Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego "Wielostronny sąd arbitrażowy dla sporów między inwestorem a państwem: ocena procesu UNCITRAL i jego osiągnięć w świetle zaleceń społeczeństwa obywatelskiego" (opinia z inicjatywy własnej)
Dz.U.UE.C.2023.75.130
Akt nienormatywnyOpinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego "Wielostronny sąd arbitrażowy dla sporów między inwestorem a państwem: ocena procesu UNCITRAL i jego osiągnięć w świetle zaleceń społeczeństwa obywatelskiego"
(opinia z inicjatywy własnej)
(2023/C 75/18)
| Decyzja Zgromadzenia Plenarnego | 20.1.2022 |
| Podstawa prawna | Art. 52 ust. 2 regulaminu wewnętrznego |
| Sekcja odpowiedzialna | Opinia z inicjatywy własnej Sekcja Stosunków Zewnętrznych |
| Data przyjęcia przez sekcję | 14.9.2022 |
| Data przyjęcia na sesji plenarnej | 26.10.2022 |
| Sesja plenarna nr | 573 |
| Wynik głosowania (za/przeciw/wstrzymało się) | 176/0/0 |
1. Wnioski i zalecenia
1.1. W interesie EKES-u leży skuteczny i sprawnie działający międzynarodowy system ochrony inwestycji obejmujący rozstrzyganie sporów. Niemniej Komitet przyłącza się do krytyki wobec przewidzianego w umowach handlowo-inwes- tycyjnych rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS). Wyrażane przez społeczeństwo obywatelskie uwagi krytyczne dotyczą głównie legalności, spójności i przejrzystości tego systemu arbitrażu.
1.2. EKES odnotowuje upoważnienie Komisji Europejskiej do negocjacji - pod auspicjami Komisji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) - ewentualnego powołania wielostronnego trybunału inwestycyjnego. Wyraża jednak ubolewanie, że toczące się obecnie negocjacje dotyczą w większym stopniu kwestii proceduralnych niż merytorycznych.
1.3. W ciągu pięciu lat od rozpoczęcia pierwszego wielostronnego procesu reformy ISDS osiągnięto nieznaczne postępy z wyjątkiem opracowania kodeksu postępowania dla arbitrów, którego szczegóły należy jeszcze określić. Z części dyskusji poświęconej reformie strukturalnej systemu ISDS, której najważniejszym elementem ma być zgodnie z propozycją utworzenie stałego trybunału, z trudnością wyłania się wspólne rozwiązanie dla wszystkich państw członkowskich UNCITRAL.
1.4. W związku z brakiem konsensusu państw członkowskich w stosownych organizacjach międzynarodowych nie przewiduje się obecnie zmiany prawa materialnego. Dlatego też EKES wzywa Komisję Europejską do dalszej reformy kwestii prawa materialnego wraz z przepisami proceduralnymi. Jeśli chodzi o kwestie merytoryczne, niejasne lub zbyt daleko idące przepisy w zakresie sprawiedliwego i równego traktowania należy zawęzić, by dotyczyły wyłącznie niedyskryminacji i bezpośredniego wywłaszczenia, które są zasadniczymi elementami ochrony inwestycji.
1.5. Ponadto EKES apeluje, by zadbano o dalsze negocjacje w sprawie niektórych przekrojowych kwestii, w tym efektu mrożącego ISDS, wyczerpania wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym oraz dostępu stron trzecich takich jak społeczności lokalne, na które wpływają te inwestycje. Proces ten musi przynieść rzeczywiste i namacalne wyniki. Nie można poprzestać na drobnych, okrzykniętych sukcesem ulepszeniach w obecnym systemie arbitrażowym ISDS.
1.6. EKES odnotowuje, że reforma przepisów proceduralnych (w szczególności dotyczących przejrzystości, etyki zawodowej, dostępu do arbitrażu lub jego kosztów) toruje jednak drogę do debaty na temat reformy przepisów materialnych.
1.7. Komitet pragnie, aby model amicus curiae 1 obejmował interwencje osób trzecich ze strony wszystkich zainteresowanych podmiotów (takich jak lokalni mieszkańcy, pracownicy, związki zawodowe, grupy działające na rzecz ochrony środowiska lub konsumenci) oraz by zapewniał ich należyte uwzględnienie przez sędziów.
1.8. EKES z zadowoleniem przyjmuje prace OECD mające na celu uwzględnienie wyzwań związanych ze zrównoważonym rozwojem w umowach inwestycyjnych, lecz wzywa, aby uzupełniła je ona o kwestie społeczne, szczególnie przewidując, że jednym z kryteriów kwalifikowalności dla inwestorów zagranicznych musi być należyta.
1.9. EKES zawsze podkreślał (zwłaszcza w opinii REX/501 w sprawie wielostronnego trybunału inwestycyjnego 2 ), że trybunał nie może w żaden sposób wpływać na zdolność Unii i państw członkowskich do wywiązywania się z wynikających z umów międzynarodowych zobowiązań dotyczących środowiska, praw człowieka, praw pracowniczych i rzecz jasna ochrony konsumentów. Trzeba również przewidzieć zabezpieczenia proceduralne przed roszczeniami w stosunku do krajowych przepisów przyjętych w interesie ogólnym. EKES uważa, że cel ten można osiągnąć, wprowadzając klauzulę dotyczącą pierwszeństwa 3 i wyłączenie odnoszące się do interesu publicznego.
1.10. EKES odnotowuje, że nawet jeśli prace grupy tematycznej III UNCITRAL skupiają się na elementach proceduralnych, może to mieć w przyszłości pozytywne skutki z punktu widzenia bardziej klarownego i stabilnego orzecznictwa, co ułatwiłoby również reformę prawa materialnego mającego zastosowanie do umów inwestycyjnych.
1.11. Komitet zaznacza, że - zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym oraz z prawem międzynarodowym praw człowieka - zanim osoby fizyczne mogą wszcząć międzynarodowe postępowanie przeciwko państwu, muszą najpierw dochodzić roszczeń przed sądami krajowymi. Ubolewa, że międzynarodowe prawo inwestycyjne nie wymaga na ogół wyczerpania wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym. Zauważa, że system ten okazuje się dyskryminować MŚP ze względu na ich ograniczone środki finansowe. Zachęca zatem Komisję, by w ramach procesu UNCITRAL dalej zajmowała się kwestią wyczerpania wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym przed wniesieniem sprawy do trybunału międzynarodowego. ISDS należy uznać za nadzwyczajny środek odwoławczy.
1.12. EKES przypomina Komisji o swoim wniosku, by w większym stopniu włączyła go w prace UNCITRAL.
1.13. Komitet przypomina o potrzebie zapewnienia spójności między ambitnymi celami zrównoważonego rozwoju przyjętymi przez UE a ramami reform modelu ISDS. Niewłaściwie skonstruowane umowy inwestycyjne mogą utrudniać postępy, a dobrze opracowane - mogą pomóc społeczeństwom w stawieniu czoła obecnym wyzwaniom. Należy opracować nowy model międzynarodowego zarządzania inwestycjami, który wypełni znaczną lukę między systemem inwestycyjnym a prawami człowieka, prawami pracowniczymi i środowiskiem.
2. Wprowadzenie
2.1. Rozstrzyganie sporów między inwestorem a państwem (ISDS) to mechanizm stosowany w wielu umowach o wolnym handlu i międzynarodowych umowach inwestycyjnych, który umożliwia rozstrzyganie sporów związanych z wdrażaniem umów o ochronie inwestycji.
2.2. Jest to dochodzenie roszczeń przed prywatnym sądem arbitrażowym przez inwestora zagranicznego pochodzącego z państwa umawiającego się przeciwko państwu, które nie przestrzega postanowień danej umowy.
2.3. Jeden arbiter jest wyznaczany przez przedsiębiorstwo, drugi - przez państwo, a trzeci - przez sekretarza generalnego Stałego Trybunału Arbitrażowego.
2.4. EKES wielokrotnie zajmował się już kwestiami dotyczącymi ISDS 4 . Celem niniejszej opinii nie jest zatem analiza wszystkich niedociągnięć i wyzwań związanych z arbitrażem ISDS, lecz zbadanie procesu reformy i unowocześnienia tej metody rozstrzygania sporów, a także zajęcie w jego sprawie stanowiska. Proces ten jest obecnie przedmiotem dyskusji w UNCITRAL i Komisja Europejska odgrywa w nim główną rolę.
3. Uwagi ogólne
3.1. W ostatnich latach model ISDS był przedmiotem częstej krytyki i stale rośnie zainteresowanie reformą umów inwestycyjnych, jeśli chodzi o naruszanie prawa państw do stanowienia prawa, podważanie legitymacji demokratycznej, niezgodność z europejskimi standardami regulacyjnymi (sanitarnymi, fitosanitarnymi, społecznymi czy też środowiskowymi) bądź zapewnienie neutralności i niezależności arbitrów.
3.2. Najczęściej stwierdza się problemy związane z brakiem przejrzystości w sporach inwestycyjnych, brakiem spójności i przewidywalności orzeczeń arbitrażowych, rolą i niezależnością arbitrów, wątpliwościami co do ich legalności oraz odstraszającym wpływem orzeczeń na organy regulacyjne danego państwa. Skutek odstraszający odnosi się w szczególności do faktu, że państwa mogą zniechęcić się do przyjmowania przepisów, które z definicji leżą w interesie publicznym, z obawy przed narażeniem się - ze szkodą dla obywateli i podatników - na odpowiedzialność wynikającą z umowy inwestycyjnej oraz - w przypadku sporu - na ewentualną konieczność zapłaty znacznych kwot inwestorom zagranicznym.
3.3. Przedmiotem krytyki są również często klauzule regulujące ISDS zawierające niejasne i daleko idące pojęcia, takie jak "sprawiedliwe i równe traktowanie" i "wywłaszczenie pośrednie", które mogą prowadzić do niepewności prawa i potencjalnych nadużyć.
3.4. Podobnie zasada braku odwołania lub skargi o stwierdzenie nieważności lub rewizję, o ile nie uzgodniono inaczej, narusza prawo do skutecznego sądowego środka prawnego. W ostatnich latach niektórzy inwestorzy wykorzystywali wady klasycznych systemów ISDS, co doprowadziło do bezprecedensowego wzrostu liczby sporów między inwestorem a państwem, do znacznego wzrostu kwot dochodzonych przez inwestorów i do wysokich kosztów postępowania.
3.5. Należy w związku z tym gruntownie zreformować mechanizmy rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem, zważywszy, że obecnym wyzwaniom - takim jak zmiana klimatu (która wymaga sprawiedliwego dla pracowników przejścia w kierunku gospodarki niskoemisyjnej), reakcje na pandemię COVID-19, transformacja cyfrowa oraz realizacja celów zrównoważonego rozwoju (w tym pojęcia godnej pracy) - można sprostać wyłącznie dzięki inwestycjom krajowym i międzynarodowym.
3.6. EKES ponownie podkreśla potrzebę stworzenia nowoczesnego, skutecznego i sprawnie funkcjonującego międzynarodowego systemu ochrony inwestycji obejmującego rozstrzyganie sporów, a także konieczność zapewnienia spójności między ambitnymi celami UE w zakresie zrównoważonego rozwoju a ramami reformy modelu ISDS. Niewłaściwie skonstruowane umowy inwestycyjne mogą utrudniać postępy, a dobrze opracowane - mogą pomóc społeczeństwom w stawieniu czoła obecnym wyzwaniom.
4. Kwestie będące przedmiotem debaty w Unii Europejskiej
4.1. Krytyka modelu ISDS skłoniła Komisję Europejską do zastąpienia go w 2015 r. poprzez powołanie stałego organu do rozstrzygania sporów inwestycyjnych, zorganizowanego specjalnie w sposób umożliwiający rozwiązanie wspomnianych problemów.
4.2. Należy wyjaśnić, że powołując wielostronny trybunał inwestycyjny, Komisja zajmuje się wyłącznie kwestiami proceduralnymi związanymi z rozstrzyganiem sporów, lecz nie odpowiada w pełni na krytykę merytoryczną wobec ISDS.
4.3. Zgodnie z obecnym podejściem do reformy kwestie merytoryczne, takie jak mające zastosowanie prawo lub zasady interpretacji, w tym zgodność z innymi zobowiązaniami międzynarodowymi (np. w ramach Międzynarodowej Organizacji Pracy i konwencji ONZ), można rozwiązać wyłącznie w podstawowych umowach inwestycyjnych, które leżą w gestii wielostronnego trybunału inwestycyjnego.
4.4. W związku z tym EKES wyraża zaniepokojenie, że nawet gdyby nowy system rozstrzygania sporów został uzgodniony na szczeblu wielostronnym, nie rozwiązałby zasadniczego problemu dwustronnych umów o ochronie inwestycji, które zawierają niejasne lub zbyt daleko idące postanowienia będące potencjalnym polem do nadużyć (takie jak sprawiedliwe i równe traktowanie, w tym wywłaszczenie pośrednie, o którym mowa powyżej). Opowiada się zatem za ograniczeniem przepisów dotyczących sprawiedliwego i równego traktowania wyłącznie do niedyskryminacji i bezpośredniego wywłaszczenia oraz wzywa Komisję Europejską do uwzględnienia również tej problematyki mającego zastosowanie prawa materialnego, a nie tylko elementów proceduralnych.
4.5. Dokładne warunki funkcjonowania wielostronnego trybunału inwestycyjnego (takie jak jego skład, budżet, możliwość korzystania z obsługi sekretariatu itp.) będą zależały od wyniku przyszłych negocjacji między państwami, które przystąpią do nowego, planowanego systemu.
5. Potrzeba zgodności podejścia z celami zrównoważonego rozwoju i sprawiedliwości społecznej
5.1. Obecnie opinia publiczna, a nawet eksperci dostrzegają znaczną lukę między ochroną inwestycji - która jest prawnie wiążąca, a jej egzekwowanie opiera się na wiążących instrumentach prawnych - a ochroną praw człowieka, praw socjalnych, środowiskowych i zdrowotnych, której mechanizmy międzynarodowe nie są wiążące lub są takie częściowo bądź jeżeli są wiążące, brakuje instrumentów ich odpowiedniego egzekwowania.
5.2. Debata na temat reformy systemu ISDS musi również uwzględniać nowe podejście Komisji Europejskiej do wdrażania i egzekwowania rozdziałów dotyczących handlu i zrównoważonego rozwoju w unijnych umowach o wolnym handlu, co stanowi przegląd 15-punktowego planu działania z 2018 r. 5 .
5.3. Komitet z zadowoleniem przyjmuje uruchomienie przez Organizację Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) inicjatywy 6 dotyczącej przyszłości umów inwestycyjnych, która ma na celu przeanalizowanie, w jaki sposób przyszłe umowy mogą umożliwić sprostanie opisanym powyżej wyzwaniom i zainicjowanie namysłu nad reformą. Centralnym elementem inicjatywy jest zasadnicza potrzeba opanowania kryzysu klimatycznego. Apeluje niemniej, by OECD uzupełniła swe prace o kwestie społeczne, przewidując w szczególności, że jednym z kryteriów kwalifikowalności dla inwestorów zagranicznych musi być należyta staranność.
5.4. Prace OECD obejmują istotne kamienie milowe ustanowione w przyjętej przez ministrów OECD w czerwcu 2022 r. rekomendacji Rady OECD w sprawie jakości BIZ przyczyniającej się do zrównoważonego rozwoju 7 . Jest to pierwszy wielostronny instrument, który pomaga decydentom w zwiększaniu pozytywnego wkładu inwestycji międzynarodowych w realizację celów zrównoważonego rozwoju. Jego uzupełnieniem są zestaw narzędzi polityki jakości BIZ 8 oraz wskaźniki jakościowe BIZ na 2022 r. 9 .
5.5. Podobnie jak Parlament Europejski 10 , EKES uważa, że polityka inwestycyjna Unii powinna nie tylko spełniać oczekiwania inwestorów i krajów będących beneficjentami, lecz także odpowiadać ogólniejszym interesom gospodarczym Unii, jej celom w zakresie polityki zewnętrznej oraz jej priorytetom, w szczególności w zakresie ochrony środowiska, praw człowieka i praw podstawowych.
5.6. EKES zaznacza, że - zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym oraz z prawem międzynarodowym praw człowieka - zanim osoby fizyczne mogą wszcząć międzynarodowe postępowanie przeciwko państwu, muszą najpierw dochodzić roszczeń przed sądami krajowymi. Ubolewa, że międzynarodowe prawo inwestycyjne nie wymaga na ogół wyczerpania wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym przed wniesieniem sprawy do trybunału międzynarodowego.
5.7. Komitet zachęca zatem Komisję do dalszej analizy kwestii wyczerpania wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym.
6. Rola grupy roboczej III (GT-III) Komisji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL)
6.1. Na podstawie mandatu udzielonego przez Radę Komisja podjęła negocjacje z państwami członkowskimi ONZ w grupie roboczej III pod auspicjami UNCITRAL.
6.2. EKES przypomina Komisji o swoim wniosku, by w większym stopniu włączyła go w prace UNCITRAL.
6.3. W listopadzie 2017 r. UNCITRAL udzieliła grupie roboczej III "szerokiego mandatu do prac nad ewentualną reformą rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS)". Na pierwszym etapie obrad grupa robocza III wskazała liczne problemy.
Jeśli chodzi o ogólne koszty oraz o czas trwania ISDS 11 :
- Grupa robocza zapoznała się z analizami opartymi na informacjach, których dostępny obecnie zakres jest ograniczony. Zgodnie z nimi 80-90 % kosztów ISDS związanych jest z reprezentacją prawną oraz z honorarium dla ekspertów i średnio koszty wynoszą 8 mln USD za każde postępowanie.
- Szczególną uwagę zwrócono na fakt, że wysokie koszty postępowań prowadzonych w ramach ISDS finansowanych ze środków publicznych są trudne do uzasadnienia dla krajów rozwijających się dysponujących ograniczonymi środkami finansowymi.
- Podkreślono, że konsekwencje pod względem czasu trwania i kosztów postępowania wynikają również z faktu, że system ISDS nie jest zgodny z zasadą stare decisis, co powoduje brak przewidywalności.
- Ponadto zgłoszono, że wysokie koszty postępowań w niektórych systemach ograniczają dostęp małych i średnich przedsiębiorstw do mechanizmu ISDS, pozbawiając je w ten sposób ochrony zapewnianej przez umowy inwestycyjne.
- Stwierdzono jednak również, że w niektórych systemach dodatkowe koszty mogą również wynikać z nieuczciwych praktyk, prowadzenia równoległych postępowań, braku jasnych zasad proceduralnych oraz braku mechanizmu bardzo szybkiego odrzucania wniosków stanowiących nadużycie.
- Ponadto zaznaczono, że wzrost kosztów jest związany z problemami systemowymi i ze strukturą systemu ISDS bądź nawet - z brakiem systemu. Dodano, że problemy te są przyczyną niespójności i nieprzewidywalności wyników, co odbija się szczególnie na pozwanych państwach.
Jeśli chodzi o kwestie merytoryczne, z należytym uwzględnieniem interakcji z podstawowymi normami materialnymi 12 :
- środki inne niż arbitraż w celu rozstrzygania sporów inwestycyjnych oraz metody zapobiegania sporom,
- wyczerpanie wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym,
- udział osób trzecich,
- powództwa wzajemne,
- wstrzemięźliwość regulacyjna,
- obliczanie wysokości odszkodowania.
6.4. Od początku prac grupa robocza III skupiła się na dwóch głównych aspektach: pierwszy z nich dotyczy ewentualnej reformy strukturalnej poprzez utworzenie stałego trybunału i systemu odwoławczego, mianowanie sędziów oraz zakres odwołania. Druga, równoległa ścieżka odnosi się do elementów reformy niestrukturalnej i przeprowadzanej metodą "małych kroków", takich jak stworzenie kodeksu postępowania dla arbitrów i sędziów (w celu zwiększenia przejrzystości i uniknięcia konfliktów interesów), metody szacowania odszkodowań i odsetek oraz sposobów wspierania mediacji między stronami. Nie poczyniono jednak znaczących postępów w zakresie reform strukturalnych i kwestii przekrojowych. Na przykład w delegacjach przedmiotem debaty są nadal jurysdykcja i skład stałego trybunału, a także procedura mianowania członków sądu.
6.5. Natomiast Komisja Europejska inicjuje debatę nad jasnymi wymogami dotyczącymi etyki i bezstronności, mianowania wyłącznie na jedną kadencję, zatrudniania arbitrów w pełnym wymiarze czasu pracy i mechanizmów mianowania niezależnych sędziów. EKES popiera to stanowisko, ponieważ aby uniknąć konfliktu interesów, niezbędne są rygorystyczne przepisy.
6.6. Mniej uwagi poświęcono początkowo poruszonym, bardziej przekrojowym kwestiom, takim jak efekt mrożący ISDS, wyczerpanie wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym oraz dostęp osób trzecich takich jak społeczności lokalne dotknięte skutkami inwestycji, co wzbudziło frustrację wielu grup społeczeństwa obywatelskiego występujących w charakterze obserwatora. Zgodnie z własnymi zaleceniami zawartymi w opinii REX/501 EKES zachęca Komisję, by zadbała o dalsze negocjowanie tych zasadniczych kwestii i ich zadowalające rozwiązanie.
6.7. EKES wyraża ubolewanie z powodu braku czytelności protokołów i strony internetowej grupy roboczej III, co uniemożliwia zainteresowanym stronom uzyskanie odpowiednich informacji na temat przebiegu prac.
6.8. EKES odnotowuje, że nawet jeśli prace grupy tematycznej III skupiają się na elementach proceduralnych, może to mieć w przyszłości pozytywne skutki, takie jak bardziej klarowne i stabilne orzecznictwo, które ułatwi również reformę prawa materialnego mającego zastosowanie do umów inwestycyjnych. Uważa jednak, że aby wielostronny proces reform ISDS przyczynił się do faktycznej zmiany, reforma instytucjonalna musi nie tylko zastąpić arbitraż ISDS trybunałem rozstrzygającym spory między inwestorami a państwem, lecz również odstąpić od arbitrażu ad hoc i oprzeć się na bardziej całościowym podejściu do zarządzania inwestycjami międzynarodowymi.
Bruksela, dnia 26 października 2022 r.