Opinia o autopoprawce do projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo o notariacie.
Notar.2006.12.16
Akt nieocenianyUCHWAŁA Nr VI/95/2006
Krajowej Rady Notarialnej
z dnia 16 grudnia 2006 r.
w sprawie opinii o autopoprawce do projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo o notariacie
I. W zakresie art. 2 §§ 1 i 4
Ustalenie statusu prawnego notariusza to jedno z najważniejszych pytań ustrojowych, jakie od chwili odrodzenia w Polsce notariatu łacińskiego, samorząd notarialny stawia przedstawicielom nauki prawa i sądom dokonującym wykładni prawa.
Mimo bardzo bogatej literatury dotyczącej tego tematu, mimo wielu orzeczeń - na czele z fundamentalnym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 grudnia 2003 roku (K 49/01) - nie udało się osiągnąć zgodności poglądów umożliwiającej jednoznaczne przesądzenie pozycji ustrojowej notariusza.
W myśl obowiązującej treści przepisu art. 2 § 1 Prawa o notariacie notariusz w zakresie uprawnień, o których mowa w art. 1, działa jako osoba zaufania publicznego, korzystając z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym. Ustawodawca, w treści przedmiotowego unormowania, wyraźnie unika określenia notariusza mianem funkcjonariusza publicznego i nazywa go osobą zaufania publicznego, która jedynie korzysta z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym.
W - mającym podstawowe znaczenie dla określenia pozycji ustrojowej notariusza - wyroku z 10 grudnia 2003 roku Trybunał Konstytucyjny wyraził pogląd, iż następować "powinno zrównoważenie interesu publicznego z tymi założeniami, które zadecydowały z przywróceniu indywidualnych kancelarii notarialnych (w miejsce Państwowych Biur Notarialnych) oraz wprowadzeniu pewnych elementów konkurencyjności pomiędzy nimi, czego wyrazem jest zasada ustalania wynagrodzenia notariusza w umowie ze stronami czynności notarialnej". Wychodząc z tego stanowiska Trybunał stwierdził, że notariusz jest "nie tylko osobą zaufania publicznego, ale pełni jednocześnie funkcje pomocnicze w stosunku do wymiaru sprawiedliwości."
Badając strukturę Prawa o notariacie Trybunał Konstytucyjny doszedł więc do wniosku, iż w polskim porządku prawnym notariusz usytuowany jest na granicy sfery publiczno- i prywatnoprawnej. Takie scharakteryzowanie pozycji prawnej notariusza lepiej odpowiada spełnianej przez niego funkcji, aniżeli określenie go mianem funkcjonariusza publicznego.
Zaproponowana przez Trybunał koncepcja statusu prawnego notariusza nie stanowi jedynie pochodnej wykładni art. 2 Prawa o notariacie, lecz jest wynikiem analizy podstawowych założeń legislacyjnych, na których opiera się cała konstrukcja tej ustawy. Przyjęcie zgłoszonej przez Ministra Sprawiedliwości propozycji nowelizacja art. 2 Prawa o notariacie not. spowodowałoby złamanie wewnętrznej logiki tego aktu. Doszłoby do powstania rażącego rozdźwięku pomiędzy normatywnym opisem statusu notariusza a wnioskami nasuwającymi się przy analizie innych przepisów Prawa o notariacie.
Trzeba bowiem jasno powiedzieć, że na gruncie obecnego (ale także i przedwojennego) ustawodawstwa została wyraźnie zarysowania dwoistość (dualizm) statusu prawnego notariusza.
Z jednej bowiem strony mamy wyraźne zaakcentowanie jego publicznego statusu, z drugiej jednak - prowadzenie działalności we własnej, prywatnej kancelarii, na własny koszt i ryzyko - co wskazuje na prywatnoprawny, autonomiczny status tego zawodu, wynikający z zaliczenia go przez ustawodawcę do grupy tzw. zawodów wolnych.
Językowa wykładnia przepisu potwierdza art. 2 § 1 Prawa o notariacie, iż notariusz może być uznany za funkcjonariusza publicznego jedynie w zakresie przysługującej mu ochrony przy dokonywaniu czynności notarialnych. W takim też zakresie (odpowiedzialności za dokonane czynności notarialne) notariusz został określony jako funkcjonariusz publiczny w przepisach kodeksu karnego.
Wskazana formuła prawnoustrojowego osadzenia notariusza koresponduje z jego zawodowym statusem. Został on bowiem - podobnie jak miało to miejsce w okresie międzywojennym - zaliczony wprost do grupy zawodów wolnych (art. 88 k.s.h.). Co więcej, zgodnie z art. 431 k.c. notariusz - jako osoba fizyczna prowadząca we własnym imieniu działalność zawodową - musi być uznany za przedsiębiorcę. Nie powinno też budzić wątpliwości, iż w świetle treści art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z późn. zm.) notariusz wykonuje - choć z ograniczeniami wynikającymi z ustawy - Prawo o notariacie - działalność gospodarczą.
Reasumując ten wątek rozważań wydaje się, iż na gruncie obowiązujących rozwiązań normatywnych status notariusza wyznaczany jest:
z jednej strony przez wynikające bezpośrednio z ustawy - Prawo o notariacie jego funkcje publiczne (w tym przede wszystkim przypisanie notariuszowi z mocy prawa funkcji płatnika, obowiązek - poza wyraźnie wskazanymi w ustawie wyjątkami - dokonania czynności notarialnych, jak również szereg obowiązków związanych ze sporządzaniem aktów notarialnych). Mówiąc inaczej, notariusz jest powołany do sprawowania "prewencyjnego wymiaru sprawiedliwości", tzn. zabezpieczenia pewności obrotu prawnego;
z drugiej zaś strony przez szereg elementów przesądzających o prowadzeniu działalności gospodarczej przez notariusza (wykonywanie czynności we własnej kancelarii notarialnej, którą notariusz sam wyposaża, pobieranie wynagrodzenia za dokonane czynności na podstawie umowy ze stronami czynności - art. 5 Prawa o notariacie umożliwia Ministrowi Sprawiedliwości określenie jedynie maksymalnych stawek taksy, co oznacza, że ma ona charakter umowny, a nie sztywny, brak numerus clausus, w tym ograniczeń co do liczebności notariuszy).
Opisany wyżej stan badań naukowych i orzecznictwa najlepiej - zdaniem Krajowej Rady Notarialnej - podsumowuje pogląd wypowiedziany przez prof. Andrzeja Redelbacha, zgodnie z którym "zawód notariusza jest swoistą hybrydą, łączącą elementy publiczno- i prywatnoprawne, a także stanowiącą połączenie dysponenta władzy publicznej i wolnego zawodu".
Biorąc powyższe pod uwagę Krajowa Rada Notarialna musi zwrócić uwagę na kilka poważnych wątpliwości.
Dziwić musi przede wszystkim wyraźna i pozbawiona jakiegokolwiek uzasadnienia "wyrywkowość" proponowanych zmian.
Dotychczasowy status notariusza - osoby zaufania publicznego, której państwo powierza wykonywanie określonych zadań publicznych - sprawdził się w piętnastoletniej praktyce funkcjonowania wolnego notariatu w Polsce.
Określenie notariusza jako funkcjonariusza publicznego bez głębszej analizy całego systemu prawa, w którym funkcjonuje notariat, może wywołać trudne do przewidzenia konsekwencje.
Fragmentaryczna propozycja Ministra Sprawiedliwości idzie wbrew wewnętrznej logice Prawa o notariacie oraz jest sprzeczna z unormowaniami szczegółowymi.
I tak, tylko tytułem przykładu, należy wskazać na najważniejsze sprzeczności, które uniemożliwią utrzymanie wewnętrznej spójności Prawa o notariacie, co spowoduje, że cała ustawa stanie się sprzeczna z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
W sposób szczególnie widoczny wadliwość fragmentarycznej propozycji Ministra Sprawiedliwości ujawnia się w zestawieniu z art. 5 § 1 Prawa o notariacie. Stanowi on, że notariuszowi za dokonanie czynności notarialnej przysługuje wynagrodzenie określone na podstawie umowy ze stronami czynności, nie wyższe niż maksymalne stawki taksy notarialnej właściwe dla danej czynności.
Jeżeli notariusz miałby być funkcjonariuszem publicznym, to nie powinien otrzymywać wynagrodzenia "określonego na podstawie umowy ze stronami czynności", lecz opłatę o stałej wysokości.
Nadanie notariuszom statusu funkcjonariuszy publicznych doprowadziłoby też do fatalnych skutków z punktu widzenia działalności "spółek notarialnych". W myśl art. 4 § 3 Pr. o not. kilku notariuszy może prowadzić jedną kancelarię na zasadach spółki cywilnej lub partnerskiej. W takim jednak przypadku każdy z notariuszy dokonuje czynności notarialnych we własnym imieniu i ponosi odpowiedzialność za czynności przez siebie dokonane.
W praktyce dochody, jakie przynosi spółka, są dzielone zgodnie z zasadami ustalonymi przez jej wspólników. Rozwiązanie takie jest dopuszczalne tylko przy przyjęciu, iż pomiędzy klientem a spółką istnieje stosunek kontraktowy. W takim ujęciu notariusz dokonując czynności notarialnej występuje we własnym imieniu, a "podmiotem" zawierającym umowę o dokonanie czynności notarialnej jest spółka.
Przedstawiona konstrukcja rysuje się najwyraźniej na gruncie spółki partnerskiej. Spółka taka nie dokonuje czynności notarialnej, lecz zawiera z klientem umowę o jej dokonanie przez notariusza-wspólnika. Umowa taka ma charakter umowy o świadczenie przez osobę trzecią przewidzianej w art. 391 k.c. Z tytułu zawarcia takiej umowy klient zobowiązany jest do uiszczenia wynagrodzenia na rzecz spółki. Na podstawie postanowień umowy spółki wynagrodzenie notariusza przybiera postać udziału w jej zyskach. W tym ujęciu widoczne jest to, że czynności notarialnej dokonuje sam notariusz a nie spółka, co jest zgodne z zamiarem ustawodawcy wyrażonym w art. 4 § 3 Pr. o not. Na gruncie tej konstrukcji nic nie stoi na przeszkodzie do tego, by wynagrodzenie uzyskane przez spółkę zostało podzielone według uznania wspólników.
Nadanie notariuszom statusu funkcjonariuszy publicznych prowadziłoby do zakwestionowania kontraktowego charakteru stosunków wiążących ich z osobami korzystającymi z ich usług. Konsekwencją przekreślenia umownego charakteru tych relacji byłoby faktyczne wyeliminowanie możliwości powoływania się na zasadę swobody umów przy określaniu podstawowych zasad funkcjonowania "spółek notarialnych". Ich wspólnicy utraciliby w szczególności możliwość swobodnego określania sposobu podziału dochodów. Jeżeli bowiem zgodnie z art. 5 § 1 Pr. o not. to notariuszowi, a nie spółce, przysługuje wynagrodzenie za dokonanie czynności notarialnej, to każdy ze wspólników musiałby pobierać wynagrodzenie za czynności, których dokonał.
Innym poważnym problemem, jaki wyłonił się po dokonaniu zmiany art. 2 Prawa o notariacie, będzie zupełne nieodpowiedzialne zdeformowanie zasad odpowiedzialności notariuszy.
Notariusze obecnie ponoszą odpowiedzialność cywilną na zasadzie winy. Nowelizacja idąca w kierunku uznania ich za funkcjonariuszy publicznych otworzyłaby możliwość zaostrzenia zasad ich odpowiedzialności. Prawdopodobne wydaje się, iż po przyjęciu propozycji Ministra Sprawiedliwości, Trybunał Konstytucyjny uznałby za zasadne zastosowanie wobec nich bardzo surowego, abstrahującego od zasady winy, art. 77 ust. 1 Konstytucji. W myśl tego przepisu każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaka została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej.
Przestrogą może być tu zmiana zasad odpowiedzialności cywilnej komorników. W wyroku z dnia 20 stycznia 2004 r.1 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ograniczenia odpowiedzialności Skarbu Państwa i komornika przewidziane w art. 769 k.p.c. były sprzeczne z Konstytucją i uznał, iż Skarb Państwa i komornik odpowiadają za szkody wyrządzone przez tego drugiego na zasadzie art. 77 ust. 1 Konstytucji.
Uznanie notariuszy za funkcjonariuszy publicznych zbliża ich ustrojową pozycję do statusu komorników i stwarza realne niebezpieczeństwo obiektywizacji ich odpowiedzialności cywilnej.
Przyjęcie takiego rozwiązania spowoduje, w sposób naturalny, konieczność włączenia do Prawa o notariacie przepisu analogicznego do art. 23 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o komornikach sądowych i egzekucyjnych.
W świetle powyższych rozważań wydaje się, iż projektowana zmiana we wskazanym wyżej zakresie jest zmianą wycinkową, fragmentaryczną i niepociągającą za sobą wyraźnego, nowego prawnoustrojowego osadzenia notariusza, poprzez zbliżenie jego statusu prawnego do statusu komornika. Co więcej, ten brak zdecydowania ustawodawcy co do kierunku i zakresu zmian spowoduje naruszenie dotychczasowej, zasadniczo spójnej koncepcji ustawy - Prawo o notariacie, stanowiącej próbę wyważenia pomiędzy publiczno-, a prywatnoprawnym reżimem wykonywania tego zawodu.
Należy w tym miejscu dodać, że projektodawca przechodzi zupełnie do porządku dziennego nad tymi wypowiedziami judykatury, które w sposób bardzo mocny podkreślają związek notariusza z owym prywatnoprawnym reżimem wykonywania tego zawodu.
Warto zauważyć, że w orzecznictwie sądowym eksponuje się coraz wyraźniej te elementy ustrojowego osadzenia notariusza, które związane są z prowadzeniem przez niego działalności gospodarczej. Przykładowo w wyroku SN z dnia 26 lutego 2004 roku, podkreślono, iż "notariusz jest uprawniony do udziału w przetargu, gdy zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.) powierzenie dokonywania czynności notarialnych powinno nastąpić w trybie zamówienia publicznego". Z kolei w wyroku z dnia 17 grudnia 1998 roku Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, iż "notariusz z racji sprawowanych funkcji, polegających m.in. na dokonywaniu czynności notarialnych, pełni jednocześnie rolę organu obsługi prawnej, a zatem jest także instytucją usługową wobec obywateli. Dlatego stosunek notariusz-strona dokonywanej przez niego czynności, ma charakter stosunku zobowiązaniowego, podobnego do umowy o świadczenie usług".
Niezależnie od powyższego projektowana zmiana budzi poważne wątpliwości konstytucyjne, w zakresie funkcjonowania skupiającego notariuszy (art. 26 § 1 Prawa o notariacie) samorządu zawodowego. Art. 17 ust. 1 Konstytucji RP stanowi bowiem, iż "w drodze ustawy można tworzyć samorządy zawodowe, reprezentujące osoby wykonujące zawody zaufania publicznego i sprawujące pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony".
Kluczowym zagadnieniem jest tu fakt, iż samorząd zawodowy wyodrębniony konstytucyjnie skupiać ma osoby wykonujące "zawody zaufania publicznego".
Nie wchodząc w szczegóły definicyjne można stwierdzić, że do cech wyróżniających samorządy zawodowe jako korporacje prawa publicznego zaliczono przede wszystkim to, że chodzi o zawody zaufania publicznego, których status korporacyjny, a także samorządowy ustrój niezbędny jest dla sprawowania pieczy nad należytym wykonywaniem tych zawodów, a także dla reprezentowania ich na zewnątrz, zwłaszcza wobec władz państwowych.
W ocenie Krajowej Rady Notarialnej określenie notariusza jako funkcjonariusza publicznego może w przyszłości prowadzić do - alternatywnie - dekompozycji charakteru art. 17 ust. 1 Konstytucji RP i pojawienia się postulatu tworzenia na jego podstawie samorządów skupiających innych niż notariusze funkcjonariuszy publicznych (np. policjantów), albo też stopniowego ograniczania samorządności notariatu, jako organizacji skupiającej nie tyle osoby wykonujące "zawód zaufania publicznego", ile funkcjonariuszy publicznych. Mówiąc inaczej, formuła samorządu zawodowego tradycyjnie (i taki też cel przyświecał twórcom ustawy zasadniczej) miała z jednej strony gwarantować niezależność wykonujących wolny zawód od zhierarchizowanej administracji rządowej, która to niezależność wynikała głównie z potrzeby nieskrępowanego i poddanego woli członków korporacji tworzenia (czy precyzyjniej - opracowywania) zasad etyki zawodowej, regulującej równolegle z normami prawnymi sposób dokonywania czynności zawodowych, z drugiej zaś zapewniać należyty poziom wykonywania zawodu w sytuacji braku typowego dla stosunków pracy podporządkowania zwierzchnikowi.
Skoro zatem ustawodawca zamierza przekształcić status notariusza, określając go wprost jako funkcjonariusza publicznego, to chcąc uniknąć trudnej do pogodzenia z treścią art. 17 ust. 1 Konstytucji RP sytuacji tworzenia samorządów dla innych grup funkcjonariuszy publicznych, będzie mógł dokonywać stopniowego ograniczania kompetencji samorządu notarialnego, czy wręcz etatyzacji tej instytucji. Z tych też względów proponowana zmiana, przy jednoczesnym utrzymaniu samorządowej organizacji notariatu, narusza art. 17 ust. 1 Konstytucji RP.
Krajowa Rada Notarialna pragnie wreszcie zwrócić uwagę na fakt, iż pewność obrotu prawnego nie ulegnie w żadnym wypadku zwiększeniu tylko dlatego, że zamiast dotychczasowego statusu "osoby zaufania publicznego, która korzysta z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym" notariusz stanie się "funkcjonariuszem publicznym".
Podobnie, sprawowanie przez notariusza jurysdykcji zapobiegawczej (prewencyjnej) w znaczeniu, jakie temu terminowi nadał prof. Władysław L. Jaworski, w sferze dotyczącej sporządzania aktów poświadczenia dziedziczenia (w sytuacji braku sporu co do kręgu spadkobierców i udziałów w spadku), nie łączy się w żadnym wypadku z koniecznością zmiany obecnie obowiązującego przepisu art. 2 Prawa o notariacie.
Dlatego proponowane przez Ministra poszerzenie zakresu działalności notariuszy o wydawanie "aktów poświadczenia dziedziczenia" nie powoduje poważniejszych skutków dla ich statusu prawnego. Wskazać należy w szczególności, iż powiązanie notariuszy z władzą publiczną już teraz jest bardzo ścisłe. Widoczne jest to zwłaszcza na gruncie art. 777 § 1 punkt 4 i 5 k.p.c., które dają notariuszom kompetencje do sporządzania aktów będących tytułami egzekucyjnymi. Nie wydaje się, by poziom nasycenia elementami publicznymi "aktów poświadczenia dziedziczenia" był większy niż zakres imperium przekazanego notariuszom na gruncie art. 777 § 1 punkt 4 i 5 k.p.c. Nowelizacja art. 2 Pr. o not. nie jest zatem logiczną konsekwencją powierzenia notariuszom dokonywania nowych czynności.
Trudno również dociec, w jaki sposób nadanie notariuszom statusu funkcjonariuszy publicznych doprowadzić by miało do wzmocnienia ich roli i podkreślenia "znaczenia wykonywanego" zawodu. Nie jest z pewnością prawdziwe stwierdzenie, iż znaczenie zawodu jest tym większe, im bardziej osoby go wykonujące są "funkcjonariuszami publicznymi".
Krajowa Rada Notarialna musi zatem wyrazić opinię, że bez jednoczesnego zaproponowania zmian w zakresie (tylko tytułem wstępu):
wprowadzenia do prawa o notariacie przepisów analogicznych do art. 23 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 28 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o komornikach sądowych i egzekucji,
przesądzenia, iż Skarb Państwa odpowiada (na zasadach określonych w art. 417 kodeksu cywilnego), za szkody wyrządzone przez notariusza za niezgodne z prawem działania lub zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej (zwłaszcza w sferze poboru danin publicznych),
wprowadzenia limitu istniejących i mogących powstać w przyszłości kancelarii notarialnych,
wprowadzenia takich przesłanek umożliwiających powoływanie kandydatów na stanowisko notariusza, które spowodują, że notariuszem będzie mogła zostać wyłącznie osoba wyróżniająca się wysokim poziomem wiedzy prawniczej,
ustalenia takich zasad wynagradzania notariuszy, które zapewniałyby dostęp do czynności notarialnych, ale jednocześnie zapewniałyby notariuszom godne warunki prowadzenia kancelarii i zwalniałyby notariuszy od obowiązku prowadzenia niegodnej walki konkurencyjnej,
to jest bez spełnienia tych wszystkich przesłanek, na które wskazał sędzia Trybunału Konstytucyjnego Bohdan Zdziennicki w uzasadnieniu zdania odrębnego do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 grudnia 2003 roku - choć należy koniecznie pamiętać, że Trybunał Konstytucyjny nie podzielił tych poglądów i odrzucił myśl uznającą notariusza za funkcjonariusza publicznego - nie jest możliwe dokonanie zmian art. 2 Prawa o notariacie.
II. W zakresie art. 7 § 1
W części dotyczącej proponowanej zmiany art. 7 § 1 Prawa o notariacie, Krajowa Rada Notarialna zauważa, że proponowana nowelizacja przepisu została już przeprowadzona, a mianowicie w art. 14 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 225, poz. 1658) i wobec tego nie zachodzi potrzeba ponownej nowelizacji wymienionego przepisu.
III. W zakresie projektowanych, nowych artykułów 19e i 19f
Zdaniem Krajowej Rady Notarialnej nawet w przypadku określenia notariusza jako funkcjonariusza publicznego, w sposób wskazany w autopoprawce Ministra Sprawiedliwości do projektu zmiany ustawy - Prawo o notariacie, nie jest uzasadnione w żaden sposób nałożenie na notariuszy obowiązku składania oświadczeń o swoim stanie majątkowym. Brak jest w tym zakresie dostatecznego uzasadnienia aksjologicznego i normatywnego.
Przede wszystkim wypada zauważyć, że obowiązujące ustawodawstwo przewiduje wprawdzie - ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 z późn. zm.) - obowiązek przedkładania informacji o stanie majątkowym, ale nakłada go na tę grupę osób, które mają wpływ na rozdzielanie pewnych dóbr publicznych (np. wydawanych w formie aktów normatywnych lub administracyjnych), jak chociażby ustalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, udzielenie koncesji lub pozwolenia. Innymi słowy, są to wymogi, które mają przeciwdziałać zjawiskom korupcyjnym, przy wykonywaniu wskazanych zadań przez te osoby.
Wychodząc z powyższych założeń i mając na względzie zadania i status notariusza wypada zauważyć, że notariusz dokonuje czynności notarialnych, które są powszechnie dostępne dla ogółu. Trudno tu zatem mówić o jakimś "wydzielaniu" czy reglamentowaniu dóbr publicznych, któremu (ze względu na ograniczony charakter dostępności tych dóbr) winno gwarantować się pełną transparentność i przejrzystość ze względu na interes społeczny, w tym poprzez wyeliminowanie pozaprawnych czynników wpływających na podejmowanie takich decyzji. Warto szczególnie mocno podkreślić, że notariusz prowadzi działalność na własny rachunek, nie korzystając w żadnej mierze z subwencji, dotacji ze środków publicznych. Nie ma także żadnych uprawnień dotyczących dysponowania środkami publicznymi, a nawet współuczestniczenia w decyzjach dotyczących wydawania, czy też pozyskiwania środków publicznych.
Co więcej, obowiązujące przepisy zawierają już podstawy prawne dla weryfikacji i kontroli majątkowego stanu notariuszy. Wskazać tu można przykładowo art. 89 § 2 Prawa o notariacie, jak również wymóg ujawnienia w repertoriach wartości przedmiotu czynności oraz pobranego wynagrodzenia notariusza.
W tym stanie rzeczy wskazać należy na konstytucyjny kontekst zagadnienia. Zgodnie bowiem z treścią art. 47 ustawy zasadniczej każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym.
Zastosowana w tych przepisach konstrukcja prawa do prywatności i ochrony informacji dotyczących poszczególnych osób jako praw wolnościowych ("wolności człowieka") ma daleko idące konsekwencje. Akcentuje ona swobodę postępowania jednostki zgodnie z jej wolą oraz istotnie ogranicza ingerencję z zewnątrz (tzn. ze strony władz publicznych oraz innych podmiotów) w sferę realizacji tych "wolności". Innymi słowy oznacza to, że "prawa i wolności", o których mowa, nie są przyznawane przez prawo podmiotowe, ale przez przepisy tego prawa uznane i gwarantowane (zabezpieczone). Jednocześnie ingerencja, o której mowa, winna być zawsze legitymowana konkretnym upoważnieniem ze strony prawodawcy, określającym wyraźnie zakres i formy takiej ingerencji.
Art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej wyraźnie wskazuje bowiem, iż wszelkie "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych ludzi".
Trudno jest wskazać (sam projektodawca zresztą tego nie robi - vide uzasadnienie do projektu autopoprawki), jaki cel publiczny miałby być osiągnięty przez wprowadzenie obligatoryjnego wymogu składania oświadczeń majątkowych przez notariuszy. Co za tym idzie, naruszona jest w takim przypadku zasada proporcjonalności, zabezpieczająca wskazane wyżej wolności i prawa jednostek przed ich nadmiernym ograniczeniem.
Warto w tym kontekście zauważyć, że nie wszyscy funkcjonariusze publiczni obowiązani są składać oświadczenia majątkowe (np. kuratorzy sądowi). Wymóg ten - co podkreślono wyżej - wynikać bowiem winien nie tyle z samego formalnego określonego jakiegoś podmiotu jako funkcjonariusza publicznego, ale z zakresu i charakteru prawnego sprawowanych przez niego funkcji.
Reasumując Krajowa Rada Notarialna stwierdza, że brak jest dostatecznego prawnego uzasadnienia do nakładania na notariuszy obowiązku składania oświadczeń majątkowych, o których mowa w art. 19 lit. e-f projektu autopoprawki. Tym bardziej, że w sposób nieuprawniony pomija się w uzasadnieniu proponowanego zapisu okoliczność, że notariusz jest przedsiębiorcą w obecnie obowiązującym systemie prawa polskiego, z czego wynikają określone skutki.
Podniesione zaś wątpliwości natury konstytucyjnej co do zgodności proponowanego wprowadzenia obowiązku składania przez notariuszy oświadczeń majątkowych, z wzorcem konstytucyjnym usprawiedliwiają - jak się wydaje - skierowanie, w przypadku uchwalenia, sprawy do Trybunału Konstytucyjnego.
______
1 Sygn. akt SK 26/03, OTK ZU 2004 r., nr 1, poz. 3