giełdowego kredytowymi instrumentami pochodnymi stanowiącymi nierzeczywistą ochronę kredytową, w szczególności swapami ryzyka kredytowego (CDS), oraz decyzji podjętych przez Międzynarodowe Stowarzyszenie Dealerów Swapowych ("ISDA") jako związku przedsiębiorstw w odniesieniu do udzielania licencji na korzystanie z "ceny końcowej" w obrocie CDS na giełdach.

1.

 WSTĘPNE ZASTRZEŻENIA DOTYCZĄCE KONKURENCJI

2) W pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń z dnia 1 lipca 2013 r. ("pisemne zgłoszenie zastrzeżeń") skierowanym do ISDA Markit ² oraz 13 banków inwestycyjnych ("dealerzy") Komisja wstępnie ustaliła, że porozumienie/praktyka uzgodniona pomiędzy dealerami, wraz z decyzjami wykonawczymi związków przedsiębiorstw Markit i ISDA, stanowiły jednolite i ciągłe naruszenie art. 101 Traktatu oraz art. 53 Porozumienia EOG. Komisja wstępnie zajęła stanowisko, że celem i skutkiem tego zachowania mogło być zablokowanie obrotu giełdowego dla rynku giełdowych kredytowych instrumentów pochodnych stanowiących nierzeczywistą ochronę kredytową od 2006 r. do 2009 r. i tym samym uniemożliwienie lub opóźnienie powstania tego nowego rynku. W pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń decyzje ISDA w sprawie odmowy udzielenia licencji na korzystanie z ceny końcowej na rzecz Eurex ³ i CMDX ⁴ oraz wyłączenia możliwości udzielenia takich licencji w odniesieniu do jakichkolwiek kontraktów terminowych futures lub produktów czy transakcji giełdowych zakwalifikowano jako naruszenie art. 101 Traktatu i art. 53 Porozumienia EOG. W grudniu 2015 r. Komisja zakończyła postępowanie przeciwko dealerom, ale kontynuowała dochodzenie w sprawie ISDA i Markit.

3) Zgodnie z pisemnym zgłoszeniem zastrzeżeń celem i skutkiem ograniczeń mogło być znaczne ograniczenie konkurencji ze szkodą dla inwestorów, a pośrednio dla ich klientów, którzy musieli ograniczyć się do obrotu pozagiełdowego ("OTC"). Na rynkach OTC kontrakty na instrumenty pochodne są przedmiotem prywatnych i dwustronnych negocjacji, bez podawania do publicznej wiadomości ceny lub wolumenu pojedynczych transakcji. Pośrednictwem w zawieraniu kontraktów zajmują się dealerzy, którzy czerpią zyski z różnicy pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży ("widełki ceny kupna i sprzedaży"). W miarę upływu czasu instrumenty pochodne będące przedmiotem regularnego obrotu poza rynkiem regulowanym podlegają standaryzacji i inwestorzy zaczynają się interesować wprowadzeniem takich instrumentów pochodnych do obrotu giełdowego. Obrót giełdowy powoduje zwiększenie płynności, obniżenie kosztów transakcyjnych z uwagi na presję konkurencyjną na widełki ceny kupna i sprzedaży, a także zmniejszenie ryzyka, ponieważ izby rozliczeniowe gwarantują wykonanie kontraktów w przypadku niewykonania zobowiązań przez kupującego lub sprzedającego.

4) Swapy ryzyka kredytowego to kontrakty finansowe, w ramach których kupujący dokonuje okresowej opłaty na rzecz sprzedającego w zamian za płatność warunkową w przypadku niewykonania zobowiązań przez dłużnika korporacyjnego lub suwerennego podlegającego zobowiązaniu dłużnemu określonemu w kontrakcie. Kontrakty CDS są powszechnie stosowane w celu zabezpieczenia przed ryzykiem spadku wartości instrumentów dłużnych z uwagi na niewykonanie zobowiązań przez emitenta długu lub pogorszenie jakości kredytowej, a także w celach inwestycyjnych, jako zajęcie stanowiska odnośnie do przyszłej zmiany jakości kredytowej emitenta długu. W przypadku gdy w okresie obowiązywania kontraktu CDS niewykonanie zobowiązania powoduje powstanie po stronie sprzedającego obowiązku dokonania płatności warunkowej, strony mogą zdecydować się na jedną z dwóch form rozliczenia: fizycznego, gdzie kupujący otrzymuje pełną wartość nominalną i dokonuje fizycznego zwrotu obligacji niewykupionych w terminie, lub pieniężnego, gdzie sprzedawca zabezpieczenia wypłaca różnicę pomiędzy całkowitą wartością nominalną niespłaconego długu a jego wartością rynkową. Rozrachunek pieniężny stał się konieczny, ponieważ na skutek wzrostu wykładniczego w odniesieniu do rynku CDS rozliczenie fizyczne spowodowałoby wypaczenie wartości zobowiązań podlegających dostawie z uwagi na nadwyżkę popytu. W celu rozwiązania tego problemu ISDA uruchomiła aukcję dla rozrachunków pieniężnych. Cena końcowa ustalona w drodze aukcji określa wartość obligacji niewykupionych w terminie i stała się de facto normą branżową.

5) W pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń stwierdzono wstępnie, że zarząd ISDA, w którym zasiadali przedstawiciele dealerów, odmówił udzielenia licencji na korzystanie z ceny końcowej do celów obrotu giełdowego na rzecz Eurex w 2007 r., a na rzecz CMDX - w 2009 r. W 2007 r. ISDA przyjęła także umowę użytkowania, określającą ogólne ograniczenia w korzystaniu z ceny końcowej w odniesieniu do giełdowych instrumentów pochodnych. Zgodnie z pisemnym zgłoszeniem zastrzeżeń nie istnieją żadne realne alternatywy dla ceny końcowej ISDA do celów pomyślnego uruchomienia obrotu giełdowego. Aukcje alternatywne lub arbitralne stałe wartości możliwych do odzyskania kwot byłyby sprzeczne z warunkami istniejących kontraktów CDS, a mająca charakter normy branżowej cena końcowa spowodowałaby ograniczenie możliwości uczestnictwa i wypaczenie cen na aukcjach alternatywnych.

2.

 DECYZJA W SPRAWIE ZOBOWIĄZAŃ

6) W dniu 19 kwietnia 2016 r., zgodnie z art. 9 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 1/2003, aby odpowiedzieć na wstępne obawy Komisji dotyczące konkurencji, ISDA zaproponowała zobowiązania.

7) W dniu 29 kwietnia 2016 r., zgodnie z art. 27 ust. 4 rozporządzenia (WE) nr 1/2003, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano zawiadomienie, w którym streszczono sprawę i podsumowano zaproponowane zobowiązania oraz wezwano zainteresowane strony trzecie do przedstawienia uwag na temat zobowiązań w terminie jednego miesiąca od daty publikacji zawiadomienia. W dniu 2 czerwca 2016 r. Komisja przekazała ISDA uwagi zainteresowanych stron trzecich otrzymane po opublikowaniu zawiadomienia.

8) Decyzją z dnia 20 lipca 2016 r. zgodnie z art. 9 rozporządzenia (WE) nr 1/2003 Komisja nadała zobowiązaniom ISDA charakter wiążący. Ich zasadniczą treść przedstawiono poniżej.

a. ISDA zobowiązuje się do udzielania licencji na korzystanie z ceny końcowej do celów obrotu giełdowego na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach ("warunki FRAND").

b. ISDA wyznaczy pełnomocnika ds. monitorowania, który będzie kontrolował wywiązywanie się ze zobowiązań przez ISDA. Komisja jest upoważniona do przyjęcia lub odrzucenia kandydatury pełnomocnika ds. monitorowania, zanim zostanie on mianowany.

c. Brak porozumienia w sprawie warunków FRAND upoważnia wnioskującego o przyznanie licencji do skierowania sporu do rozstrzygnięcia przez niezależnego arbitra, a ostatecznie - przez sąd. W przypadku nieudzielenia przez ISDA licencji z przyczyn niezwiązanych z warunkami FRAND, ISDA skieruje sprawę do pełnomocnika ds. monitorowania i na niej spoczywać będzie ciężar dowodu. W przypadku gdy ISDA zamierza rozwiązać umowę licencyjną z uwagi na manipulację aukcją, wykazuje pełnomocnikowi ds. monitorowania, że manipulacja związana jest ze szczególnymi cechami kredytowych instrumentów pochodnych będących w obrocie giełdowym, a mniej uciążliwe środki nie były dostępne. Tego rodzaju decyzje pełnomocnika są wiążące dla stron, bez uszczerbku jednak dla własnej oceny Komisji.

d. W celu wyłączenia dealerów CDS z procedur decyzyjnych ISDA dotyczących udzielania licencji na cenę końcową upoważnienie do udzielania takiej licencji nie będzie już przysługiwało zarządowi ISDA, lecz zostanie przyznane dyrektorowi generalnemu ISDA.

e. ISDA zobowiązuje się do nakazania administratorowi lub administratorom strony internetowej www.creditfixings.com, publikującej dane dotyczące ceny końcowej po zakończeniu aukcji, usunięcia wszelkich ograniczeń powstrzymujących od korzystania z ceny końcowej do celów obrotu giełdowego.

9) Zobowiązania będą obowiązywać przez okres dziesięciu lat od daty powiadomienia ISDA o decyzji w sprawie zobowiązań.

10) W czerwcu 2016 r. Komitet Doradczy ds. Praktyk Ograniczających Konkurencję i Pozycji Dominujących wydał pozytywną opinię dotyczącą przyjęcia decyzji. W dniu 7 lipca 2016 r. urzędnik przeprowadzający spotkanie wyjaśniające wydał sprawozdanie końcowe.

11) Przedmiotową decyzją zamknięto postępowanie w sprawie odmowy udzielenia przez ISDA licencji na korzystanie z ceny końcowej.

¹ Dz.U. L 1 z 4.1.2003, s. 1.

² Markit jest spółką dostarczającą informacje finansowe i świadczącą usługi finansowe. Od finalizacji połączenia w dniu 13 lipca 2016 r.: "IHS Markit".

³ Eurex to podmiot zależny Deutsche Börse będący giełdą instrumentów pochodnych. W 2007 r. Eurex bez powodzenia próbowała wprowadzić do obrotu kredytowe kontrakty terminowe futures będące w obrocie giełdowym oparte na indeksie iTraxx.

⁴ Spółka CMDX była spółką joint venture zawiązaną przez Chicago Mercantile Exchange i Citadel, fundusz hedgingowy. Zgodnie z pisemnym zgłoszeniem zastrzeżeń w 2008 r. CMDX podjęła próbę uruchomienia platformy obrotu i rozliczania CDS. Spółkę joint venture rozwiązano w lipcu 2009 r.