Sprawa C-212/16: Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Vergabekammer Südbayern (Niemcy) w dniu 15 kwietnia 2016 r. - DUK Versorgungswerk eV und Gothaer Pensionskasse AG/BG Klinik für Berufskrankheiten Bad Reichenhall gGmbH.

Dzienniki UE

Dz.U.UE.C.2016.251.8

Akt nieoceniany

Wersja od: 11 lipca 2016 r.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Vergabekammer Südbayern (Niemcy) w dniu 15 kwietnia 2016 r. - DUK Versorgungswerk eV und Gothaer Pensionskasse AG/BG Klinik für Berufskrankheiten Bad Reichenhall gGmbH

(Sprawa C-212/16)

Język postępowania: niemiecki

(2016/C 251/11)

(Dz.U.UE C z dnia 11 lipca 2016 r.)

Sąd odsyłający

Vergabekammer Südbayern

Strony w postępowaniu głównym

Strona wnosząca odwołanie: DUK Versorgungswerk eV, Gothaer Pensionskasse AG

Druga strona postępowania odwoławczego: BG Klinik für Berufskrankheiten Bad Reichenhall gGmbH

Przypozwani: Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder, VBG Verwaltungs-Berufsgenossenschaft

Pytania prejudycjalne

1) Czy za zgodną z gwarancją skutecznej ochrony prawnej przewidzianą w art. 1 ust. 3 i art. 2d ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/ 665/WE ¹ zmienionej dyrektywą 2007/66/WE ² należy uznać sytuację, w której osobie, która podnosi nieskuteczność umowy zawartej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, odwołanie z powodu braku grożącej szkody nie przysługuje z tego względu, że instytucja zamawiająca, która przed udzieleniem zamówienia nie dokonała ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i nie przeprowadziła uregulowanej procedury udzielania zamówienia, określa świadczenie, które ma być zrealizowane, przez oświadczenie złożone w trakcie procedury odwoławczej w taki sposób, że wykonawca nie mógłby go zrealizować?

2.

a) Czy istotna zmiana umowy w rozumieniu orzecznictwa Trybunału (wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06, Pressetext) powstaje, jeżeli przedsiębiorstwo publiczne utworzone poprzez wydzielenie z innego publicznego przedsiębiorstwa zawiera w związku z przejęciem części zakładu w rozumieniu dyrektywy 2001/23/ WE ³ z dotychczasową instytucją zapewniającą świadczenia z pracowniczego programu emerytalnego utworzonego w wydzielającym przedsiębiorstwie publicznym nową umowę dotyczącą pracowniczego programu emerytalnego, która w przedmiocie zabezpieczenia praw przejętych pracowników do świadczeń emerytalnych lub rentowych z pracowniczego programu emerytalnego jest identyczna z pierwotną umową, i wydzielające przedsiębiorstwo publiczne ma dominujący wpływy na wydzielone przedsiębiorstwo publiczne jako jego jedyny wspólnik?

W przypadku udzielenia na pytanie drugie lit. a) odpowiedzi twierdzącej:

b) Czy jest dopuszczalne przeprowadzenie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z art. 31 pkt 1 lit.

b) dyrektywy 2004/18/WE ⁴ z udziałem tylko jednego wykonawcy (konkretnie dotychczasowego usługodawcy wydzielającego przedsiębiorstwa publicznego), jeżeli pracownicy wydzielającego przedsiębiorstwa publicznego stają się pracownikami wydzielonej instytucji zamawiającej w drodze przejęcia zakładu i na podstawie ich przejmowanych w niezmieniony sposób, zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE, umów o pracę w związku z istniejącą praktyką zakładową mogliby oni żądać od swojego nowego pracodawcy, na podstawie krajowego prawa pracy, aby świadczenia z pracowniczego programu emerytalnego były realizowane przez dotychczasowego usługodawcę, wobec którego ekspektatywy [świadczeń emerytalnych] powstały przed przejęciem zakładu?

W przypadku udzielenia na pytanie b) odpowiedzi przeczącej:

c) Czy instytucja zamawiająca, która nie dokonała uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i nie przeprowadziła procedury udzielania zamówień zgodnie z art. 28 dyrektywy 2004/ 18/WE, może wykonywać swoje prawo do określenia świadczenia - bez naruszenia obowiązujących w dziedzinie zamówień publicznych zasad konkurencji, przejrzystości i równego traktowania - przed przeprowadzeniem uregulowanej procedury udzielania zamówień w ten sposób, że wskazując sposób realizacji pracowniczego programu emerytalnego określa również sposób samofinansowania się przyszłego usługodawcy? Czy instytucja zamawiająca może w związku z tym ustalić, że oferowane mogą być tylko usługi z kasy emerytalnej działającej na zasadzie finansowania repartycyjnego i w związku z tym wyłączone są kasy emerytalne działające na zasadzie kapitałowej, mimo że świadczenia tych kas wobec ubezpieczonych pracowników nie mogą się różnić zgodnie z krajowym prawem pracy i zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE?

W przypadku udzielenia na pytanie c) odpowiedzi twierdzącej:

d) Czy przed upływem terminu transpozycji dyrektywy 2014/24/UE ⁵ jest tak również wtedy, gdyby prowadziło to do tego, że tylko jeden wykonawca (konkretnie dotychczasowy usługodawca) byłby w stanie zrealizować świadczenie, czy też instytucja zamawiająca, która zamierza przeprowadzić procedurę negocjacji bez publikacji ogłoszenia z udziałem tylko jednego wykonawcy zgodnie z art. 31 pkt 1 lit. b) dyrektywy 2004/18/WE, jest zobowiązana już przed upływem terminu transpozycji dyrektywy 2104/24/UE do zbadania przy określaniu świadczenia, czy nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężenia parametrów zamówienia, tak jak jest to przewidziane w art. 32 ust. 2 lit. b) akapit drugi dyrektywy 2014/ 24/UE?

¹ Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33).

² Dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. U. L 335, s. 31).

³ Dyrektywa Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz. U. L 82, s. 16).

⁴ Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).

⁵ Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94, s. 65).