Rozporządzenie delegowane 2016/438 uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE w odniesieniu do obowiązków depozytariuszy
Dz.U.UE.L.2016.78.11
Akt obowiązującyROZPORZĄDZENIE DELEGOWANE KOMISJI (UE) 2016/438
z dnia 17 grudnia 2015 r.
uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE w odniesieniu do obowiązków depozytariuszy
(Tekst mający znaczenie dla EOG)
uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
uwzględniając dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) 1 , w szczególności jej art. 26b,
(1) Istotne jest, aby zapewnić jednolite osiągnięcie celów dyrektywy 2009/65/WE we wszystkich państwach członkowskich, zwiększyć integralność rynku wewnętrznego i zagwarantować pewność prawa jego uczestnikom, w tym inwestorom detalicznym i instytucjonalnym, właściwym organom i innym zainteresowanym stronom. Forma rozporządzenia zapewnia spójne ramy dla wszystkich podmiotów gospodarczych i stanowi najlepszą możliwą gwarancję równych szans, jednolitych warunków konkurencji i wspólnych odpowiednich standardów w zakresie ochrony inwestorów. Ponadto rozporządzenie zapewnia bezpośrednie stosowanie szczegółowych jednolitych zasad dotyczących działalności przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) i depozytariuszy, które to zasady z założenia mają bezpośrednie zastosowanie, a tym samym nie wymagają dalszej transpozycji na szczeblu krajowym. Przyjęcie rozporządzenia zagwarantuje również, że właściwe zmiany dyrektywy 2009/65/WE, wprowadzone dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/91/UE 2 , będą stosowane od tego samego dnia we wszystkich państwach członkowskich.
(2) W celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony inwestorów - uwzględniającego fakt, że UCITS jest systemem inwestorów detalicznych - w dyrektywie 2009/65/WE ustanowiono szeroki zbiór wymogów dotyczących obowiązków depozytariusza, ustaleń związanych z przekazaniem oraz systemu odpowiedzialności za utrzymywane aktywa UCITS. Należy zatem jasno określić konkretne prawa i obowiązki depozytariusza, spółki zarządzającej i spółki inwestycyjnej. Pisemna umowa powinna zawierać wszystkie szczegóły niezbędne dla odpowiedniego przechowywania wszystkich aktywów UCITS przez depozytariusza lub osobę trzecią, której przekazuje się funkcje w zakresie przechowywania zgodnie z dyrektywą 2009/65/WE, aby depozytariusz odpowiednio wypełniał swoje funkcje nadzorcze i kontrolne.
(3) Aby umożliwić depozytariuszowi ocenę i monitorowanie ryzyka w zakresie utrzymywania, w pisemnej umowie należy zawrzeć wystarczająco szczegółowe informacje dotyczące kategorii instrumentów finansowych, w które może inwestować UCITS, oraz przedstawić regiony geograficzne, w których UCITS planuje przeprowadzać inwestycje. W umowie należy również zawrzeć szczegóły dotyczące procedury eskalacji w celu określenia okoliczności, obowiązku zgłoszenia oraz kroków, jakie ma podjąć pracownik depozytariusza, niezależnie od szczebla struktury organizacyjnej, w związku z wszelkimi wykrytymi rozbieżnościami, w tym zgłoszenia ich spółce zarządzającej lub spółce inwestycyjnej bądź właściwym organom, zgodnie z wymogami niniejszego rozporządzenia. Depozytariusz powinien zatem ostrzec spółkę zarządzającą lub spółkę inwestycyjną o każdym istotnym zagrożeniu zidentyfikowanym w systemie rozrachunku konkretnego rynku. Rozwiązanie umowy powinno odzwierciedlić fakt, że stanowi ono środek stosowany przez depozytariusza w ostateczności, jeżeli nie jest on przekonany, iż aktywa są odpowiednio chronione. W ramach umowy należy również zapobiec pokusie nadużycia polegającej na podejmowaniu przez UCITS decyzji inwestycyjnych niezależnie od ryzyka utrzymywania, wynikającej z faktu, że odpowiedzialność ponosiłby depozytariusz. W celu zachowania wysokiego standardu ochrony inwestorów należy w odniesieniu do całego łańcucha utrzymywania zastosować wymóg określający szczegóły nadzorowania osób trzecich.
(4) W celu zagwarantowania, że depozytariusz może pełnić swoje obowiązki, konieczne jest wyjaśnienie zadań przewidzianych w art. 22 ust. 3 dyrektywy 2009/65/WE, w szczególności kontroli drugiego poziomu, które ma przeprowadzać depozytariusz. Takie zadania nie powinny uniemożliwiać depozytariuszowi przeprowadzenia - jeśli uzna on to za stosowne - weryfikacji ex ante w porozumieniu z UCITS. W celu zapewnienia zdolności wypełniania swoich obowiązków depozytariusz powinien ustanowić własną procedurę eskalacji stosowaną w sytuacjach, w których wykryto rozbieżności. W ramach tej procedury należy zagwarantować zawiadamianie właściwych organów o wszystkich istotnych naruszeniach. Obowiązki nadzorcze depozytariusza względem osób trzecich powinny pozostać bez uszczerbku dla obowiązków spoczywających na UCITS na mocy dyrektywy 2009/65/WE.
(5) Depozytariusz powinien sprawdzać, czy istnieje zgodność liczby wyemitowanych jednostek uczestnictwa z otrzymanymi wpływami z tytułu subskrypcji. Ponadto w celu dopilnowania, aby wpłynęły płatności dokonywane przez inwestorów w ramach subskrypcji, depozytariusz powinien zapewnić również przeprowadzenie kolejnego uzgodnienia między zleceniami subskrypcji a wpływami z tytułu subskrypcji. Takie samo uzgodnienie należy wykonać w odniesieniu do zleceń umorzenia. Depozytariusz powinien również sprawdzić, czy liczba jednostek uczestnictwa na rachunkach UCITS zgadza się z liczbą pozostałych w obrocie jednostek uczestnictwa w rejestrze UCITS. Depozytariusz powinien odpowiednio dostosować swoje procedury, uwzględniając przepływ subskrypcji i umorzeń.
(6) Depozytariusz powinien wprowadzić wszelkie niezbędne środki w celu zapewnienia skutecznego wdrożenia odpowiednich zasad i procedur wyceny w zakresie aktywów UCITS w drodze przeprowadzania kontroli wyrywkowych lub porównywania zgodności zmiany w obliczaniu wartości aktywów netto w czasie ze zmianą punktu odniesienia. Ustanawiając swoje procedury, depozytariusz powinien dobrze znać metodyki wyceny stosowane przez UCITS do wyceny aktywów UCITS. Częstotliwość takich kontroli powinna odpowiadać częstotliwości przeprowadzania wyceny aktywów UCITS.
(7) Ze względu na swój obowiązek nadzorczy wynikający z dyrektywy 2009/65/WE depozytariusz powinien ustanowić procedurę przeprowadzania weryfikacji ex post zgodności UCITS z mającymi zastosowanie przepisami ustawowymi i wykonawczymi oraz regulaminem i dokumentami założycielskimi UCITS. Powinno to obejmować takie obszary, jak sprawdzenie, czy inwestycje UCITS są zgodne z jego strategiami inwestycyjnymi opisanymi w regulaminie UCITS i dokumentach ofertowych, oraz dopilnowanie, aby UCITS nie naruszało swoich ograniczeń inwestycyjnych. Depozytariusz powinien monitorować transakcje UCITS i badać wszystkie nietypowe transakcje. W przypadku naruszenia ograniczeń lub obostrzeń określonych w obowiązującym prawie lub regulacjach lub naruszenia regulaminu i postanowień dokumentów założycielskich UCITS depozytariusz podejmuje bezzwłoczne działania, aby odwrócić transakcję, która stanowi naruszenie takich przepisów, regulacji lub regulaminu.
(8) Depozytariusz powinien zapewnić dokładne obliczanie dochodu UCITS zgodnie z dyrektywą 2009/65/WE. Aby to osiągnąć, depozytariusz musi zapewnić odpowiednie obliczenie i właściwy podział dochodu oraz - jeżeli wykryje błąd - zagwarantować, że UCITS podejmie odpowiednie działania naprawcze. Po dopilnowaniu tej kwestii depozytariusz musi sprawdzić kompletność i dokładność podziału dochodu.
(9) Aby depozytariusz miał wyraźny obraz wszystkich wpływów i wypływów środków pieniężnych UCITS we wszystkich przypadkach, UCITS powinno zagwarantować, że depozytariusz otrzymuje bez zbędnej zwłoki dokładne informacje dotyczące wszystkich przepływów środków pieniężnych, w tym od każdej osoby trzeciej, u której otwarty został rachunek pieniężny UCITS.
(10) Aby przepływy środków pieniężnych UCITS były odpowiednio monitorowane, depozytariusz powinien zagwarantować, że będą istniały procedury ukierunkowane na właściwe monitorowanie przepływów środków pieniężnych UCITS, że będą one skutecznie wdrażane oraz że okresowo prowadzone będą przeglądy tych procedur. W szczególności depozytariusz powinien przeanalizować procedurę uzgadniania, aby uzyskać pewność, że jest ona odpowiednia dla danego UCITS i wykonywana w odpowiednich odstępach, uwzględniając charakter, zakres i złożoność danego UCITS. W ramach takiej procedury należy na przykład porównać po kolei każdy przepływ środków pieniężnych widniejący na wyciągu z rachunku bankowego z przepływami środków pieniężnych zarejestrowanych na rachunkach UCITS. Jeżeli uzgadniania przeprowadzane są codziennie, tak jak ma to miejsce w przypadku większości UCITS, depozytariusz również powinien przeprowadzać swoje uzgodnienie codziennie. Depozytariusz powinien w szczególności monitorować rozbieżności wskazane w ramach procedur uzgadniania i podejmowane środki naprawcze w celu powiadomienia UCITS bez zbędnej zwłoki o każdej nieprawidłowości, której nie udało się usunąć, oraz w celu przeprowadzenia pełnego przeglądu procedur uzgadniania. Tego rodzaju przegląd należy przeprowadzać co najmniej raz w roku. Depozytariusz powinien również terminowo określać znaczne przepływy środków pieniężnych, a w szczególności przepływy, które mogą być niezgodne z operacjami UCITS, takie jak zmiany w pozycjach aktywów UCITS lub w subskrypcjach i umorzeniach, oraz powinien otrzymywać okresowo wyciągi z rachunków pieniężnych i sprawdzać zgodność własnych rejestrów poziomów płynności z rejestrami UCITS. Zgodnie z art. 22 ust. 5 lit. b) dyrektywy 2009/65/WE depozytariusz na bieżąco aktualizuje swój rejestr.
(11) Depozytariusz musi dopilnować, aby wpłynęły wszystkie płatności dokonywane przez inwestorów lub w ich imieniu w ramach subskrypcji udziałów lub jednostek uczestnictwa w UCITS oraz aby zostały one zaksięgowane na co najmniej jednym rachunku pieniężnym zgodnie z dyrektywą 2009/65/WE. UCITS powinno zatem zagwarantować, że depozytariusz uzyska stosowne informacje, których potrzebuje, aby właściwie monitorować otrzymywanie płatności inwestorów. UCITS musi dopilnować, aby depozytariusz uzyskiwał te informacje bez zbędnej zwłoki w momencie, w którym osoba trzecia otrzymuje zlecenie umorzenia lub emisji jednostek uczestnictwa w UCITS. Podmiot odpowiedzialny za subskrypcję i umorzenie jednostek uczestnictwa w UCITS powinien zatem przekazać te informacje depozytariuszowi na koniec dnia roboczego, aby uniknąć każdego przypadku niewłaściwego wykorzystania płatności inwestorów.
(12) Depozytariusz powinien utrzymywać wszystkie instrumenty finansowe UCITS, które można by rejestrować lub trzymać na rachunku bezpośrednio lub pośrednio w imieniu depozytariusza lub osoby trzeciej, której przekazuje się funkcje w zakresie przechowywania, w szczególności na poziomie centralnego depozytu papierów wartościowych. Ponadto depozytariusz powinien utrzymywać te instrumenty finansowe, które są tylko bezpośrednio rejestrowane u samego emitenta lub jego przedstawiciela w imieniu depozytariusza lub osoby trzeciej, której przekazano funkcje w zakresie przechowywania. Nie należy utrzymywać instrumentów finansowych, które zgodnie z mającym zastosowanie prawem krajowym są rejestrowane u emitenta lub jego przedstawiciela wyłącznie w imieniu UCITS. Należy utrzymywać wszystkie instrumenty finansowe, które mogą zostać fizycznie dostarczone depozytariuszowi. Pod warunkiem spełnienia warunków, na jakich mają być utrzymywane instrumenty finansowe, sam depozytariusz lub osoba trzecia, której przekazano funkcje w zakresie przechowywania, musi również utrzymywać instrumenty finansowe dostarczane jako zabezpieczenie na rzecz osoby trzeciej lub dostarczane przez osobę trzecią na rzecz UCITS dopóty, dopóki dane instrumenty finansowe należą do UCITS.
(13) W odniesieniu do utrzymywanych instrumentów finansowych przez cały czas należy zapewniać należytą staranność i ochronę. Aby zagwarantować, że ryzyko utrzymywania zostanie odpowiednio ocenione, należy określić jasne obowiązki dla depozytariusza, który w ramach zapewnienia należytej staranności powinien w szczególności wiedzieć, które osoby trzecie tworzą łańcuch utrzymywania, dopilnować, aby w całym łańcuchu utrzymywania przestrzegano zobowiązań w zakresie należytej staranności i obowiązku rozdziału, zagwarantować, że będzie on miał odpowiednie prawo dostępu do ksiąg i rejestrów osób trzecich, którym zostały przekazane funkcje w zakresie przechowywania, zapewnić zgodność z wymogami dotyczącymi należytej staranności i obowiązku rozdziału, sporządzać dokumenty i udostępniać je spółce zarządzającej lub spółce inwestycyjnej.
(14) Depozytariusz zawsze powinien mieć kompleksowy przegląd wszystkich aktywów, które nie są utrzymywanymi instrumentami finansowymi. Aktywa te podlegałyby obowiązkowi weryfikacji tytułu własności i prowadzenia rejestru zgodnie z dyrektywą 2009/65/WE. Przykładami takich aktywów są rzeczowe aktywa trwałe, które nie kwalifikują się jako instrumenty finansowe zgodnie z dyrektywą 2009/65/WE lub których nie można fizycznie dostarczyć do depozytariusza, umowy finansowe, takie jak pewne instrumenty pochodne lub depozyty pieniężne.
(15) Aby uzyskać wystarczający stopień pewności, że UCITS faktycznie jest właścicielem aktywów, depozytariusz upewnia się, że otrzymał wszystkie informacje, które uznaje za niezbędne do przekonania się, iż UCITS ma prawo własności do danych aktywów. Informacje te mogą mieć formę kopii oficjalnego dokumentu, z którego wynika, że UCITS jest właścicielem danego składnika aktywów, lub jakiegokolwiek formalnego i wiarygodnego dowodu uznanego przez depozytariusza za odpowiedni. W razie potrzeby depozytariusz powinien zwrócić się do UCITS i - w zależności od przypadku - lub do osoby trzeciej z wnioskiem o przedstawienie dodatkowych dowodów.
(16) Depozytariusz prowadzi również rejestr wszystkich aktywów, co do których ma pewność, że są własnością UCITS. Może on ustanowić procedurę w zakresie otrzymywania informacji od osób trzecich, w tym procedury gwarantujące, że aktywów nie można przenieść bez wcześniejszego zawiadomienia o takich transakcjach depozytariusza lub osoby trzeciej, której przekazuje się funkcje w zakresie przechowywania.
(17) Przekazując funkcje w zakresie przechowywania osobie trzeciej zgodnie z art. 22a dyrektywy 2009/65/WE, depozytariusz ma obowiązek wdrożenia i zastosowania odpowiedniej i udokumentowanej procedury, aby osoba, której przekazano funkcje w zakresie przechowywania, zawsze przestrzegała wymogów art. 22a ust. 3 tej dyrektywy. W celu zapewnienia wystarczającego poziomu ochrony aktywów konieczne jest ustalenie określonych zasad, które należy stosować w związku z przekazaniem funkcji w zakresie przechowywania.
(18) Takich zasad nie należy uważać za wyczerpujące ani pod względem określenia wszystkich szczegółów postępowania depozytariusza z należytą fachowością, dbałością i starannością, ani pod względem wskazania wszystkich środków, jakie powinien stosować depozytariusz w związku z samymi przedmiotowymi zasadami. Obowiązek monitorowania na bieżąco osoby trzeciej, której przekazano funkcje w zakresie przechowywania, powinien polegać na sprawdzeniu, czy dana osoba trzecia prawidłowo wykonuje wszystkie przekazane funkcje i czy przestrzega umowy o przekazanie oraz innych wymogów prawnych takich jak wymogi dotyczące niezależności oraz zakaz ponownego wykorzystania. Depozytariusz powinien również przeprowadzić przegląd elementów ocenianych w trakcie procesu wyboru i wyznaczania oraz porównać je z rozwojem rynku. Depozytariusz powinien zawsze być w stanie odpowiednio ocenić ryzyko związane z decyzją o powierzeniu aktywów osobie trzeciej. Częstotliwość przeglądu należy dostosować, tak aby zawsze był on spójny z warunkami rynkowymi i związanym ryzykiem. Aby skutecznie reagować na ewentualne nadmierne zadłużenie osoby trzeciej, depozytariusz powinien rozpocząć realizację planu awaryjnego, w tym, w stosownych przypadkach, możliwy wybór alternatywnych dostawców. Chociaż tego rodzaju środki mogą ograniczyć ryzyko utrzymywania, na jakie narażony jest depozytariusz, nie powodują one zawężenia obowiązku polegającego na zwrocie instrumentów finansowych lub wypłaceniu odpowiadającej im kwoty, jeżeli zostaną one utracone, co zależy od kwestii, czy spełnione zostały wymogi art. 24 dyrektywy 2009/65/WE.
(19) Aby depozytariusz mógł stwierdzić, że aktywa UCITS i prawa UCITS są chronione na wypadek niewypłacalności osoby trzeciej, musi on posiadać wiedzę na temat przepisów dotyczących upadłości obowiązujących w państwie trzecim, w którym siedzibę ma osoba trzecia, oraz zapewnić wykonalność wiążących ich stosunków umownych. W celu zapewnienia wykonalności ustaleń umownych również w przypadku niewypłacalności osoby trzeciej depozytariusz - zanim przekaże funkcje w zakresie przechowywania osobie trzeciej posiadającej siedzibę poza Unią - musi uzyskać niezależną opinię prawną na temat wykonalności ustaleń umownych z osobą trzecią na podstawie przepisów i orzecznictwa w zakresie upadłości obowiązujących w państwie trzecim, w którym siedzibę ma osoba trzecia. Obowiązek depozytariusza polegający na ocenie ram regulacyjnych i prawnych państwa trzeciego obejmuje również uzyskanie niezależnej opinii prawnej oceniającej przepisy i orzecznictwo w zakresie upadłości w państwie trzecim, w którym siedzibę ma osoba trzecia. Opinie można łączyć, w zależności od przypadku, lub mogą one być wydawane dla każdej jurysdykcji przez właściwe federacje branżowe lub firmy prawne i być skierowane do kilku depozytariuszy.
(20) Ustalenia umowne z wybraną osobą trzecią, której powierzone zostały funkcje w zakresie przechowywania, powinny zawierać klauzulę dotyczącą wcześniejszego wypowiedzenia, ponieważ jest to konieczne, aby depozytariusz był w stanie wypowiedzieć taki stosunek umowny w przypadku, kiedy prawo lub orzecznictwo państwa trzeciego zmieni się w taki sposób, że nie będzie już zapewniona ochrona aktywów UCITS. W takich przypadkach depozytariusz musi poinformować o tym spółkę zarządzającą lub spółkę inwestycyjną. Spółka zarządzająca lub spółka inwestycyjna powinna z kolei powiadomić o tym właściwe organy i podjąć wszelkie niezbędne kroki, które są w najlepszym interesie UCITS i jego inwestorów. Powiadomienie właściwych organów o zwiększonym ryzyku utrzymywania lub ryzyku niewypłacalności w odniesieniu do aktywów UCITS w państwie trzecim nie powinno zwalniać depozytariusza, spółki zarządzającej ani spółki inwestycyjnej z ich zadań i zobowiązań określonych w dyrektywie 2009/65/WE.
(21) Przekazując funkcje w zakresie przechowywania, depozytariusz powinien zapewnić przestrzeganie wymogów art. 22a ust. 3 lit. c) dyrektywy 2009/65/WE i prawidłowy rozdział aktywów klientów UCITS depozytariusza. Ten obowiązek ma w szczególności zapewnić, aby aktywa UCITS nie zostały utracone z powodu niewypłacalności osoby trzeciej, której przekazano funkcje w zakresie przechowywania, oraz aby nie zostały one ponownie wykorzystane przez osobę trzecią na jej własny rachunek. Ponadto depozytariusz powinien móc zabronić posiadania tymczasowych deficytów w aktywach klientów, stosować bufory lub wprowadzić uzgodnienia, w ramach których zabrania się wykorzystania salda debetowego jednego klienta w celu kompensacji salda wierzytelności innego klienta. Chociaż tego rodzaju środki mogą ograniczyć ryzyko utrzymywania, na jakie narażony jest depozytariusz przy przekazywaniu funkcji w zakresie przechowywania, nie powodują one zmiany obowiązku polegającego na zwrocie instrumentów finansowych lub wypłaceniu odpowiadającej im kwoty, jeżeli zostaną utracone, co zależy od kwestii, czy spełnione zostały wymogi dyrektywy 2009/65/WE.
(22) Przed przekazaniem funkcji w zakresie przechowywania oraz w okresie przekazania depozytariusz powinien zapewnić za pomocą ustaleń przedumownych i umownych, aby osoba trzecia podjęła kroki i dokonała ustaleń w celu zagwarantowania, że aktywa UCITS są niedostępne do podziału ani do zbycia i podziału środków między wierzycieli osoby trzeciej. Dyrektywą 2009/65/WE nałożono na wszystkie państwa członkowskie obowiązek dostosowania ich właściwych przepisów dotyczących upadłości do tego wymogu. Konieczne jest zatem, aby depozytariusz uzyskał informacje z niezależnych źródeł na temat obowiązujących przepisów i orzecznictwa w zakresie upadłości w państwie trzecim, w którym mają być utrzymywane aktywa UCITS.
(23) Depozytariusz ponosi odpowiedzialność na mocy art. 24 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2009/65/WE w przypadku utraty instrumentu finansowego utrzymywanego przez samego depozytariusza lub przez osobę trzecią, której przekazano zadanie przechowywania, o ile depozytariusz nie wykaże, że utrata wynikała z wydarzenia zewnętrznego poza uzasadnioną kontrolą, którego skutki byłyby nieuniknione mimo wszelkich uzasadnionych kroków podjętych w celu zapobieżenia im. Taką utratę należy odróżnić od ponoszonych przez inwestorów strat w inwestycjach wynikających ze spadku wartości aktywów wskutek decyzji inwestycyjnej.
(24) Aby utrata poskutkowała pociągnięciem depozytariusza do odpowiedzialności, utrata musi być ostateczna, czyli nie może istnieć perspektywa odzyskania aktywów finansowych. Sytuacji, w których instrument finansowy jest jedynie czasowo niedostępny lub zamrożony, nie należy zatem uznawać za utratę w rozumieniu art. 24 dyrektywy 2009/65/WE. Można natomiast określić trzy rodzaje sytuacji, w których utratę należy uznać za ostateczną: jeżeli dany instrument finansowy już nie istnieje lub nigdy nie istniał; jeżeli dany instrument finansowy istnieje, jednak UCITS bezpowrotnie straciło prawo własności do tego instrumentu; oraz jeżeli UCITS posiada prawo własności, ale nie może już na stałe przenieść tytułu własności do danego instrumentu finansowego lub utworzyć ograniczone prawa własności do takiego instrumentu.
(25) Uznaje się, że instrument finansowy już nie istnieje, jeżeli na przykład zniknął w wyniku błędu rachunkowego, którego nie można naprawić, lub jeżeli taki instrument nigdy nie istniał, gdy tytuł własności UCITS zarejestrowano na podstawie sfałszowanych dokumentów. Sytuacje, w których utrata instrumentów finansowych wynika z nieuczciwych zachowań, należy uznać za utratę.
(26) Nie można mieć pewności, że doszło do utraty, jeżeli instrument finansowy został zastąpiony innym instrumentem finansowym lub zamieniony na inny instrument finansowy, w sytuacjach, w których akcje są umarzane i zastępowane w drodze emisji nowych akcji w ramach reorganizacji przedsiębiorstwa. Nie należy uznawać, że UCITS jest na stałe pozbawione prawa własności do instrumentu finansowego, jeżeli zgodnie z prawem przeniosło tytuł własności na osobę trzecią. W związku z tym, jeżeli istnieje rozróżnienie na własność prawną i własność rzeczywistą aktywów, definicja utraty powinna odnosić się do utraty prawa własności rzeczywistej.
(27) Depozytariusz może uniknąć odpowiedzialności na mocy art. 24 dyrektywy 2009/65/WE tylko w przypadku wydarzenia zewnętrznego wykraczającego poza jego kontrolę, którego skutki są nieuniknione mimo wszelkich uzasadnionych kroków podjętych w celu zapobieżenia im. Aby depozytariusz został uwolniony od odpowiedzialności, powinien udowodnić, że wszystkie te warunki łącznie zostały spełnione, ponadto należy ustanowić procedurę, która powinna być przestrzegana w takim przypadku.
(28) Najpierw należy ustalić, czy wydarzenie, które doprowadziło do utraty, było wydarzeniem zewnętrznym. Na odpowiedzialność depozytariusza nie powinno mieć wpływu przekazanie funkcji w zakresie przechowywania, a zatem należy uznać, że dane wydarzenie jest wydarzeniem zewnętrznym, jeżeli nie doszło do niego w wyniku jakiegokolwiek działania lub zaniechania depozytariusza lub osoby trzeciej, której przekazano przechowywanie instrumentów finansowych oddanych do utrzymywania. Następnie należy ocenić, czy dane wydarzenie wykracza poza kontrolę depozytariusza, sprawdzając, czy ostrożny depozytariusz nie mógł uczynić niczego, aby zapobiec wystąpieniu tego wydarzenia. W ramach tych kroków za wydarzenia zewnętrzne wykraczające poza uzasadnioną kontrolę można uznać zarówno klęski żywiołowe, jak i działania organu publicznego. Z kolei ani utraty wskutek niezastosowania wymogów w zakresie rozdziału określonych w art. 21 ust. 11 lit. d) ppkt (iii) dyrektywy 2009/65/WE, ani utraty aktywów wynikającej z zakłócenia działalności osoby trzeciej w związku z niewypłacalnością nie można uznać za wydarzenia zewnętrzne wykraczające poza uzasadnioną kontrolę.
(29) Depozytariusz powinien także udowodnić, że utracie nie można było zapobiec mimo wszelkich uzasadnionych kroków podjętych w tym celu. W tym kontekście depozytariusz powinien powiadomić spółkę zarządzającą lub spółkę inwestycyjną i w zależności od okoliczności podjąć odpowiednie działanie. Przykładowo w sytuacji, w której depozytariusz uważa, że jedynym odpowiednim działaniem jest zbycie instrumentów finansowych, powinien należycie powiadomić spółkę zarządzającą lub spółkę inwestycyjną, która z kolei musi pisemnie poinstruować depozytariusza, czy ma on nadal utrzymywać dane instrumenty finansowe czy ma je zbyć. Każdą skierowaną do depozytariusza instrukcję dotyczącą dalszego utrzymywania aktywów należy bez zbędnej zwłoki zgłosić inwestorom UCITS. Spółka zarządzająca lub spółka inwestycyjna powinna należycie rozważyć zalecenia depozytariusza. W zależności od okoliczności, jeżeli depozytariusz nadal ma obawy, że pomimo kolejnych ostrzeżeń poziom ochrony danego instrumentu finansowego jest niewystarczający, powinien rozważyć podjęcie dalszego możliwego działania, takiego jak rozwiązanie umowy pod warunkiem zapewnienia UCITS czasu na znalezienie innego depozytariusza zgodnie z prawem krajowym.
(30) W przypadku zabezpieczeń mających na celu ochronę inwestorów w ramach systemu depozytariuszy należy uwzględnić możliwe zależności między depozytariuszem a spółką zarządzającą lub spółką inwestycyjną, np. wynikające ze wspólnego lub powiązanego zarządzania lub krzyżowych powiązań kapitałowych. Takie zależności - jeśli są dozwolone na mocy prawa krajowego i w stopniu dozwolonym przez to prawo -mogłyby spowodować konflikt interesów objawiający się powstaniem ryzyka nadużyć (niezgłaszanie nieprawidłowości właściwym organom w celu uniknięcia utraty reputacji) lub ryzyka związanego z krokami prawnymi (niechęć do podjęcia kroków prawnych wobec depozytariusza lub unikanie podjęcia takich kroków), stronniczością wyboru (wybór depozytariusza nie byłby oparty na jakości i cenie), powstaniem ryzyka niewypłacalności (niższe standardy rozdziału aktywów lub mniej uważne sprawdzanie wypłacalności depozytariusza), ekspozycją na ryzyko w ramach jednej grupy (inwestycje wewnątrzgrupowe).
(31) Niezależność operacyjna spółki zarządzającej lub spółki inwestycyjnej oraz depozytariusza, w tym w sytuacjach, gdy przekazano funkcje w zakresie przechowywania, stanowi dodatkowe zabezpieczenie zapewniające ochronę inwestorów bez ponoszenia nadmiernych kosztów poprzez podniesienie standardów zachowania podmiotów należących do tej samej grupy lub powiązanych ze sobą w inny sposób. Wymogi związane z niezależnością operacyjną powinny uwzględniać istotne elementy takie jak tożsamość lub związki osobiste zarządzających, pracowników lub osób wykonujących funkcje nadzorcze z innymi podmiotami lub spółkami w ramach grupy, w tym sytuacje, kiedy takie osoby są powiązane.
(32) Aby zapewnić proporcjonalne traktowanie w sytuacjach, gdy spółka zarządzająca lub spółka inwestycyjna i depozytariusz należą do tej samej grupy, co najmniej jedna trzecia członków lub dwie osoby w organach odpowiedzialnych za funkcje nadzorcze lub w organach zarządzających, które również są odpowiedzialne za funkcje nadzorcze - w zależności od tego, która wartość jest niższa - powinny być niezależne.
(33) Jeśli chodzi o zarządzanie przedsiębiorstwem, należy odzwierciedlić specyficzne cechy zarówno systemu monistycznego, w którym spółka zarządzana jest przez jeden podmiot przedsiębiorstwa, który wykonuje funkcje zarządcze i funkcje nadzorcze, jak i cechy systemu dualistycznego, w którym zarząd oraz rada nadzorcza działają oddzielnie.
(34) W celu umożliwienia właściwym organom, UCITS i depozytariuszom dostosowania się do nowych przepisów zawartych w niniejszym rozporządzeniu, tak aby przepisy te mogły być stosowane w sposób skuteczny i wydajny, należy odroczyć rozpoczęcie stosowania niniejszego rozporządzenia o sześć miesięcy od daty jego wejścia w życie.
(35) Środki przewidziane w niniejszym rozporządzeniu są zgodne z opinią grupy ekspertów Europejskiego Komitetu Papierów Wartościowych,
PRZYJMUJE NINIEJSZE ROZPORZĄDZENIE:
| W imieniu Komisji | |
| Jean-Claude JUNCKER | |
| Przewodniczący |