Gawrońska-Baran Andrzela, Unieważnienie przetargu nieograniczonego na zamówienie publiczne

Zasadniczym celem przetargu nieograniczonego, stanowiącego obecnie podstawowy tryb udzielania zamówień publicznych, jest doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarcie ważnej umowy finalnej. Jeżeli procedura okaże się bezprzedmiotowa, konieczne staje się jej zamknięcie poprzez unieważnienie. Rezygnacja z udzielenia zamówienia bywa dotkliwa nie tylko dla zamawiającego (organizatora przetargu), lecz także dla wykonawców ubiegających się o zamówienie, choćby ze względu na zawód wynikający z wdania się w bezowocną procedurę, a także z uwagi na nadaremnie poniesione wydatki, nie licząc innych uszczerbków. Dlatego też jest konieczna ustawowa reglamentacja podstaw takiego zamknięcia postępowania.

Unieważnienie przetargu nieograniczonego na zamówienie publiczne (trybu stanowiącego rozwiązanie modelowe dla innych procedur udzielania zamówień publicznych) odnosi się do trudnej kwestii niemożliwości prawnej zawarcia skutecznej umowy wraz z jej nietypowymi następstwami. W piśmiennictwie poświęconym unieważnieniu procedur zawierania umów istnieje poważna luka. Bieżące potrzeby nauki, orzecznictwa i praktyki już od dawna nie znajdują pełnego zaspokojenia w nielicznych opracowaniach popularyzatorskich. Tymczasem w związku z liczebnym rozwojem zamówień publicznych oraz potrzebą wzmożenia ochrony interesów wykonawców - praktyczne znaczenie tej problematyki wzrasta. Dużo jest nieporozumień natury kwalifikacyjnej oraz przypadków bezpodstawnego unieważniania procedur przetargowych. Eliminacji wątpliwości i różnych rozbieżności interpretacyjnych powstałych na tle nietypowego w stosunkach przedumownych unieważnienia przetargu nie ułatwiają ciągłe zmiany przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Skalę unieważnianych przetargów w stosunku do wszystkich wszczętych postępowań trudno ustalić (organizatorzy nie mają bowiem obowiązku informowania o tym publicznie). Nie oznacza to jednak, że przypadki unieważnień są rzadkie, co potwierdza analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Europejskie prawo zamówień publicznych nie reguluje - niestety - tych zagadnień, nawet jeśli chodzi o przyczyny unieważnienia przetargu, ograniczając się w zasadzie do postanowień nakazujących jednostce zamawiającej zawiadomienie o dokonaniu takiej czynności. Harmonizacją są objęte jedynie wybrane kwestie proceduralne, istotne z punktu widzenia obrotów transgranicznych, w pozostałym zakresie obowiązują - zgodnie z zasadą pomocniczości - unormowania krajowe.

Rozwiązania zawarte w Prawie zamówień publicznych w zakresie okoliczności uzasadniających unieważnienie przetargu eliminują tylko w pewnym stopniu arbitralne decyzje zamawiającego. Ich ramowe i mało precyzyjne ukształtowanie nie wystarcza wobec wielu stanów faktycznych możliwych do wystąpienia podczas prowadzenia postępowania. Wywołuje to rozbieżności interpretacyjne, będące potem podstawą wszczynanej przez wykonawcę procedury odwoławczej. Dlatego konieczne jest kompleksowe wyjaśnienie w publikacji elementów unieważnienia wraz z propozycjami rozwiązań konstrukcyjnych i oceną obowiązującej regulacji ustawowej.

Podstawowym celem publikacji jest przeprowadzenie strukturalnie złożonej kwalifikacji prawnej samego unieważnienia przetargu wraz z jej uzasadnieniem oraz rozwiązanie problemów dotyczących poszczególnych podstaw tego sposobu zakończenia procedury na podstawie weryfikacyjnej analizy stanu normatywnego, wypowiedzi orzecznictwa i dorobku doktrynalnego. Niezbędne jest także rozwiązanie utrzymującego się od dłuższego czasu dylematu na temat reżimu odpowiedzialności oraz granic roszczeń odszkodowawczych na gruncie przedumownych stosunków przetargowych.

W publikacji oparto się na analizie regulacji prawnych krajowych, a także niemieckich, austriackich, francuskich oraz - w mniejszym stopniu - węgierskich i ukraińskich. W zakresie orzecznictwa publikację wzbogaca prezentacja rozstrzygnięć przede wszystkim sądów krajowych (Sądu Najwyższego, sądów powszechnych oraz administracyjnych), a w dalszej kolejności bieżącego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, rozpoznającej spory dotyczące udzielania zamówień publicznych. Uwzględniono ponadto orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (do 2009 r. - Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), choć skala spraw, które stały się przedmiotem zainteresowania Trybunału, jest niestety znikoma (ostatnio ujawnia się jednak tendencja rosnąca).

Ze względu na praktyczną doniosłość rozpoznawanej problematyki w publikacji wykorzystano wyniki badań własnych oraz obserwacji z pracy zawodowej, obejmujące zwłaszcza analizę losowo wybranych ogłoszeń o udzieleniu zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, uzasadnień orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w latach 2009-2013 oraz danych udostępnianych przez Urząd Zamówień Publicznych. Zastosowano statystyczną metodę badania, dokonując analizy porównawczej. Zwrócono szczególną uwagę na orzecznictwo odnoszące się nie tylko do zarzutów bezzasadnego unieważnienia przetargu, lecz także do wykluczenia wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne lub odrzucenia jego oferty. Badanie ogłoszeń o udzieleniu zamówienia posłużyło ustaleniom co do stopnia konkurencyjności zamówień, mierzonego liczbą ofert składanych na przetarg nieograniczony, aby następnie ocenić zasadność tolerowania reguły prowadzenia przetargu tylko przy jednej ważnej ofercie. Z kolei celem analizy orzecznictwa było ustalenie w szczególności skali kwestionowanego odrzucenia oferty oraz wykluczeń przetargowych, a także liczby odwołań wnoszonych wobec takich praktyk, odrębnie dla każdej z ustawowych przesłanek unieważnienia przetargu.

Publikacja została podzielona na siedem rozdziałów merytorycznych. Rozdział pierwszy dotyczy zagadnień ogólnych związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a pośrednio także z konstrukcją unieważnienia przetargu. Przedstawiono charakterystykę prawną poszczególnych czynności dokonywanych w toku postępowania przetargowego. Dotyczy to zwłaszcza ogłoszenia o przetargu, ukształtowania warunków zamówienia, fazy składania przez wykonawców ofert i ich otwarcia, weryfikacji warunków wymaganych od konkurentów, a także oceny formalnej oraz wartościującej złożonych ofert, umożliwiającej prawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej.

W rozdziale drugim poddano analizie znaczenie prawne unieważnienia postępowania na tle możliwych konstrukcji cywilnoprawnych wraz z oceną następstw unieważnienia przetargu prowadzonego w ramach wielostronnego stosunku proceduralnego oraz odrzucenia wszystkich ofert utrzymujących się w przetargu. Scharakteryzowano także powinności zamawiającego towarzyszące unieważnieniu postępowania przetargowego, a zwłaszcza obowiązek zawiadomienia wykonawców o zakończeniu przetargu bez udzielenia zamówienia oraz poinformowania o zamiarze ponownego wszczęcia postępowania.

Kolejne rozdziały zostały poświęcone weryfikacyjnej analizie okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia przetargu na zamówienie publiczne, które zezwalają na warunkowe odstąpienie od doprowadzenia do skutecznej umowy. Dlatego też ich enumeratywne określenie w Prawie zamówień publicznych. Do najbardziej obiektywnych przyczyn unieważnienia przetargu zalicza się brak ofert i niewystarczającą liczbę ważnych ofert. Sytuacja taka wynika zazwyczaj z okoliczności niezależnych od zamawiającego. Zbadano, czy na eliminację wszystkich ofert, a tym samym na negatywny rezultat przetargu wpływa niedochowanie przez zamawiającego staranności w przygotowaniu warunków zamówienia, czy też dominują inne przyczyny. Ma to doniosłe znaczenie dla nauki, judykatury i praktyki, ponieważ wiele kwestii, nawet dopuszczalność prowadzenia przetargu przy jednej ważnej ofercie, budzi mnożące się wątpliwości. Ponadto trudny konstrukcyjnie jest problem porównania pochodzących od najlepszych wykonawców takich samych ofert cenowych, zmuszający zamawiającego do unieważnienia przetargu, jeżeli nie zmieni się sytuacja po wezwaniu konkurentów do złożenia ofert dodatkowych. Dodatkowo sytuacja komplikuje się w przypadku unieważnienia przetargu z powodu braku dostatecznego pokrycia finansowego na zamówienie publiczne. Wiąże się ona zazwyczaj z niestarannym szacunkiem wstępnym kosztów świadczenia dokonanym przez zamawiającego. Ostatnia przesłanka unieważnienia przetargu w postaci nieusuwalnej wady przetargu uniemożliwiającej zawarcie skutecznej umowy o zamówienie publiczne dotyczy trudnej kwestii wzruszalności czynności prawnej.

Merytoryczne wywody kończą się na problematyce odpowiedzialności stron przetargu. Na pierwszy plan wysuwają się roszczenia wykonawców poszkodowanych w wyniku naruszenia obowiązków przetargowych przez zamawiającego, w tym bezpodstawnego unieważnienia przetargu na zamówienie publiczne oraz z tytułu uchylenia się zamawiającego od zawarcia umowy. Odpowiedzialność zamawiającego opiera się w zasadzie na reżimie kontraktowym oraz zamyka w granicach tzw. ujemnego interesu umowy. Istotną rolę odgrywają ponadto środki korygujące, które umożliwiają naprawienie przez zamawiającego szkody in natura poprzez przywrócenie stanu zgodnego z prawem, choć nie obejmują szkód nieodwracalnych wymagających rozliczenia finansowego, zwłaszcza w przypadku uchylenia się zamawiającego od zawarcia umowy. Jeśli bowiem uchybienia mogą być w porę usunięte, brak jest trwałej przeszkody rozstrzygnięcia przetargu w połączeniu z zawarciem umowy finalnej. Odpowiedzialność odszkodowawczą ponoszą także wykonawcy wobec zamawiającego, a nawet wykonawcy we wzajemnych relacjach, zwłaszcza na podstawie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Szczegółowa analiza tych roszczeń została jednak pominięta z uwagi na tematyczne ramy opracowania.

Szczegółowe rozpoznanie całej problematyki unieważniania przetargu wskazuje, że istnieje wiele nowych, nie w pełni objaśnionych kwestii o bezpośredniej doniosłości naukowej oraz praktycznej. Z naturalnych względów większość wniosków i postulatów de lege ferenda sformułowano więc na potrzeby praktyki (eliminacji istniejących niepewności i rozbieżności interpretacyjnych), z uwzględnieniem - rzecz jasna - wyników analizy krajowego porządku prawnego na tle prawnoporównawczym.