Opinia o projekcie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości zmieniającego rozporządzenie w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej.
Notar.2012.1.28
Akt nieocenianyUCHWAŁA Nr VII/2/2012
KRAJOWEJ RADY NOTARIALNEJ
z dnia 28 stycznia 2012 r.
w sprawie opinii o projekcie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości zmieniającego rozporządzenie w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej
projekt rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości zmieniającego rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej (Dz. U. Nr 148, poz. 1564 z późn. zm.), przedstawiony przy piśmie Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości z dnia 2 stycznia 2012 r. (DO IV 4671-11/11).
Uzasadnienie
Uzasadnienie
Od początku funkcjonowania w Polsce notariatu na podstawie ustawy z dnia 14 lutego 1991 roku - Prawo o notariacie, a więc od 20 lat, podstawą ustalania wysokości wynagrodzenia notariuszy za dokonanie czynności notarialnych, były kolejne rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości określające maksymalne stawki taksy notarialnej. Z kolei podstawę rozporządzeń stanowił i stanowi nadal art.5 Prawa o notariacie, którego treść również ulegała modyfikacjom.
Do najistotniejszej zmiany doszło w 2004 roku, gdy ustawodawca wykonując wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10.12.2003 г., uszczegółowił treść tego przepisu, wskazując precyzyjnie, jakie przesłanki należy brać pod uwagę przy ustalaniu stawek taksy notarialnej. Na pierwszym miejscu wymieniona została wartość przedmiotu czynności notarialnych. Trzeba także wyraźnie powiedzieć, że również przed dokonaną w 2004 roku zmianą art.5 Prawa o notariacie, wartość przedmiotu czynności notarialnych była podstawowym kryterium dla ustalania wysokości wynagrodzenia notariusza.
Tego rodzaju rozwiązanie nie jest przypadkowe i ma swoje głębokie uzasadnienie.
Po pierwsze zasada ustalania wynagrodzenia, jako stawki procentowej od wartości przedmiotu czynności, ma swoje historyczne uzasadnienie i jest trwale wpisana w zasady funkcjonowania wielu instytucji w Polsce, w tym także notariatu. Warto w tym miejscu chociażby przypomnieć, że przed instytucjonalnym wyodrębnieniem notariatu ze struktur ściśle państwowych, co nastąpiło na podstawie cytowanej wcześniej ustawy z dnia 14 lutego 1991 roku Prawo o notariacie, wysokość opłat notarialnych w państwowych biurach notarialnych obliczana była również w oparciu o stawkę procentową, która wynosiła 3% wartości przedmiotu transakcji - bez żadnych ograniczeń. Stawki tamtych opłat w stosunku do stawek obowiązujących w okresie ostatnich 20 lat były zatem nieporównywalnie większe.
Po drugie nie wolno zapominać, że w 1991 roku ustawodawca przyjął nieznaną w europejskich notariatach zasadę, że ustalane urzędowo stawki taksy notarialnej są jedynie stawkami maksymalnymi, a konkretne wynagrodzenie, nie przekraczające tych stawek, notariusz ustala w drodze umowy ze stronami czynności.
Przy takiej (niezbyt szczęśliwej i kuriozalnej w skali europejskiej) konstrukcji zasad ustalania wynagrodzenia notariusza, swoiste widełki w jakich może się poruszać notariusz i jego klienci muszą być w miarę szerokie, gdyż w przeciwnym wypadku zasada ustalania wynagrodzenia w drodze umowy staje się fikcją. Przypomnieć też należy, że dodatkowo procentowe stawki taksy notarialnej mają charakter degresywny tzn. wysokość stawek drastycznie maleje wraz ze wzrostem wartości przedmiotu czynności. Ponadto sama wysokość stawek procentowych ustalona jest w oparciu o pozostałe przesłanki zawarte w art.5 Prawa o notariacie. Przesłanki te mają także wpływ na zaliczenie poszczególnych czynności do wymienionych §§ 6 i 7 obowiązującego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2004 roku w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej (Dz.U. z 29.06.2004г.), gdzie przewidziano, że za poszczególne czynności notariusz może pobrać wynagrodzenie nie większe niż ½ lub ¼ maksymalnego wynagrodzenia wyliczonego według stawek procentowych.
Po trzecie wreszcie tylko wynagrodzenie ustalane w oparciu o określoną stawkę procentową w stosunku do wartości przedmiotu czynności jest sprawiedliwe dla notariusza, a przede wszystkim dla stron czynności.
Wynagrodzenie procentowe koreluje wprost z możliwościami finansowymi poszczególnych obywateli i zdecydowanie bardziej preferuje osoby uboższe w stosunku do zamożnych czy wręcz bogatych. Przykładowo można wskazać, że stawka kwotowa przy nabyciu małego mieszkania (np. 30 m2) za kwotę np. od 50.000 zł do 150.000 zł (w zależności od regionu kraju) w porównaniu do nabycia apartamentu lub domu mieszkalnego za kwotę np. od 700.000 zł do 2.000.000 zł, byłaby niczym nieuzasadnionym i społecznie niezrozumiałym uprzywilejowaniem bogatych osób, co dla autorów poprzednich zmian stało się wręcz regułą. Dla nabywców nieruchomości o znacznych wartościach kwoty wynagrodzenia notariusza są wręcz niezauważalnym wydatkiem. Paradoksalnie zatem jakakolwiek stawka kwotowa to uderzenie w najuboższych, kosztem zamożnych i bogatych. Warto szczególnie w tym miejscu podkreślić, że projektodawca niską, kwotową stawkę rozciąga także na osoby kupujące nie tylko pojedyncze bardzo drogie nieruchomości, ale także na osoby, które w celach komercyjnych nabywają jednym aktem kilka albo kilkanaście lokali. Czy to także wymaga szczególnego wsparcia państwa?
Z punktu widzenia notariusza, stawka procentowa jest jedyną, która pozwala na wygenerowanie przychodów pozwalających na utrzymanie i funkcjonowanie kancelarii notarialnej. Przede wszystkim jednak tylko stawka procentowa nawiązuje w jakikolwiek sposób do odpowiedzialności notariusza""" za prawidłowe sporządzenie umowy. Notariusz za dokonanie czynności odpowiada całym swoim majątkiem i jest oczywiste, że im wyższa wartość przedmiotu czynności, tym większa jego odpowiedzialność.
W takiej sytuacji nie trudno zrozumieć dlaczego odstępstwa od ustalania maksymalnych stawek taksy notarialnej, we wszystkich dotychczasowych regulacjach, należały i należą do wyjątków. Ograniczają się one w zasadzie do czynności notarialnych, przy których nie jest możliwe ustalenie wartości przedmiotu czynności (§§ 8, 9, 10, 10a, 12, 13 pkt 1 lit. Ы pkt 2, 3, 4, 5, § 14, § 16 cyt. wyżej rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 czerwca 2004 roku).
Propozycje zawarte w opiniowanym projekcie rozporządzenia łamią, bez żadnego racjonalnego uzasadnienia, wszystkie dotychczasowe zasady ustalania wynagrodzenia notariusza. Są niesprawiedliwe, dyskryminujące i upokarzające notariuszy oraz groźne dla bezpiecznego obrotu prawnego.
Z przykrością trzeba wprost powiedzieć, że uzasadnienie poszczególnych propozycji regulacji oparte jest na nieprawdziwych stwierdzeniach, a sformułowane wnioski są niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy.
Przede wszystkim już w pierwszym zdaniu uzasadnienia projektowanego rozporządzenia stwierdzono, że zmiany wprowadzane są w związku z ustawą z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz w związku z ustawą z dnia 18 marca 2011 roku o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw. To nieprawda.
Projekt rozporządzenia przewiduje także zmiany § 6 pkt 16 i nowe- punkty 18 i 19, które tylko w jednym fragmencie nawiązują do cyt. wyżej ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, a w pozostałym zakresie obniżają o połowę stawki taksy notarialnej dotyczące dokonywanych obecnie przez notariuszy umów, które nie pozostają w żadnym związku ze wskazaną wyżej ustawą z dnia 16 września 2011 roku. Zatem, pod pozorem konieczności nowych regulacji, dokonywana jest jednocześnie zmiana regulacji obowiązujących, która prowadzi wprost do obniżenia stawek taksy notarialnej. Odwoływanie się tutaj do tego co jakoby miał na myśli prawodawca nowelizujący od dnia 26 października 2007 roku rozporządzenie w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej jest niepoważne, ponieważ sugeruje, że ówczesny prawodawca co innego miał na myśli, a co innego zawarł w akcie prawnym. Jest to stwierdzenie nieracjonalności prawodawcy czego nie wolno czynić.
Na koniec uwag ogólnych nie sposób oprzeć się niezwykle gorzkiej refleksji. Ostatnia podwyżka stawek taksy notarialnej miała miejsce ponad 10 lat temu w 2001 roku. Od tego czasu następują wyłącznie, w skali globalnej, obniżki stawek wynagrodzenia notariuszy. Pierwsza nastąpiła w 2004 roku, następna drastyczna w roku 2007. W sytuacji kryzysu gospodarczego, rosnących drastycznie cen praktycznie wszystkich towarów i usług mających bezpośredni wpływ na koszty utrzymania kancelarii notarialnych, proponowana kolejna obniżka taksy notarialnej budzi nie tylko głęboki sprzeciw, ale wręcz każe postawić pytanie o rzeczywisty cel takich regulacji. Notariat polski jest instytucją, która od lat, lojalnie wobec państwa i z dochowaniem najwyższych standardów profesjonalizmu, stoi na straży bezpiecznego obrotu prawnego. W skali wszystkich notariatów w Europie i na świecie polski notariat wykonuje ogromne ilości zadań publicznych. Zaznaczyć przy tym należy, że polscy notariusze w ramach swoich obowiązków dokonują na rzecz państwa także czynności, które nie są bezpośrednio związane z zadaniami notariatu. Mowa przede wszystkim o nieodpłatnym poborze danin publicznych takich jak: podatek od czynności cywilnoprawnych, podatek od spadków i darowizn, opłaty sądowe. Jeżeli państwo nakłada na notariuszy tego rodzaju obowiązki, to albo ich realizacja podlega odrębnemu wynagrodzeniu, albo też uznaje się, że wynagrodzenie za dokonywanie czynności notarialnych ustalane jest na takim poziomie, aby pokryło koszty i nakład pracy związane z innymi czynnościami notariuszy. Każda inna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że notariusze są kategorią obywateli zmuszanych do pracy bez wynagrodzenia, co jest sprzeczne nie tylko z prawem polskim ale także z regulacjami międzynarodowymi.
Wydaje się, że przez te wszystkie lata notariusze polscy nigdy nie zawiedli swojego państwa oraz obywateli i zasługują na odwzajemnienie tej lojalności ze strony państwa i poważne traktowanie. System powoływania notariuszy w Polsce, w połączeniu z zasadami ustalania wynagrodzenia (brak stałej taksy notarialnej) powoduje, że stanowimy niechlubny wyjątek w skali całej Europy. W tej samej Europie nikt nie może zrozumieć, dlaczego instytucja polskiego notariatu, będącego synonimem bezpieczeństwa majątków państwa i obywateli, jest systematycznie przez państwo niszczona i prowadzona na skraj upadku.
Proponowana maksymalna stawka wynagrodzenia notariusza za sporządzenie umowy deweloperskiej w kwocie 500 zł budzi najgłębszy sprzeciw.
Pozostaje ona w sprzeczności ze wszystkimi zasadami naliczania wynagrodzenia notariusza omówionymi obszernie w uwagach ogólnych. Zaproponowana stawka, zarówno w zakresie samej konstrukcji stawki, jak również w zakresie jej wysokości, jest całkowicie sprzeczna z art. 5 Prawa o notariacie.
Na wstępnie trzeba podnieść, że fragment uzasadnienia projektowanego rozporządzenia na stronie 4 i 5 od słów "Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 grudnia 2003 r." do słów " ... uzasadnione jest odstąpienie od obliczana taksy od wartości czynności notarialnej" jest zwykłą, niedopuszczalną manipulacją.
Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 grudnia 2003 r. (K.49/01) - także w cytowanym fragmencie - nie wskazywał bowiem na konieczność, czy nawet celowość odstąpienia od ustalania wysokości taksy notarialnej, w oparciu o wartość przedmiotu czynności notarialnej. Trybunał wskazał tylko, że w niektórych przypadkach jedynym kryterium dla ustalenia wysokości stawek taksy nie może być wartość przedmiotu czynności notarialnej. Trybunał wskazał, że w takich przypadkach kryteria ustalania opłaty notarialnej powinny również operować górną granicą kwoty wynagrodzenia.
Nawet na podstawie wyrwanego z kontekstu, przytoczonego fragmentu uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego, nie można dojść do takiego wniosku, że możliwe jest całkowite pominięcie kryterium wartości przedmiotu czynności. Przypomnieć należy, że przed orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 grudnia 2003 r. maksymalne, procentowe stawki taksy notarialnej nie miały żadnego górnego ograniczenia kwotowego. Dopiero nowelizacja art.5 Prawa o notariacie, dokonana w 2004 г., wprowadziła zasadę, że Minister Sprawiedliwości określi w drodze rozporządzenia maksymalne stawki taksy notarialnej mając na względzie przesłanki zawarte w § 3 tego artykułu, a także z uwzględnieniem, że maksymalna stawka za czynność notarialną nie może przekroczyć sześciokrotności przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w poprzednim roku, ogłaszanego dla celów emerytalnych w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, stosowanego poczynając od II kwartału każdego roku przez okres jednego roku.
Jak wyraźnie zatem widać Trybunałowi w żadnych wypadku nie chodziło o pominięcie kryterium wartości przedmiotu czynności, a jedynie o uzupełnienie tego kryterium górną granicą kwoty wynagrodzenia. Nastąpiło to w sposób wskazany wyżej w 2004 r. i co warte zaznaczenia, nastąpiło w jeszcze szerszym zakresie w obowiązującym obecnie rozporządzeniu w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej.
Przyjąć zatem należy, że w istocie nie ma żadnych podstaw, aby przy ustalaniu stawki za tzw. umowę deweloperską zrezygnować z jednej z podstawowych, wymienionych przez ustawodawcę, przesłanek ustalania wynagrodzenia notariusza, jaką jest wartość przedmiotu czynności.
W tym miejscu warto podkreślić, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu opiniowanego projektu tylko przedwstępna umowa sprzedaży wykorzystywana w tzw. obrocie deweloperskim mogła być zawierana alternatywnie w formie pisemnej lub w formie aktu notarialnego. Zabrakło jednak wskazania, że umowy te nie wywierały jednakowego skutku i osoba rezygnująca z formy notarialnej nie płaciła wprawdzie wynagrodzenia notariuszowi, ale z pełną świadomością godziła się na mniejszą ochronę swoich interesów będącą skutkiem zawarcia jedynie umowy pisemnej. Trzeba zresztą w tym miejscu stwierdzić, że omawiana ustawa z dnia 16 września 2011 r. nie uchyliła obowiązujących przepisów dotyczących umowy przedwstępnej i nie wyłączyła możliwości ich stosowania.
Całkowicie błędne, graniczące z nieznajomością prawa, jest stwierdzenie, że dotychczas tzw. umowa deweloperska, jako umowa nienazwana, łącząca w sobie cechy wielu umów (umowy zobowiązującej do przeniesienia własności nieruchomości, umowy przedwstępnej, umowy o roboty budowlane itd.) mogła być zawarta z pominięciem formy aktu notarialnego i że umowy takie głównie były dotychczas zawierane z pominięciem tej formy.
Umowę, dotychczas zwaną potocznie umową deweloperską, kreuje art.9 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali i do ważności tej umowy konieczne było i jest zachowanie formy aktu notarialnego.
Ustawodawca wprowadzając obowiązek formy aktu notarialnego dla wszystkich umów w obrocie deweloperskim kierował się przede wszystkim koniecznością wzmożenia bezpieczeństwa uczestników takiego obrotu prawnego. Każde bezpieczeństwo musi się wiązać z kosztami i ustawodawca wprowadzając taki obowiązek również się z tym liczył, ale uznał że ewentualne koszty związane z zawarciem takiej transakcji są warte poniesienia w stosunku do wzrostu bezpieczeństwa obrotu prawnego.
Początkowo ustawodawca w projekcie ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego zamierzał ustalić wynagrodzenie notariusza na stałym poziomie wynoszącym ¼ minimalnego wynagrodzenia za pracę, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2010 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W toku prac sejmowych odstąpiono od tej projektowanej regulacji, uznając że wykreowana przez ustawę z dnia 16 września 2011 r. umowa deweloperska jest umową ze wszech miar trudną, obszerną, wymagającą od notariusza ogromnego nakładu pracy związanego nie tylko z przygotowaniem takiej umowy, ale także z jej odczytaniem i wyjaśnieniem nabywcom wszystkich skutków dokonanej czynności. Biorąc pod uwagę konstrukcję umowy deweloperskiej, niełatwej nawet dla prawników, postawiono przed notariuszami zadanie wręcz karkołomne. Na etapie zawierania tej umowy zapadają najistotniejsze postanowienia dotyczące wzajemnych zobowiązań stron rodzących znaczące skutki finansowe. Odpowiedzialność notariusza za prawidłowość takiej umowy jest niewyobrażalnie wysoka. Właśnie z tego względu na etapie prac sejmowych uznano, że do tej umowy, w zakresie ustalania wynagrodzenia notariusza, powinny mieć zastosowanie ogólne zasady taksy notarialnej.
Projektowane rozporządzenie, wbrew intencjom ustawodawcy, wprowadza wynagrodzenie notariusza za umowę deweloperską na poziomie żenująco niskim, w żadnym wypadku nie nawiązującym do skali odpowiedzialności notariusza, nakładu jego pracy, rodzaju czynności i czasu przeznaczonego na jej dokonanie oraz stopnia zawiłości czynności. Warto w tym miejscu wskazać, że projektodawca wynagrodzenie to proponuje na poziomie z reguły mniejszym niż wartość 1/10 jednego metra kwadratowego mieszkania. Mówienie zatem, że w ogóle wysokość taksy notarialnej ma jakikolwiek wpływ na możliwości nabycia własnego mieszkania jest całkowicie pozbawione uzasadnienia.
Nawet notariusz sporządzający większą ilość umów, których jedną ze stron będzie ten sam deweloper, nie jest przecież zwolniony od szczegółowego odczytania umowy i wyjaśnienia każdemu nabywcy wszystkich skutków związanych z jej zawarciem. Podnieść trzeba również, że coraz częściej nabywcy nieruchomości w obrocie deweloperskim nie chcą korzystać z kancelarii notarialnej wskazanej przez dewelopera i wolą sami wybrać notariusza, u którego chcieliby zawrzeć umowę. W takiej sytuacji notariusz dokonujący pojedynczych umów deweloperskich będzie zmuszony to czynić całkowicie z pominięciem jakiegokolwiek rachunku ekonomicznego i z jednoczesnym ryzykiem ogromnej odpowiedzialności. Obawa notariuszy przed dokonywaniem pojedynczych umów (w ramach jednej inwestycji) za maksymalnie 500 zł, doprowadzi do monopolizacji tych umów w nielicznych kancelariach. To wręcz trudne do zrozumienia, ale projektowane rozporządzenie wręcz zachęca do monopolizowania czynności w obrocie deweloperskim przez nieliczne kancelarie, co jest całkowicie sprzeczne z zasadą zapewnienia obywatelom dostępu do czynności notarialnych według ich wyboru.
Warto także jeszcze raz postawić pytanie, dlaczego przy pomocy tak drastycznie obniżonego wynagrodzenia za sporządzanie umów deweloperskich wspierane mają być inwestycje niezwykle bogatych osób, kupujących jednocześnie kilka lub kilkanaście lokali mieszkalnych w celach wyłącznie komercyjnych. Czy to także jest realizacja prawa do własnego mieszkania?
Całkowicie chybiony jest zawarty w uzasadnieniu projektu rozporządzenia argument, że odstąpienie od obliczania wynagrodzenia notariusza w stosunku do wartość i przedmiotu umowy uzasadnione jest tym, że sama wartość przedmiotu czynności nie przekłada się na nakład pracy notariusza. Po pierwsze 'jak wskazano wyżej nakład pracy notariusza przy tego typu umowach jest jednym z największych możliwych. Po drugie art.5 Prawa o notariacie w ogóle nie zna takiej konstrukcji, zgodnie z którą o wartości przedmiotu czynności można mówić dopiero wówczas, gdy przekłada się ona na nakład pracy. Zaprezentowane w tym zakresie argumenty mają charakter całkowicie pozaprawny. Ponadto raz jeszcze należy zwrócić uwagę, iż patrzenie na rynek nieruchomości i inwestycje deweloperskie wyłącznie przez pryzmat stolicy daje obraz z istoty fałszywy. Na terenie Rzeczypospolitej Polskiej trudno znaleźć inwestycję deweloperską w ramach której można by sporządzić kilkaset umów wyodrębnienia i sprzedaży lokali według, jednorodzajowego" wzorca, bo takie wspólnoty mieszkaniowe faktycznie nie istnieją. W związku z tym pisanie o kilkuset powtarzalnych umowach, przy których nakład pracy jest niewielki - jest poważnym i bezpodstawnym nadużyciem, którego cel może być tylko jeden: spotęgowanie odczucia społecznego, iż notariusze powielają szablony (a może tylko je kserują) i za podpisanie każdego pobierają horrendalne wynagrodzenie, w związku z czym społeczeństwo przyzna, że nawet proponowane 500,00 złotych taksy to i tak za dużo.
Niezależnie od zaprezentowanych wyżej poglądów, świadczących jednoznacznie o tym, że tzw. umowa deweloperska jest umową niezwykle trudną i konstrukcyjnie złożoną - co wynika wprost z postanowień powołanej ustawy z dnia 16 września 2011 r. - nie wolno zapominać o tym, że samo zawarcie takiej umowy będzie procesem złożonym i trudnym. Przesądzają o tym przepisy Kodeksu cywilnego. Trzeba przecież pamiętać, że - zgodnie z postanowieniami art. 385' § 1 i § 3 Kodeksu cywilnego - "postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy".
Dotyczy to wszystkich postanowień umowy deweloperskiej, których "nie uzgodniono indywidualnie". Nie uzgodnione indywidualnie są zaś ',te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przyjętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentom przez kontrahenta".
Jak słusznie zauważono w fundamentalnym dla prawa prywatnego komentarzu, przepis art. 3851 Kodeksu cywilnego stanowi wzorzec kontrolny nie tylko dla samych "wzorców umów", nie tylko dla tych postanowień umów, które "zostały przyjęte (zaczerpnięte) z wzorca", ale także dla tych postanowień umów, które nie mają bezpośredniego odzwierciedlenia we wzorcu, lecz nie były objęte negocjacjami, tzn. były "indywidualnie narzucone" (System Prawa Prywatnego
Тоm 5. Prawo zobowiązań - część ogólna pod redakcją Ewy Łętowskiej. Wydawnictwo С. H. Beck. Warszawa 2006. S. 658).
Powołane przepisy prawa, ale i głos najważniejszych przedstawicieli nauki prawa, nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że wszystkie postanowienia umowy deweloperskiej muszą być przedmiotem indywidualnych negocjacji. Oznacza to, iż posługiwanie się - jak to ujęto w uzasadnieniu projektu rozporządzenia - fragmentami "zawierającymi powtarzalne elementy", jest niedopuszczalne. Można odnieść wrażenie, że w uzasadnieniu projektu nie tylko celowo pominięto postanowienia art. 3851 Kodeksu cywilnego, ale też, że uzasadnienie to wprost rekomenduje notariuszom sporządzanie umów, które będą w sposób rażący naruszały dyspozycję tego przepisu.
W tych okolicznościach w zasadzie już nie dziwi fakt, iż w uzasadnieniu projektu pominięto zupełnie przepis art. 22 kreujący ogromne obowiązki dla notariusza i 28 powołanej ustawy z dnia 16 września 2011 r. Pod żadnym pozorem nie można stwierdzić, tak jak uczyniono to w jednym z fragmentów uzasadnienia, że "nakład pracy notariusza przy sporządzeniu kolejnych tego typu umów (...) jest niewielki.".
Za wprowadzeniem nowych niezwykle niskich stawek notarialnych przytacza się w uzasadnieniu projektu rozporządzenia argument, że umowa deweloperska objęta została przymusem notarialnym i uczestnicy tego obrotu nie mają alternatywnych sposobów osiągnięcia zamierzonych skutków prawnych. Taka argumentacja jest o tyle niezrozumiała, gdyż przecież cały obrót nieruchomościami w Polsce opiera się na przymusie dokonywania umów w formie aktu notarialnego. Umowa deweloperska nie jest tutaj żadnym wyjątkiem. Ustawodawca z pełna świadomością poddał niektóre obszary życia społecznego określonym rygorom, uznając że bezpieczeństwo obrotu prawnego, zasady prewencji w tym zakresie oraz szeroko rozumiany interes państwa i obywateli wymagają zwiększonej formalizacji. Są one warte związanych z tym kosztów, na które w równej mierze składa się między innymi koszt wynagrodzeń notarialnych, ale przecież także koszt prowadzenia systemu ksiąg wieczystych i utrzymania sądów księgowo-wieczystych.
Omawiając umowę deweloperską nie sposób jednak zapomnieć o umowie przeniesienia własności nieruchomości, zawartej w wykonaniu tej umowy. Projektodawca przewidział dla tej umowy wprawdzie stawkę wynagrodzenia uzależnioną od wartości przedmiotu umowy, ale całkowicie pominął milczeniem, dlaczego umowę tę umieścił w § 6 rozporządzenia przewidującym taksę zmniejszoną o połowę.
Przyjęta konstrukcja jest nielogiczna i brak w niej konsekwencji. Jeżeli umowa deweloperska jest umową o charakterze zobowiązującym, a zawarta w jej wykonaniu umowa przeniesienia własności nieruchomości jest umową o skutku rozporządzającym, to można sobie wyobrazić znaną w taksie notarialnej zasadę pobierania za każdą z tych umów taksy procentowej w stosunku do wartości przedmiotu umowy - obniżonej przy każdej umowie o połowę.
Jeżeli natomiast inny jest charakter umowy deweloperskiej, to trzeba odpowiedzieć na pytanie o charakter zawartej w jej wykonaniu umowy. Czy jest to np. umowa sprzedaży o podwójnych skutku zobowiązująco- rozporządzającym, czy też umowa nie mająca tego charakteru ?
Projektodawca nie uzasadnił przyjętego rozwiązania, chociaż prowadzi ono do skutków katastrofalnych. Notariusz zmuszony zostaje do sporządzania dwóch trudnych umów za jedna stawkę procentową obniżoną o połowę + maksymalnie 500 zł!!!
Na tle wielu różnych usług, wynagrodzeń np. komorników, rzeczoznawców majątkowych, doradców podatkowych, czy pośredników w obrocie nieruchomościami, proponowane wynagrodzenie dla notariusza wręcz deprecjonuje dokonywane przez niego czynności urzędowe - za które notariusz odpowiada całym swoim majątkiem, a nierzadko także ponosi odpowiedzialność karną i dyscyplinarną.
Nie do przyjęcia jest pominięcie, przy projektowaniu nowych regulacji faktu, że z woli ustawodawcy wszystkie koszty, w tym także wynagrodzenie notariusza, ponoszą po połowie: deweloper i nabywca nieruchomości. Oznacza to, że przy projektowanych regulacjach ciężar wynagrodzenia notariusza obciążający nabywcę nieruchomości nie przekroczy 250 zł!!!
W tej sytuacji twierdzenie, że projektowane regulacje są w interesie obywateli nabywających nieruchomości jest po prostu nieprawdziwe. Obywatele nabywają w przeważającej większości pojedyncze nieruchomości i jak wykazano wyżej opłata wyliczana wg stawki procentowej nie jest dla nich żadnym zagrożeniem.
Proponowane regulacje są natomiast niezwykle korzystne dla wielkich deweloperów dokonujących sprzedaży mieszkań na skalę masową. Osiągają oni kolosalne zyski i projektowane regulacje doskonale dbają o to, aby zyski te w najmniejszym stopniu nie uległy uszczerbkowi. Zdumiewające jest, że proponowane regulacje biorą w ochronę deweloperów, kosztem notariuszy. Jest to tym dziwniejsze, że Krajowej Radzie Notarialnej do dnia dzisiejszego nic nie wiadomo na przykład o projekcie rozporządzenia np. Ministra Finansów, wprowadzającego chociażby maksymalne stawki prowizji bankowych za czynności dokonywane przez banki i związane z prowadzeniem inwestycji w zakresie budownictwa mieszkaniowego!!! Zatem proponowane rozwiązania w stosunku do notariuszy, jednoznacznie wskazują na niekonstytucyjne, nierówne traktowanie uczestników obrotu.
W uzasadnieniu projektu rozporządzenia stwierdzono, że nowe regulacje dotyczące umów deweloperskich nie spowodują spadków dochodu notariusza. To jest stwierdzenie całkowicie gołosłowne i nieprawdziwe. Na tle dotychczasowego tzw. obrotu deweloperskiego nastąpi kolejne, drastyczne obniżenie przychodów kancelarii notarialnych. W konsekwencji będzie to miało wpływ nie tylko na spadek dochodów notariuszy, ale też na poziom zatrudnienia w kancelariach oraz ograniczanie takich wydatków, które wpływają bezpośrednio na jakość funkcjonowania notariatu.
Proponowane regulacje całkowicie ignorują wnioski Krajowej Rady Notarialnej zawarte w uchwale nr VII/75/2011 z dnia 1 października 2011 roku w sprawie propozycji zmiany rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej.
Uchwała powyższa przesłana została Ministrowi Sprawiedliwości w październiku 2011 roku i do chwili obecnej nie doczekała się nawet żadnej odpowiedzi. Co więcej, w projektowanych regulacjach będących przedmiotem niniejszej opinii, brak jest w ogóle odniesienia do argumentacji zawartej w powołanej wyżej uchwale KRN z 1.10.2011 r.
W związku z tym Krajowa Rada Notarialna załącza swoją uchwałę z dnia 1 października 2011 roku do niniejszej opinii i wnosi o włączenie tej uchwały do 'opinii jako załącznika.
Propozycja zwiększenia wynagrodzenia za sporządzenie testamentu zawierającego zapis windykacyjny ze 150 zł do 200 zł jest typowym zabiegiem socjotechnicznym, który zastosowano także przy obniżeniu taksy w 2007 r.
Chodzi wyłącznie o to, aby opinii publicznej móc powiedzieć, że następuje nie tylko obniżka stawek taksy notarialnej, ale także podwyżka za niektóre czynności. Faktycznie skala obniżek jest ogromna, a skala podwyżek praktycznie nie mająca znaczenia dla rachunku ekonomicznego kancelarii notarialnych.
Na str. 9 uzasadnienia projektu rozporządzenia, po raz kolejny pojawia się, bezrefleksyjny argument o przymusie notarialnym w przypadku testamentu z zapisem windykacyjnym oraz o braku alternatywnej drogi dla spadkodawców chcących osiągnąć zamierzone skutki prawne. To wszystko, zdaniem projektodawcy, uzasadnia tzw." nie wygórowaną" tzn. bardzo niską stawkę taksy notarialnej za tę czynność.
I znowu tak jak przy umowie deweloperskiej brak jest jakiegokolwiek odniesienia do nieporównywalnie większej odpowiedzialności notariusza, sporządzającego testament z zapisem windykacyjnym, w porównaniu z zapisem zwykłym.
Zapis windykacyjny z chwilą otwarcia spadku wywołuje skutki rzeczowe, zatem sporządzenie testamentu zawierającego taki zapis jest nie tylko pracochłonne, ale przede wszystkim obarczone odpowiedzialnością i ryzykiem. To czynność, która dla wielu osób zastąpi darowiznę i faktycznie notariusz do tego rodzaju zapisu musi stosować procedury zbliżone do tych które stosuje się przy umowie darowizny. Z tym tylko, że negatywne skutki ujawnią się dopiero po śmierci spadkodawcy i żadne naprawienie ewentualnych błędów nie będzie wchodziło w rachubę.
Ustawodawca doskonale zdawał sobie z tego sprawę i dlatego po raz pierwszy wprowadził obowiązek formy aktu notarialnego dla testamentu, który zawiera zapis windykacyjny. Już przez taki zabieg legislacyjny ustawodawca potwierdził, że zapis windykacyjny jest instytucją trudną, z którą nie-specjalista sobie nie poradzi. W związku z tym należy stwierdzić, że - wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu projektu - testament zawierający zapis windykacyjny jest czynnością skomplikowaną oraz charakteryzuje się zawiłością faktyczną i prawną. Wystarczy nadmienić, iż jeszcze przed wprowadzeniem zapisu windykacyjnego, który jest niewątpliwie najbardziej skomplikowanym i najgorzej z punktu widzenia prawotwórczego uregulowanym rozrządzeniem testamentowym, Kodeks cywilny przewidywał więcej niż 40 (czterdzieści) rozmaitych rozrządzeń testamentowych. Dobre sporządzenie skomplikowanego testamentu, w którym testator chciałby wykorzystać choćby kilka z tych możliwości może zająć odpowiedzialnemu notariuszowi cały dzień pracy.
Tymczasem projektodawca jak gdyby bagatelizuje te wszystkie przesłanki i proponuje podwyżkę wynagrodzenia notariusza o 50 zł !!! Za wydanie odpisu pełnego z księgi wieczystej (automatyczny wydruk komputerowy) sąd pobiera 60 zł. Najmarniejsze zaświadczenie w banku lub spółdzielni mieszkaniowej kosztuje od 100 do 200 zł. Monit - list z banku obarczony jest opłatą 30 zł.
Proponowana podwyżka wręcz nie licuje z powagą dokumentu urzędowego jakim jest testament notarialny i całkowicie abstrahuje od przesłanek zawartych w art. 5 § 3 Prawa o notariacie.
Argument, że większa stawka wynagrodzenia stanowiłaby barierę w dostępie obywateli do tej czynności notarialnej, jest całkowicie oderwany od rzeczywistości.
Testamenty z zapisem windykacyjnym są i będą dokonywane prawie wyłącznie przez osoby zdecydowanie zamożniejsze od przeciętnie zarabiających obywateli, dysponujące majątkiem, który może być przedmiotem zapisu windykacyjnego. Już pierwsze miesiące obowiązywania znowelizowanych przepisów Kodeksu cywilnego pokazały, że przedmiotem zapisu windykacyjnego są głównie nieruchomości, dzieła sztuki, przedsiębiorstwa itp., stanowiące zaledwie część majątku spadkodawców. Gdy słyszą oni, po wielu godzinach spędzonych w kancelarii, że wynagrodzenie notariusza wynosi 150 zł, reagują ironicznym uśmiechem. Nie inaczej będzie, gdy kwota ta zwiększy się do 200 zł.
Czy o to chodzi w projektowanych regulacjach? Na pewno doprowadzi to do obniżenia powagi i znaczenia notariatu, wykonującego przy czynnościach notarialnych władzę publiczną
Za sporządzenie aktu poświadczenia dziedziczenia obejmującego wskazanie osób na rzecz których spadkodawca uczynił zapisy windykacyjne, zaproponowano także podwyższenie stawki wynagrodzenia o 50 zł !!!
Tym razem jednak wskazano, że wprawdzie obywatel ma alternatywną drogę osiągnięcia zamierzonych skutków prawnych (postępowanie sądowe o stwierdzenie nabycia spadku - 50 zł opłata sądowa), ale właśnie, żeby nie pozbawiać go możliwości wyboru, stawki taksy nie mogą być " wygórowane", co w praktyce oznacza skrajnie niskie.
Jak zatem widać projektodawca całkowicie swobodnie żongluje tymi samymi argumentami w odniesieniu do całkowicie różnych sytuacji.
Żenująco niskie stawki wynagrodzenia notariuszy są uzasadnione zawsze: czy obywatel ma, czy nie ma alternatywnych sposobów osiągnięcia zamierzonych skutków prawnych.
Nadużyciem jest nawiązywanie w uzasadnieniu projektowanego rozporządzenia do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 lipca 2011 roku. To prawda, że Trybunał nie dopatrzył się sprzeczności z Konstytucją RP stawki taksy określonej w art.10a ust.1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18.06,2004 r. w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej. Jednocześnie jednak Trybunał ani wprost, ani pośrednio nie stwierdził, że stawki te są prawidłowe i sprawiedliwe.
Co więcej dziwi ciągłe nawiązywanie, przy dyskusji o wysokości taksy notarialnej za sporządzenie aktu poświadczenia dziedziczenia, do wysokości opłaty sądowej za stwierdzenie nabycia spadku.
Wielokrotnie, także na rozprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym, wykazano że koszt postępowania sądowego nie wynosi 50 zł, tylko znacznie więcej. Różnicę pomiędzy opłatą sądową a rzeczywistymi kosztami pokrywa budżet państwa. Na rozprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym przedstawiciel Ministra Sprawiedliwości, na pytanie Trybunału przyznał, że nikt w ministerstwie nie zna nawet przybliżonych kosztów takiego postępowania.
Jak zatem można w ogóle porównywać wysokość opłaty sądowej do wysokości wynagrodzenia notariusza, który nie korzysta przecież z żadnych dopłat budżetowych.
Proponowane wynagrodzenie za testament obejmujący zapis windykacyjny, jak również za sporządzenie aktu poświadczenia dziedziczenia, w którym będzie istniał obowiązek wskazania komu przypadł przedmiot zapisu windykacyjnego są oderwane od przesłanek zawartych w art.5 § 3 Prawa o notariacie, zupełnie abstrahują od zwiększonej odpowiedzialności i ryzyka notariusza i całkowicie pomijają zasady rachunku ekonomicznego kancelarii notarialnej.
Jeżeli proponowane regulacje wejdą w życie, to testamenty z zapisem windykacyjnym i dokonywane na ich podstawie poświadczenia dziedziczenia staną się w praktyce instytucją martwą.
Jak już wskazano na wstępie niniejszej opinii, wbrew deklaracji zawartej w pierwszym zdaniu uzasadnienia projektu, proponuje się obniżenie taksy notarialnej w sprawach nie związanych z wprowadzeniem nowych regulacji przywołanych w uzasadnieniu.
Nowa redakcja § 6 pkt 16, jak również dodanie w tym paragrafie nowych pkt 18 i 19 prowadzi do kolejnego drastycznego obniżenia taksy notarialnej głównie w segmencie umów sprzedaży w tzw. obrocie pierwotnym obejmującym nie tylko samą sprzedaż, ale także i związane z tym ustanowienie odrębnej własności lokalu. W praktyce oznacza to, że jeżeli deweloper będzie sprzedawał lokale mieszkalne i umowa taka nie będzie poprzedzona umową deweloperską (a w obecnej sytuacji zwiększonej podaży mieszkań nad popytem jest to częste zjawisko), to za umowę taką wynagrodzenie notariusza zmniejszone zostaje o połowę.
Przypomnieć należy, że przy zmianie stawek taksy w 2007 г., pomimo drastycznego i niesprawiedliwego obniżenia taksy, prawodawca nie obniżył notariuszom wynagrodzenia za dokonywanie umów sprzedaży mieszkań w obrocie pierwotnym, uznając że umowy te obarczone są zdecydowanie większym nakładem pracy i zawiłością, w stosunku do sprzedaży mieszkań, które mają już założone księgi wieczyste - w tzw. obrocie wtórnym.
Trzeba w tym miejscu wyraźnie powiedzieć, że każda umowa zawierana z deweloperem, wymaga od notariusza ogromnej uwagi i zaangażowania czasowego, gdyż przy tego rodzaju umowach zmierzyć się trzeba z niezwykle skomplikowaną materią klauzul niedozwolonych. Regulacje w tym zakresie są trudne, a orzecznictwo sądowe co najmniej niejednolite. Te uwagi odnoszą się w pełni także do umowy deweloperskiej i na tym tle jeszcze raz trzeba podnieść, że proponowana stawka za umowę deweloperską, jak również drastyczne zmniejszenie stawek w projektowanym § 6 pkt 16, 18 i 19 nie znajdują uzasadnienia i są całkowicie niezrozumiałe.
Proponowana treść § 6 pkt 19) rozporządzenia, dotycząca sprzedaży lokalu mieszkalnego, uzasadniana jest bardzo niejasno, choć dotychczasowa treść § 6 pkt 16) rozporządzenia wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu do omawianego projektu, nie wywoływała wątpliwości środowiska notarialnego, a za demagogiczne należy uznać stwierdzenie, iż w oparciu o ostatnio powołany przepis występowało "w praktyce pobieranie przez notariuszy taksy większej niż zakładano", ponieważ udowodnienie takiego przepadku nie jest Krajowej Radzie Notarialnej znane i prawdopodobnie nigdy w praktyce nie wystąpiło. W związku z tym podnoszenie takiego zjawiska w uzasadnieniu do projektu zmiany również należy potraktować jak nadużycie, mające na celu wyłącznie pokazanie opinii publicznej, iż notariusze łamią prawo pobierając nadmierne wynagrodzenie. Wprowadzenie proponowanego pkt 19) rozszerzającego znacząco listę wyjątków od zasady zawartej w § 5 rozporządzenia, spowoduje, że od tego momentu wyjątek (to jest połowa stawki przewidzianej w § 3 rozporządzenia) stanie się zasadą.
Proponowane regulacje w postaci drastycznego obniżenia stawek taksy notarialnej, w tym wprowadzenie niskiej stawki kwotowej za umowy deweloperskie spowoduje znaczący uszczerbek dochodów budżetu Skarbu Państwa z uwagi na zmniejszone radykalnie wpływy z tytułu naliczanego i odprowadzanego podatku VAT od pobieranego przez notariuszy wynagrodzenia za dokonanie czynności notarialnych.
Nastąpi również spadek dochodów budżetu Skarbu Państwa z tytułu zmniejszonego podatku dochodowego odprowadzanego przez notariuszy.
Już obecnie zamykane są i likwidowane kancelarie notarialne w dużych miastach i zwalniani są zatrudnieni tam pracownicy. Kolejne obniżenie przychodów kancelarii na skutek wprowadzenia projektowanych regulacji przełoży się na konieczność radykalnego ograniczenia wydatków. Do najpoważniejszych należą koszty utrzymania pracowników kancelarii w związku z tym nastąpi ograniczenie ich liczby i nieuchronne zmniejszenie miejsc pracy,
Brak środków finansowych na utrzymanie kancelarii notarialnych na właściwym poziomie i możliwości poświęcenia odpowiedniej ilości czasu na dokonanie skomplikowanych czynności notarialnych skutkować będzie obniżeniem standardów przy dokonywaniu tych czynności. Uderzy do w pierwszej kolejność, w uczestników obrotu gospodarczego i podważy zaufanie do państwa, którego obowiązkiem jest taki bezpieczny obrót zapewnić Obecnie notariat ciągle utrzymuje, chociaż z trudem, wysoki poziom bezpieczeństwa obrotu prawnego. Każde nieprzemyślane regulacji osłabiają jednak możliwości notariatu w tym zakresie
Część regulacji jest w ogóle niepotrzebna, gdyż przepisy obecne są wystarczające dla uregulowania dokonywanych przez notariuszy czynność W część proponowane podwyżki taksy notarialnej są zarówno co do konstrukcji, jak, wysokości samych stawek zdecydowanie za małe nie przystające do rzeczywistego wysiłku, odpowiedzialności notariusza i rezultatu jaki w wyniku czynności notarialnych osiąga państwo i uczestnicy obrotu gospodarczego.
Proponowane regulacje zakładają niekonstytucyjne, nierówne traktowanie uczestników obrotu, przerzucając wyłącznie na notariuszy ciężar wspierania i wprowadzania w życie nowych regulacji prawnych.