Udzielanie zamówień publicznych przez uczelnie medyczne na dostawy odczynników do badań naukowych.
KAAUM.2021.10.5
Akt nieocenianyUCHWAŁA Nr 25/2021
KONFERENCJI REKTORÓW AKADEMICKICH UCZELNI MEDYCZNYCH
z dnia 5 października 2021 r.
w sprawie udzielania zamówień publicznych przez uczelnie medyczne na dostawy odczynników do badań naukowych
ZAŁĄCZNIK Nr 1
UZASADNIENIE
UZASADNIENIE
Przepisy o zamówieniach publicznych nie są dostosowane do zakupów specyficznego towaru, jakim są odczynniki wykorzystywane w działalności naukowej. Płynne i sprawne dostawy odczynników odpowiedniej jakości i przyjętych w projekcie badawczym właściwościach stanowią istotny element wpływający na rozwój działalności naukowej. Tymczasem wieloletnie doświadczenia uczelni medycznych wskazują na istotne problemy związane z długotrwałością postępowań dotyczących zamówień publicznych na zakup odczynników, jak również trudności związane z opisem przedmiotu zamówienia, w tym opisem kryteriów równoważności. Dodatkowo brak jednolitej interpretacji dokonywanej przez instytucje kontrolne i audytowe w zakresie wymogów opisu przedmiotu zamówienia skutkuje często koniecznością składania licznych wyjaśnień, sprzeciwów i zastrzeżeń, co powoduje znaczne zaangażowanie wielu pracowników uczelni. Podmioty kontrolujące różnie oceniają te same postępowania i zdarza się, iż ustalenia po przeprowadzonej kontroli na tych samych dokumentach bywają diametralnie różne. Znamienne jest zjawisko, iż przyjęty model opisu przedmiotu zamówienia stosowany przez uczelnię w licznych postępowaniach podlegających różnym kontrolom i audytom w wielu projektach badawczych, uznawany jest jako zgodny z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych do czasu aż pojawi się kolejna kontrola, nawet na uprzednio sprawdzanym projekcie, i stwierdzi naruszenie przepisów ustawy PZP.
Opis odczynników zawsze jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia i uczelnia nie może ich opisać za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Uczelnia opisuje więc odczynniki poprzez podanie nazwy producenta i numerów katalogowych, ponieważ jest to najbardziej precyzyjny opis odczynnika, a także wygodny dla wykonawców (czego nie kwestionują oni w trakcie postępowań) do identyfikacji, co przy np. kilkudziesięciu pozycjach ma znaczenie dla sprawnego przygotowania oferty. Przez podanie numerów katalogowych odczynników, będących przedmiotem zamówienia, uczelnia określa minimalne parametry, cechy użytkowe oraz jakościowe, jakim powinny odpowiadać produkty równoważne, aby spełniały stawiane wymagania. Wymóg ten podyktowany jest koniecznością uniknięcia powtarzania wykonanych prac badawczych oraz utraty uzyskanych już wyników oraz zapobieżenia uszkodzenia używanej do badań aparatury, sprzętu i urządzeń. Należy przy tym zauważyć, iż jest to specjalistyczne wyposażenie, zwykle wysokiej klasy, często unikatowe i o znacznej wartości i wymagające odpowiedniego korzystania. Zamiana jakiegokolwiek odczynnika i wprowadzenie jego zamiennika do procedury badawczej, wymagałaby każdorazowo przeprowadzenia bardzo kosztownego i czasochłonnego procesu walidacyjnego. Uniemożliwiałoby to zapewnienie ciągłości prac badawczych, obniżyłoby efektywność prac, mogłoby wpłynąć na jakość, wiarygodność i porównywalność wyników, wydłużenie okresu oczekiwania na wynik badania oraz podniosłoby w sposób znaczny i nieuzasadniony koszty prowadzonej przez uczelnię działalności badawczej. Nie można wykluczyć, iż procedura walidacyjna mogłaby wykazać nieprzydatność zakupionego zamiennika do badań, co spowodowałoby dezorganizację pracy, konieczność ponownych zakupów odczynników i dodatkowe nieuzasadnione koszty. W działalności badawczej niezmiernie istotne jest zachowanie określonego modelu podejmowanych czynności i zastosowanie odczynników o stałych niezmiennych parametrach jakościowych i ilościowych. Ich zmiana w stosunku do produktów referencyjnych może w istotny sposób wpłynąć na jakość wyników, ich rzetelność i wiarygodność lub spowodować konieczność ponownej walidacji i optymalizacji stosowanych metod, co naraża uczelnię na znaczne, dodatkowe koszty, nie gwarantując jednocześnie właściwego działania metod badawczych. Wykazane produkty równoważne muszą zapewniać porównywalne wyniki do wcześniejszych wyników prac naukowobadawczych prowadzonych przez pracowników naukowych uczelni.
Aktualnie obowiązujące przepisy wymagają jednak, aby w przypadku opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, uczelnia dopuszczała rozwiązania równoważne. Tak więc w przypadku podawania numeru katalogowego odczynnika, należy dopuścić rozwiązanie równoważne. Z wieloletniego doświadczenia użytkowników odczynników wynika, że praktycznie niemożliwe jest określenie takiej ilości parametrów równoważności, która zawsze gwarantowałaby zakup zamiennika o parametrach nie gorszych niż oryginalny odczynnik. Często pełne składy odczynników i ilości poszczególnych składników nie są podawane przez producenta w opisie produktu, bo są traktowane jako tajemnica handlowa. Bogate doświadczenie jednostek naukowych w stosowaniu odczynników pokazuje, że podanie, np. kilkunastu parametrów równoważności danego odczynnika, wcale nie gwarantuje, że efekty stosowania jego zamiennika będą identyczne, jak w przypadku oryginału. W badaniach naukowych, zwłaszcza związanych z ochroną zdrowia, ma to ogromne znaczenie. Żaden pracownik naukowy nie może sobie pozwolić na utratę z tego powodu wyników, często bardzo długotrwałych badań z materiałem ludzkim, często unikatowych próbek, niemożliwych do ponownego pozyskania, a obowiązkiem uczelni jako pracodawcy, jest stworzenie odpowiednich warunków do realizacji obowiązków badawczych pracowników uczelni. Z wieloletniego doświadczenia pracowników naukowych, którzy wykorzystują odczynniki w pracach naukowobadawczych wynika, że jakość i porównywalność odczynników ma ogromne znaczenie dla prawidłowej pracy aparatury oraz powtarzalności wyników badań itp. Uczelnia, wskazując odczynniki konkretnych producentów i podając numery katalogowe, opisuje przedmiot zamówienia w sposób pełny i jednoznaczny. Wykonawcy zajmujący się dostawą odczynników na rynku, otrzymują jednoznaczną informację o przedmiocie zamówienia. Profesjonalny wykonawca doskonale wie, o jaki odczynnik chodzi, jaki jest wymagany jego skład ilościowy i jakościowy. W przypadku, gdyby wykonawcy mieli wątpliwości, co do opisu przedmiotu zamówienia, zwracaliby się o wyjaśnienie treści specyfikacji lub wnosili odwołania do KIO, co nie zdarzyło się od wielu lat.
Problem stał się poważniejszy od 1 stycznia 2021 r. Do końca roku 2020, obowiązek wskazania parametrów równoważności nie wynikał bowiem z literalnego brzmienia przepisu, a z części orzecznictwa KIO i piśmiennictwa. Nie kwestionując wagi orzecznictwa KIO w interpretacji przepisów dotyczących zamówień publicznych, należy jednak podkreślić, że ustawodawca ocenił, że dotychczasowe brzmienie art. 29 ust. 3 ustawy PZP nie jest precyzyjne i jednoznaczne. Stąd też w nowej ustawie PZP, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r" w art. 99 po analogicznym do art. 29 ust. 3 dotychczasowej ustawy ustępie 5, dodano ustęp 6 w brzmieniu: "Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności". W świetle powyższego, na uczelnię zostaje nałożony ustawowy obowiązek wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w przypadku, gdy będzie opisywała odczynniki w taki sposób, jak dotychczas, tj. poprzez podanie nazwy producenta i numerów katalogowych. Spowoduje to konieczność opisywania każdego odczynnika za pomocą parametrów technicznych lub też za pomocą numerów katalogowych, ale wówczas bezwzględnie należy określić kryteria stosowane w celu oceny równoważności, co w aspekcie przedstawionych wyżej argumentów jest w praktyce niemożliwe.
Ustawodawca dostrzegł odrębność zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju i zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne (w uczelni to równowartość 214.000 euro netto) zostały wyłączone ze stosowania ustawy na podstawie art. 11 ust. 5 pkt 1 nowej PZP. Do tej kategorii można zaliczyć także zakupy odczynników. Biorąc jednak pod uwagę konieczność sumowania przez uczelnie wartości dostaw odczynników w skali roku, przepis powyższy nie może być w praktyce stosowany, ponieważ wartość kupowanych przez uczelnię w skali roku odczynników znacznie przekracza progi unijne.
Wprowadzony w Konstytucji dla Nauki art. 469 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce miał być przyjazny dla naukowców, miał uprościć, ułatwić i przyśpieszyć procedury związane z udzielaniem zamówień publicznych o wartości przekraczającej progi unijne na dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, w tym na zakup odczynników na potrzeby działalności naukowej.
Zgodnie z brzmieniem tego artykułu, w przypadku udzielania zamówień, o których mowa w art.l 1 ust.5 pkt 1 .ustawy PZP, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza progi unijne, uczelnia:
1) zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w BIP na jego stronie podmiotowej,
2) działa w sposób zapewniający przejrzystość, równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia oraz z uwzględnieniem okoliczności mogących mieć wpływ na jego udzielenie, 3) nie udostępnia informacji związanych z zamówieniem stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli podmiot zainteresowany wykonaniem zamówienia, nie później niż przed zawarciem umowy o wykonanie tego zamówienia, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane,
4) zamieszcza niezwłocznie w BIP na jego stronie podmiotowej informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarła umowę o wykonanie zamówienia albo informację o nieudzieleniu tego zamówienia.
Powyższe wymogi są, co prawda, dużo łagodniejsze od przepisów dotyczących przetargów nieograniczonych, ale zawarty w punkcie 2 obowiązek działania uczelni w sposób zapewniający przejrzystość, równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia, sprawia istotne problemy interpretacyjne i daje w praktyce nieograniczone możliwości kwestionowania przez instytucje kontrolujące czynności podejmowanych przez zamawiających jako potwierdzających spełnienie tej przesłanki. Dlatego też konieczne jest określenie przynajmniej przykładowych czynności, które podjęte przez zamawiającego czyniłyby zadość tej przesłance.
Niepokojąca jest też informacja po jednej z konferencji Urzędu Zamówień Publicznych pn. Prawo, praktyka, komentarz - konferencja "Zamówienia publiczne. Prawo i doświadczenia", na której przedstawiciele Urzędu Zamówień Publicznych zaprezentowali stanowisko, iż art. 469 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym nie zwalnia z obowiązku stosowania ustawy PZP, a tym samym nie stanowi samodzielnej podstawy udzielania zamówienia publicznego, a określa dodatkowe obowiązki Zamawiającego. Taka interpretacja pozostaje w oczywistej sprzeczności z celowością wprowadzenia tego przepisu do Konstytucji dla Nauki i z całą pewnością nie realizuje założeń, które towarzyszyły wprowadzeniu tego przepisu, który miał usprawnić i uprościć procedury zamówień publicznych na dostawy i usługi związane z działalnością naukową, a tymczasem nakłada nowe obowiązki i jednocześnie wprowadza w błąd zamawiających, o ile ta interpretacja jest faktycznie stanowiskiem UZP.
W świetle powyższego, prośba o opracowanie wspólnego stanowiska Ministerstwa Edukacji i Nauki oraz Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącego interpretacji art. 469 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce jest uzasadniona.
Wierzymy, że wspólne stanowisko Instytucji rozstrzygnie wątpliwości oraz zniweczy problemy i trudności uczelni medycznych związane z udzielaniem zamówień na dostawy odczynników niezbędnych do prowadzenia działalności naukowej.
Jednocześnie, w ramach planowanego ogólnego przeglądu ustawy PZP po dwóch latach jej obowiązywania, wnosimy o rozważenie możliwości zmiany wskazanego art. 469 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce, w taki sposób, aby jego treść i cel nie budził wątpliwości, był jednoznaczny i nie wymagał interpretacji.