Decyzja wykonawcza 2021/1104 w sprawie uznania rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych stosowanych w Kanadzie w odniesieniu do transakcji na instrumentach pochodnych nadzorowanych przez Office of the Superintendent of Financial Institutions za równoważne z niektórymi wymogami art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji
Dz.U.UE.L.2021.238.89
Akt obowiązującyDECYZJA WYKONAWCZA KOMISJI (UE) 2021/1104
z dnia 5 lipca 2021 r.
w sprawie uznania rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych stosowanych w Kanadzie w odniesieniu do transakcji na instrumentach pochodnych nadzorowanych przez Office of the Superintendent of Financial Institutions za równoważne z niektórymi wymogami art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji
(Tekst mający znaczenie dla EOG)
uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
uwzględniając rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji 1 , w szczególności jego art. 13 ust. 2,
(1) W art. 13 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 przewidziano mechanizm, na podstawie którego Komisja jest uprawniona do przyjęcia decyzji o równoważności stwierdzających, że stosowane w państwie trzecim rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze są równoważne z wymogami określonymi w art. 4, 9, 10 i 11 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, a co za tym idzie pozwalających uznać, że kontrahenci zawierający transakcję objętą zakresem stosowania tego rozporządzenia, w przypadku gdy co najmniej jeden z kontrahentów ma siedzibę w tym państwie trzecim, spełnili wspomniane wymogi, jeżeli spełnili wymogi określone w systemie prawnym tego państwa trzeciego. Stwierdzenie równoważności przyczynia się do osiągnięcia nadrzędnego celu rozporządzenia (UE) nr 648/2012, jakim jest ograniczenie ryzyka systemowego i zwiększenie przejrzystości rynków instrumentów pochodnych poprzez zapewnienie spójnego stosowania na szczeblu międzynarodowym ustanowionych w tym rozporządzeniu zasad uzgodnionych z państwami trzecimi.
(2) W art. 11 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, uzupełnionego rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 149/2013 2 i rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2016/2251 3 , ustanowiono unijne wymogi prawne dotyczące terminowego potwierdzenia warunków kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, przeprowadzenia kompresji portfela oraz rozwiązań, na podstawie których uzgadnia się portfele w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego ("CCP"). Ponadto w przepisach tych określono obowiązki w zakresie wyceny i rozstrzygania sporów mające zastosowanie do tych kontraktów ("techniki ograniczania ryzyka operacyjnego"), a także obowiązki w zakresie wymiany zabezpieczeń ("depozyty zabezpieczające") między kontrahentami.
(3) Aby system prawny, nadzorczy i wykonawczy państwa trzeciego można było uznać za równoważny z systemem Unii w odniesieniu do technik ograniczania ryzyka operacyjnego i wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego, istotne skutki mających zastosowanie rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych powinny być równoważne ze skutkami wymogów unijnych określonych w art. 11 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, a także zapewniać ochronę tajemnicy zawodowej równoważną z ochroną przewidzianą w art. 83 tego rozporządzenia. Równoważne rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze muszą być ponadto skutecznie stosowane i egzekwowane w tym państwie trzecim w sposób sprawiedliwy i nieprowadzący do zakłóceń. Ocena równoważności obejmuje zatem sprawdzenie, czy stosowane w państwie trzecim rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze gwarantują, że kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP i których co najmniej jedną stroną jest kontrahent mający siedzibę w tym państwie trzecim, nie narażają rynków finansowych w Unii na wyższy poziom ryzyka, a co za tym idzie, nie stwarzają niedopuszczalnego poziomu ryzyka systemowego w Unii.
(4) W dniu 1 października 2013 r. Komisja otrzymała opinię techniczną Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych ("ESMA") w sprawie stosowanych w Kanadzie rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych 4 , w tym m.in. technik ograniczania ryzyka operacyjnego mających zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP. W swojej opinii technicznej ESMA stwierdził, że ze względu na fakt, że Kanada jest nadal w trakcie opracowywania systemu regulacyjnego dotyczącego obowiązku rozliczania transakcji, kontrahentów niefinansowych oraz technik ograniczania ryzyka w odniesieniu do nierozliczonych transakcji, ESMA nie był w stanie przeprowadzić rozstrzygającej analizy i wydać opinii technicznej w tym temacie.
(5) Komisja wzięła pod uwagę opinię techniczną ESMA, a także zmiany regulacyjne, które miały miejsce od tamtej pory. Niniejsza decyzja nie opiera się wyłącznie na analizie porównawczej wymogów prawnych, nadzorczych i wykonawczych mających zastosowanie w Kanadzie, lecz również na ocenie skutków tych wymogów i ich adekwatności w zakresie ograniczania ryzyka wynikającego z kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, w sposób uznany za równoważny ze skutkami wymogów określonych w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.
(6) Rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze mające zastosowanie w Kanadzie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym określono w wytycznych E-22 Margin Requirements for Non- Centrally Cleared Derivatives ["Wymogi dotyczące depozytu zabezpieczającego w odniesieniu do instrumentów pochodnych rozliczanych niecentralnie"] oraz w wytycznych B-7 Derivatives Sound Practices ["Dobre praktyki w zakresie instrumentów pochodnych"] (zwanych łącznie "wytycznymi") opracowanych przez Office of the Superintendent of Financial Institutions (Główny Urząd Nadzoru Instytucji Finansowych, "OSFI"). Nieprzestrzeganie wytycznych może skutkować weryfikacją zezwolenia, na podstawie którego działają podmioty podlegające wytycznym. OSFI prowadzi regulację ostrożnościową i nadzór ostrożnościowy nad instytucjami finansowymi nadzorowanymi na poziomie federalnym (ang. Federally-Regulated Financial Institutions, FRFI) w Kanadzie i jest odpowiedzialny za monitorowanie i egzekwowanie zgodności ze wszystkimi wytycznymi OSFI. Do FRFI zaliczają się banki, oddziały banków zagranicznych, bankowe spółki holdingowe, spółki powiernicze i pożyczkowe, spółdzielcze towarzystwa kredytowe, spółdzielcze stowarzyszenia detaliczne, towarzystwa ubezpieczeń na życie, zakłady ubezpieczeń majątkowych i wypadkowych oraz ubezpieczeniowe spółki holdingowe. W wytycznych ustanowiono minimalne normy dotyczące depozytów zabezpieczających i innych wymogów dotyczących technik ograniczania ryzyka transakcji na instrumentach pochodnych rozliczanych niecentralnie zawieranych przez FRFI. Wytyczne B-7 weszły w życie w listopadzie 2014 r., natomiast wytyczne E-22 w czerwcu 2017 r. i niektóre ich wymogi wprowadzane są stopniowo zgodnie z ramami międzynarodowymi oraz zostały dostosowywane do istniejącego trybu stopniowego wprowadzania wymogów na podstawie rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251.
(7) Techniki ograniczania ryzyka operacyjnego w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, jak określono w wytycznych B-7, są w dalszym ciągu niewystarczające w porównaniu z obowiązkami przewidzianymi w art. 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 oraz w rozporządzeniu delegowanym (UE) nr 149/2013, jeżeli chodzi o potwierdzenie w odpowiednim czasie, kompresję i uzgadnianie portfela oraz wycenę transakcji. Niniejsza decyzja powinna zatem obejmować wyłącznie rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze dotyczące obowiązków w zakresie rozstrzygania sporów, jak przewidziano w art. 11 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 oraz w rozporządzeniu delegowanym (UE) nr 149/2013, a także rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze w zakresie wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego, jak przewidziano w art. 11 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 oraz w rozporządzeniu delegowanym (UE) 2016/2251.
(8) W odniesieniu do wymogów dotyczących rozstrzygania sporów mających zastosowanie do instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, kanadyjskie przepisy dotyczące instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, uwzględnione w wytycznych B-7 i mające zastosowanie do regulowanych FRFI, zawierają podobne obowiązki do tych, które przewidziano w art. 11 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 648/2012. W szczególności wytyczne B-7 zawierają przepisy szczegółowe dotyczące rozstrzygania sporów mające zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP.
(9) Jeżeli chodzi o depozyty zabezpieczające dotyczące kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, przepisy określone w wytycznych E-22 mają zastosowanie do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zdefiniowanych w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, z wyjątkiem rozliczanych fizycznie terminowych transakcji walutowych typu forward i swapów walutowych, które nie podlegają wymogom dotyczącym depozytów zabezpieczających przewidzianym w wytycznych E-22, oraz stałych rozliczanych fizycznie transakcji walutowych związanych z wymianą kwoty głównej swapów walutowych, które są zwolnione z wymogów dotyczących początkowego depozytu zabezpieczającego zgodnie
z wytycznymi E-22, jak również rozliczanych fizycznie transakcji towarowych, które nie są objęte definicją instrumentu- pochodnego na podstawie wytycznych E-22. Zgodnie z art. 27, 30, 30a, 31 i 38 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 swapy walutowe i terminowe transakcje walutowe typu forward, a także wymiana kwoty głównej swapów walutowych są zwolnione z wymogów dotyczących początkowego depozytu zabezpieczającego, natomiast instrumenty pochodne powiązane z obligacjami zabezpieczonymi do celów zabezpieczenia, niektóre instrumenty pochodne związane z sekurytyzacją, kontrakty pochodne zawarte z kontrahentami w państwach trzecich, w przypadku których nie można zagwarantować, że umowy o kompensowaniu zobowiązań lub ochrona w postaci zabezpieczenia będą możliwe do wyegzekwowania na drodze prawnej, a także opcje na akcje pojedynczych spółek i opcje indeksowe podlegają zwolnieniom z wymogów dotyczących początkowego i zmiennego depozytu zabezpieczającego. Decyzja ta nie powinna zatem mieć zastosowania do rozliczanych fizycznie towarowych instrumentów pochodnych.
(10) Zgodnie z wytycznymi E-22 wszystkie FRFI należące do skonsolidowanej grupy, której zagregowana średnia wartość nominalna (na koniec miesiąca) instrumentów pochodnych rozliczanych niecentralnie za marzec, kwiecień i maj 2016 r. oraz za dowolny kolejny rok przekracza 12 mld CAD ("regulowane podmioty"), muszą wymieniać początkowy i zmienny depozyt zabezpieczający. Zgodnie z wytycznymi E-22 Kanada przyjęła uzgodniony na szczeblu międzynarodowym harmonogram stopniowego wprowadzania wymogów dotyczących początkowego depozytu zabezpieczającego. Państwa, banki centralne, podmioty sektora publicznego, kwalifikowalne wielostronne banki rozwoju, Bank Rozrachunków Międzynarodowych i kontrahenci centralni są wyłączeni z definicji regulowanego podmiotu. Spółki zależne Skarbu Państwa, które podejmują działania związane z zarządzaniem ryzykiem w imieniu spółek zależnych w ramach grupy korporacyjnej, oraz niektóre jednostki specjalnego przeznaczenia są wyłączone z definicji regulowanych podmiotów. Niniejsza decyzja powinna zatem obejmować rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze dotyczące obowiązków z zakresu rozstrzygania sporów i wymiany zobowiązań mające zastosowanie do FRFI będących regulowanymi podmiotami ("regulowane FRFI"). Na podstawie art. 11 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 wymaga się, aby wszyscy kontrahenci uczestniczący w transakcji na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, dokonywali codziennie wymiany zmiennego depozytu zabezpieczającego. Niniejsza decyzja powinna być zatem uzależniona od wymiany zmiennego depozytu zabezpieczającego dla transakcji przeprowadzanych z regulowanymi FRFI.
(11) Zgodnie z wytycznymi E-22 początkowy i zmienny depozyt zabezpieczający oblicza się i wzywa się do jego uzupełnienia w ciągu dwóch dni roboczych od realizacji transakcji na instrumencie pochodnym rozliczanym niecentralnie między regulowaną FRFI a regulowanym podmiotem. Depozyty zabezpieczające należy następnie obliczać i wzywać do ich uzupełnienia codziennie. Depozyty zabezpieczające należy wnieść lub otrzymać najpóźniej drugiego dnia roboczego po każdym wezwaniu do ich uzupełnienia. Na mocy art. 12 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 wymaga się, aby wszyscy kontrahenci kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym nierozliczanego przez CCP dokonywali codziennie wymiany zmiennego depozytu zabezpieczającego lub odpowiednio korygowali okres ryzyka w związku z uzupełnieniem zabezpieczenia stosowany w celu obliczenia początkowego depozytu zabezpieczającego. Należy zatem określić warunki dotyczące zmiennego depozytu zabezpieczającego.
(12) W wytycznych E-22 przewidziano również łączną minimalną kwotę transferu początkowego i zmiennego depozytu zabezpieczającego w wysokości 750 000 CAD. W art. 25 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 wysokość tej kwoty określono na 500 000 EUR. Biorąc pod uwagę niewielką różnicę między wartością tych kwot, a także wspólny cel, kwoty te należy uznać za równoważne.
(13) Jeżeli chodzi o obliczanie początkowego depozytu zabezpieczającego, podobnie jak w przypadku standardowej metody obliczania początkowego depozytu zabezpieczającego określonej w załączniku IV do rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 wytyczne E-22 umożliwiają stosowanie standardowego modelu równoważnego z modelem określonym w wyżej wymienionym załączniku. Alternatywnie do obliczania początkowego depozytu zabezpieczającego można wykorzystywać modele wewnętrzne lub modele opracowane przez strony trzecie, jeżeli modele te spełniają określone wymogi równoważne z wymogami określonymi w rozporządzeniu delegowanym (UE) 2016/2251. Modele wewnętrzne i opracowane przez strony trzecie podlegają przeglądowi OSFI pod kątem kryteriów ustanowionych w celu zapewnienia zgodności.
(14) Wymogi określone w wytycznych E-22 odnoszące się do uznanego zabezpieczenia oraz sposobu utrzymywania i wyodrębniania takiego zabezpieczenia są podobne do wymogów określonych w rozporządzeniu delegowanym (UE) 2016/2251. Wytyczne E-22 zawierają równoważny wykaz uznanych zabezpieczeń i podobnie jak rozporządzenie delegowane (UE) 2016/2251 stanowią, że zabezpieczenie musi być wyceniane codziennie. Ponadto stanowią one, że wymieniany początkowy depozyt zabezpieczający należy utrzymywać w sposób zapewniający jego natychmiastową dostępność dla strony pobierającej w przypadku niewykonania zobowiązań przez kontrahenta oraz że podlega on uzgodnieniom, które chronią stronę ustanawiającą zabezpieczenie w możliwym zakresie w przypadku upadłości kontrahenta pobierającego.
(15) Jeżeli chodzi o ochronę tajemnicy służbowej, informacje będące w posiadaniu OSFI podlegają przepisom określonym w sekcji 22 Office of the Superintendent of Financial Institutions Act ("ustawa o OSFI"), która stanowi, że wszelkie informacje dotyczące działalności lub spraw instytucji finansowej lub osób z nią współpracujących, uzyskane przez OSFI lub osobę działającą pod kierownictwem OSFI, mają charakter poufny i w związku z tym należy je tak traktować. OSFI i osoby działające pod jego kierownictwem podlegają również ustawie o ochronie prywatności, która chroni dane osobowe znajdujące się pod kontrolą instytucji rządu federalnego, a także ustawie o dostępie do informacji, która zapewnia prawo dostępu do informacji zawartych w rejestrach znajdujących się pod kontrolą instytucji rządu federalnego. W związku z tym sekcja 22 ustawy o OSFI wraz z ustawą o ochronie prywatności i ustawą o dostępie do informacji przewidują gwarancje tajemnicy służbowej, w tym tajemnic handlowych, równoważne z tymi, które określono w tytule VIII rozporządzenia (UE) nr 648/2012.
(16) Ponadto jeżeli chodzi o skuteczny nadzór federalny nad rozwiązaniami prawnymi i ich egzekwowaniem w Kanadzie, OSFI ponosi zasadniczą odpowiedzialność za monitorowanie i egzekwowanie zgodności z wytycznymi. OSFI może zastosować szereg środków nadzorczych zobowiązujących kontrahentów do zaprzestania naruszania obowiązujących wymogów. W związku z tym środki te należy uznać za umożliwiające skuteczne stosowanie odpowiednich rozwiązań prawnych, regulacyjnych i wykonawczych określonych w wytycznych w sposób sprawiedliwy i nieprowa- dzący do zakłóceń, tak aby zapewnić skuteczny nadzór i egzekwowanie równoważne z rozwiązaniami nadzorczymi i wykonawczymi dostępnymi w obrębie ram prawnych Unii.
(17) Niniejsza decyzja uznaje równoważność prawnie wiążących wymogów określonych w prawie kanadyjskim dotyczących kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym mających zastosowanie w momencie przyjęcia niniejszej decyzji. Komisja, we współpracy z ESMA, będzie regularnie monitorować zmiany oraz skuteczne wdrażanie rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych stanowiących przedmiot niniejszej decyzji i mających zastosowanie do wspomnianych kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, z uwzględnieniem wymogów w zakresie terminowego potwierdzania, kompresji i uzgadniania portfela, wyceny, rozstrzygania sporów i wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego mających zastosowanie do tych kontraktów, nierozliczanych przez CCP. W ramach działań w zakresie monitorowania Komisja może zwrócić się do OSFI o udzielenie informacji dotyczących zmian w zakresie regulacji i nadzoru. Komisja może dokonać szczegółowego przeglądu w dowolnym momencie, w przypadku gdy na skutek istotnych zmian konieczne będzie przeprowadzenie przez nią ponownej oceny równoważności stwierdzonej niniejszą decyzją. Taka ponowna ocena może prowadzić do uchylenia niniejszej decyzji, co w konsekwencji spowoduje, że automatycznie kontrahenci ponownie będą podlegać wszystkim wymogom określonym w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.
(18) Środki przewidziane w niniejszej decyzji są zgodne z opinią Europejskiego Komitetu Papierów Wartościowych,
PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:
| W imieniu Komisji | |
| Ursula VON DER LEYEN | |
| Przewodnicząca |