Kulesza Tadeusz, Nadzór korporacyjny a zarządzanie spółką kapitałową

W wolnorynkowej gospodarce wysoko rozwiniętych państw świata pierwszoplanową rolę odgrywają korporacje (osoby prawne), głównie spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wytwarzając przeszło połowę globalnego produktu oraz kreując zysk, kierowany na kolejne inwestycje produktowe i kapitałowe.

U schyłku minionego wieku z ust teoretyków i praktyków zaczęły pojawiać się aksjomaty o nieuchronności dominanty dużych organizacji i grup kapitałowych nad średnim i małym biznesem, wypieranym przez nie z rynku przez różnego typu przejęcia, fuzje, podziały, likwidacje i bankructwa.

Już pierwsza pięciolatka obecnego, wolnorynkowego systemu społeczno-gospodarczego w Polsce przyniosła przewagę krajowego produktu brutto w sektorze prywatnych przedsiębiorstw, w którym prawie połowa dochodu pochodziła właśnie ze spółek kapitałowych. Tendencja ta jest ciągle dynamicznie wzrostowa. Przekształcenia organizacyjno-prawne, fuzje, przejęcia, wzajemne uczestnictwo krzyżowe i inne formy koncentracji kapitału odbywają się głównie na organizmach spółek akcyjnych i spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że nowy kodeks spółek handlowych umożliwił i uelastycznił przekształcenia i fuzje także spółek osobowych. Polski biznes korporacyjny zaczął łączyć się również w bardziej lub mniej formalne grupy kapitałowe dla realizacji określonej polityki lub strategii marketingowej. Z roku na rok zwiększa to dominującą przewagę tej części sektora gospodarki.

Przy ciągłej tendencji wzrostowej obserwuje się jednocześnie, poza podstawowymi barierami finansowymi, trudności organizacyjne, których geneza często leży w zróżnicowanym usytuowaniu ośrodków decyzyjnych tych podmiotów gospodarki narodowej, braku przepływu informacji i współdziałania między organami i w organach wewnętrznych spółek, powodując organizacyjne implozje wewnętrzne, czego następstwem są wady i trudności w zarządzaniu, dysharmonia w realizacji strategii, planów długo- i krótkookresowych, misji i biznesplanów, utrata segmentów rynku, brak płynności finansowej, likwidacja, upadłość.

W Polsce obserwuje się ciągle brak tradycyjnie i formalnie ukształtowanej wiedzy w zakresie prawnych procedur kształtowania i podejmowania decyzji w organach spółek kapitałowych. Częstokroć więc decyzje te obarczone są wadami organizacyjno-prawnymi, uniemożliwiającymi ich realizację lub są zaskarżane przez akcjonariuszy i wspólników oraz partnerów gospodarczych. Przywracanie poprawności ich kształtowania wymaga czasu i środków, jeżeli jest to w ogóle możliwe w związku z upływem czasu, powoduje napięcia i dysonanse społeczne oraz personalne. Nieznajomość reguł postępowania prowadzi do zbyt pochopnego wyzbywania się lub nabywania akcji i udziałów, spektakularnego przejmowania ich istotnych pakietów oraz foteli w organach spółek akcyjnych i spółek z ograniczoną odpowiedzialnością - zarówno w celu silniejszej partycypacji w biznesie, jak i w utylitarnych celach eliminowania konkurencji, tworzenia monopoli, manewrowania zasobami pracy. Dlatego do ważnego problemu urasta odpowiednia konstrukcja wewnętrznego ustroju spółki, odpowiednie zaprojektowanie i usytuowanie kompetencji, rozmieszczenie ich na różnych poziomach i w różnych ośrodkach decyzyjnych, w zależności od wielkości i struktury kapitału, strategii marketingowych i finansowych, zasobów ludzkich.

Inwestycje kapitałowe u swej genezy implikują potrzebę zorganizowanego nadzoru. W większości niewielkich kapitałowo spółek z ograniczoną odpowiedzialnością rolę tę odgrywają bardziej lub mniej profesjonalnie właściciele mało zróżnicowanych pakietów udziałów, często sprawując jednocześnie funkcje zarządcze. Problem nadzoru nad zainwestowanym kapitałem pojawia się w spółkach o średnim i dużym kapitale oraz zróżnicowanych pakietach udziałów i akcji. Na miejsce bezpośredniego nadzoru właścicieli kapitału pojawia się nadzór pośredni, sprawowany przez osoby uznane przez właścicieli kapitału za kompetentne do sprawowania nadzoru i zarządzania ich pierwotnym i wtórnym kapitałem, osiąganym i reinwestowanym z zysku. Bezpośredni lub pośredni nadzór właścicielski nad spółką albo szerzej - nadzór korporacyjny (jeśli dotyczy spółek kapitałowych lub innych osób prawnych, szczególnie zaś, gdy wykracza on poza ramy pośredniego nadzoru właścicielskiego albo ma takie tendencje) - powinien być elastycznie zintegrowany z partycypacyjnym systemem zarządzania spółką.

Elastyczność przepisów prawa handlowego jest szansą, jednocześnie zaś barierą dla skutecznego, stymulującego rozwój i ograniczającego ryzyko zarządzania spółkami kapitałowymi bądź przez wadliwe lub zbyt ogólne zaprojektowanie nadzoru w aktach erekcyjnych, umowach i statutach oraz regulaminach organów, albo wskutek braku umiejętności powoływanych w ich skład osób, najczęściej zaś z obu tych powodów.

W różnych systemach państwowych partycypacja, zarówno w zarządzaniu spółką, jak i w zarządzaniu przedsiębiorstwem spółki, w języku potocznym oraz języku biznesowym rozumiana jest inaczej. Wiąże się to z odmiennymi systemami zarządzania spółką kapitałową i jej przedsiębiorstwem oraz różnorodną praktyką i tradycją. Rozróżniane są trzy zasadnicze rodzaje systemowe zarządzania tą spółką: dwupoziomowy, trójpoziomowy oraz mieszany. Systemem dwupoziomowym charakteryzują się Stany Zjednoczone i Wielka Brytania, gdzie w spółkach kapitałowych występują dwa organy, z których niższy (rada dyrektorów, board of directors, board of menagement) odgrywa podwójną rolę, zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego, w skład którego wchodzą zarówno „wewnętrzni" przedstawiciele spółki, jak i osoby z zewnątrz, spoza spółki. „Wewnętrzni" członkowie tego organu, dysponujący strategiczną wiedzą o firmie, reprezentują szeroko rozumiane kierownictwo przedsiębiorstwa spółki. Członkowie „zewnętrzni" zaś są zarówno przedstawicielami akcjonariuszy (dysponentów kapitału), jak i przedstawicielami banków finansujących, firm ubezpieczeniowych i reasekuracyjnych oraz doradczych, a także - dostawców, odbiorców, agend rządowych i in. W systemie tym (zwanym corporate governance) w zasadzie nie istnieje reprezentacja załogi przedsiębiorstwa spółki w jej organach.

W dwupoziomowym systemie zarządzania spółką kapitałową (przejętym od Amerykanów) Japończycy dopuszczają do nadzoru członków „zewnętrznych", ale (także) spoza załóg przedsiębiorstwa spółki. Japoński model jest zakorzeniony w unikatowym systemie organizacji przemysłowo-handlowej, charakteryzującej się zgrupowaniami gospodarczymi, zwanymi keiretsu, stanowiącymi skupioną wokół banku grupę spółek, w skład której wchodzi od 8. do 10. branż. Priorytetową rolę odgrywają banki i potężne spółki kapitałowe, mające wzajemnie swoje akcje lub udziały (cross participation).

Trójpoziomowy system partycypacyjnego zarządzania spółką kapitałową, charakterystyczny dla europejskiego prawa kontynentalnego, obejmuje trzy lub cztery organy (na tym samym, drugim poziomie, plasuje się zarówno rada nadzorcza, jak i komisja rewizyjna, nawet przy współegzystencji obu organów), a jego charakterystyczną cechą jest wyraźne rozgraniczenie organu nadzorczego od zarządzającego, przy założeniu, że żaden z członków rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej nie może jednocześnie pełnić funkcji członka zarządu. Dwupoziomowy system zarządzania spółką implikuje jednopoziomowy system nadzoru, trójpoziomowy zaś umożliwia konstruowanie dwu- lub jednopoziomowego systemu nadzoru (szczególnie w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością). W różnych odmianach system ten funkcjonuje w Niemczech, Szwecji, Norwegii, przy czym szczególnie w Niemczech przez partycypacyjne zarządzanie rozumie się udział załóg w organach kontrolnych i zarządzających, pracownicy bowiem są tam uprawnieni do powoływania swych reprezentacji do tych organów. Systemy mieszane stosuje Francja (kolebka prawa handlowego, 1807 r.), Włochy, Hiszpania i Polska.

Pojęcie „partycypacja"odnosi się także do normatywnych teorii efektywnościowych decyzji, określanych jako „drzewko decyzyjne", zapoczątkowanych przez V. H. Vrooma i P. W. Yettona (1973 r.), a zdefiniowanych wzorcem jako suma jakości (dq) i motywacyjności decyzji (dc), pomniejszona o karę z tytułu zwłoki (dtp) - przez V. H. Vrooma i A.G. Jago (1988 r.), zwanym „modelem partycypacji decyzyjnej" (grupowej), z uwzględnieniem współudziału w decyzji jej realizatorów. Model ten uwzględniany jest w niniejszych rozważaniach z tym zastrzeżeniem, że organy spółek kapitałowych nie realizują w zasadzie swych decyzji, jedynie ponoszą za nie (zróżnicowaną) odpowiedzialność.

Polska tradycja i praktyka XX wieku nie zaowocowały wpływami anglosaskiego systemu corporate governance, to jest powoływaniem do rad nadzorczych osób z bezpośredniego otoczenia marketingowego. System polski nie wyklucza jednak takich możliwości, zna bowiem sposób desygnowania do organów nadzoru i kontroli osób reprezentujących strategicznych inwestorów, reprezentantów Skarbu Państwa, wojewódzkiego i gminnego samorządu oraz innych osób, system prawny zaś otworzył (ustawa o portach i przystaniach morskich z 1997 r.) i być może zamknął na krótko (zmiana tej ustawy z 2001 r.) obligatoryjną możliwość powoływania w skład rad nadzorczych spółek portowych przedstawicieli „interesantów" tych przedsiębiorców (nazywanych w nauce - wzorem systemu anglo-amerykańskiego - interesariuszami).

W obowiązującym w Polsce trój- i dwupoziomowym systemie partycypacyjnego zarządzania spółkami kapitałowymi, ze zróżnicowaniem organów w liczbie od dwóch do czterech, obejmującym do końca roku 2000 osiem, obecnie (2002 r.) siedem, a docelowo (od 2004 r.) - sześć modeli ustrojowych oraz wysoce zróżnicowanym zakresie nadzoru właścicielskiego (lub korporacyjnego, obejmującym 3 modele struktur zarządzania spółką) - przez partycypacyjne formy zarządzania tą spółką (z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjną) należy rozumieć decyzyjną niezależność poszczególnych organów w połączeniu ze współdziałaniem (obligatoryjnych i fakultatywnych) organów ustanowionych przez spółkę, w procesie zarządzania strategicznego, funkcjonalnego, taktycznego i operacyjnego, zintegrowanego formalnie aktem założycielskim, umową albo statutem, umowami okołostatutowymi z inwestorami oraz regulaminami organów, w tym współudział załogi w jednoosobowych spółkach Skarbu Państwa i w spółkach z udziałem pracowniczym oraz organów państwa i innych osób prawnych, reprezentujących akcjonariuszy i wspólników. Umowne i statutowe zasady partycypacji w zarządzaniu spółką tworzą jej ustrój wewnętrzny.

O partycypacyjnym zarządzaniu mowa jest także wówczas, gdy decyzje współtworzone są przez organy, z których żaden samodzielnie ich nie inicjuje i nie uchwala jednocześnie. Większość z nich wynika z partycypacji i kooperacji decyzyjnej. Przeważająca część strategicznych projektów decyzyjnych, do których stanowienia nie uprawniony jest zarząd, rodzi się w tym organie lub desygnowana jest przez ten organ, część powstała w komórkach organizacyjnych przedsiębiorstwa spółki (dział organizacji zarządzania, wydział produkcji, dział marketingu i in.), część projektów powstaje z inicjatywy i wniosków (w tym: pokontrolnych) organów nadzoru i kontroli [rada nadzorcza lub (i) komisja rewizyjna], część pochodzi od akcjonariuszy i wspólników. W zależności od konstytuującej roli statutu lub umowy spółki, który z organów uprawniony jest do podjęcia decyzji stanowiącej w danej sprawie, podejmowana jest ona przez ten organ decyzyjny, najczęściej jednak przy wcześniejszym współdziałaniu (projekt, opinia) innego organu spółki.

Partycypacja w ujęciu amerykańskim, angielskim lub niemieckim nie ma w Polsce zastosowania, coraz liczniejsze zaś tłumaczenia i adaptacje książkowe, dotyczące systemów tych państw (wprowadzając tytułami monografii w błąd polskich Czytelników, że będą one przydatne w polskich uwarunkowaniach prawnych; czyni tak wielu autorów zafascynowanych literaturą anglo-amerykańską), w praktyce nie są przydatne.

Pochodną planowanego współdziałania w zarządzaniu spółką kapitałową jest projektowanie nadzoru właścicielskiego (korporacyjnego), który powinien spełniać funkcję integrującą w procesie partycypacyjnego zarządzania spółką.

Nie da się optymalnie zaprojektować perspektywicznie ustroju spółki, w cyklu życia bowiem każdej organizacji gospodarczej następuje wiele zmian zewnętrznych i wewnętrznych, wymagających jej transformacji ustrojowej. Czynnikami zewnętrznymi są zmiany w rynkach i ich segmentacje oraz zmieniające się regulacje prawne albo konieczność dostosowania ustroju spółki do obowiązujących przepisów wobec wewnętrznych i zewnętrznych zmian kapitałowych i korporacyjnych.

Konstytutywne zmiany ustroju spółki najczęściej są wynikiem wewnętrznych zmian w kapitale. Potrzeba rekonstrukcji - co oczywiście pociąga za sobą osobowe zmiany w składzie organów - rodzi się w sytuacji, gdy w istotny sposób zmienia się zawiadywanie kapitałem zakładowym przez poszczególnych akcjonariuszy lub wspólników lub kiedy niektórzy z nich osiągają dominujący wpływ na strategiczne decyzje w spółce (pakiet kontrolny), albo gdy spółki kapitałowe łączą się z sobą lub ulegają podziałowi lub przekształcają swą formę organizacyjno-prawną. Inny jest charakter ich zmian ustrojowych w przypadku zamierzonych powiązań holdingowych, tworzenia koncernów, konsorcjów i krzyżowego uczestnictwa wzajemnego dla uniknięcia dominanty albo właśnie w tym celu, a zupełnie inny - przy zakupie całego pakietu udziałów lub kontrolnego pakietu akcji przez osoby fizyczne.

Mimo upływu kilkunastu lat polskiej gospodarki wolnorynkowej, poza kilkoma niepełnymi publikacjami, brak w polskiej literaturze prawniczej opracowania, które syntetycznie obrazowałoby związki formalne (prawo handlowe) i organizacyjne (nauka o organizacji zarządzania) w ustroju wewnętrznym spółek kapitałowych, nadzorze nad kapitałem i zarządzaniu.

Celem niniejszego opracowania jest więc usystematyzowanie wiedzy o ośrodkach decyzyjnych tych organizacji gospodarczych, ich hierarchii decyzyjnej i współdziałaniu (partycypacja zarządcza), funkcjach nadzorczych oraz procedurach w zarządzaniu spółką i jej przedsiębiorstwem, a upraszczając - o prawnych i organizacyjnych aspektach zarządzania spółką kapitałową i jej przedsiębiorstwem.

Książka ta przeznaczona jest nie tylko dla właścicieli, dysponentów i zarządzających pakietami akcyjnymi spółek publicznych i ich reprezentantów w radach nadzorczych, ale przede wszystkim dla właścicieli kapitału, ich przedstawicieli i menedżerów średnich i małych spółek kapitałowych, gdyż to ich efektywność kreuje coraz większe kapitały, a ponadto stanowi główny puls gospodarki narodowej.

W powszechnym odbiorze zarządzanie spółką kojarzy się z funkcjonalnym i operatywnym zarządzaniem przedsiębiorstwem spółki, jednakże autor nie chciałby być podejrzewany o zamiar dokonania w niniejszej pracy syntezy wiedzy o zarządzaniu przedsiębiorstwem. Na ten temat istnieje ogromna zagraniczna i krajowa literatura przedmiotu, w niniejszym opracowaniu zaś znajdą się jedynie te elementy funkcjonalnego i operacyjnego zarządzania, których geneza tkwi w strategicznych i biznesowych decyzjach organu właścicielskiego oraz organów nadzoru i kontroli w polskich uwarunkowaniach prawnych.

Autor postawił sobie za zadanie przygotowanie syntezy umożliwiającej lepszą znajomość przez inwestorów-właścicieli akcji i udziałów, ich przedstawicieli w organach spółek oraz menedżerów tworzących zarządy zagadnień prawnych i organizacyjnych, związanych z tworzeniem, funkcjonowaniem i zmianami ustroju wewnętrznego, kreowaniem, podejmowaniem i korygowaniem decyzji, formalnego i merytorycznego kształtowania strategii kapitałowych i inwestycyjnych, zasad powoływania oraz odwoływania strategów i menedżerów, instrumentalnego kształtowania decyzji, koncentracji i dekoncentracji kapitału.

Zakres merytoryczny pracy zawarto w pięciu głównych rozdziałach, poprzedzonych wprowadzeniem oraz zakończonych podsumowaniem. Pierwszy rozdział pracy, wprowadzający problematykę partycypacji zarządczej w spółkach kapitałowych, poświęcono ustrojowi wewnętrznemu spółek kapitałowych w krajach należących do Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), Unii Europejskiej i w Polsce, z jego dyspozytywnymi i obligatoryjnymi uwarunkowaniami prawnymi oraz uwzględnieniem efektywności lokalizacji grup określonych decyzji na różnych poziomach, a także występującym w obrocie gospodarczym praktycznym modelom wewnętrznych organów - walnego zgromadzenia akcjonariuszy i zgromadzenia wspólników, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i zarządu.

Ze względu na możliwość bezpośredniego lub pośredniego sprawowania nadzoru właścicielskiego przez zgromadzenie wspólników na etapie modelowania wewnętrznego ustroju najliczniej występującej spółki kapitałowej, jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a co w praktyce powoduje najwięcej nieporozumień i kontrowersji w działaniu oraz w stosunkach z partnerami tego podmiotu gospodarczego - starano się uwypuklić teoretyczne różnice w aspekcie pragmatyki zastosowania alternatywnych rozwiązań w zakresie właścicielskich, nadzorczych kompetencji tego organu. Organizacyjne formy pełnienia roli właścicielskiej przez związek kapitału na zgromadzeniach zostały omówione w rozdziale II. Przedstawiono w nim także warianty prawne koncentracji, penetracji i dekoncentracji kapitału oraz związanej z nimi transformacji, to jest przekształcania spółek dla zefektyzowania dodatkowej wartości kapitału.

Obligatoryjność ustanawiania pośredniego nadzoru właścicielskiego w postaci rady nadzorczej w spółce akcyjnej, powodująca pośredniość nadzoru akcjonariuszy nad spółką, implikuje zróżnicowane modele kompetencyjne, liczebność oraz kadencyjność tego organu. Zasady funkcjonowania rad nadzorczych i komisji rewizyjnych w obu spółkach kapitałowych omówione zostały w rozdziale III. Omówiono w nim zasady projektowania kompetencji, formy oraz tryb powoływania i odwoływania, konstytuowania, składu, kadencji i wynagradzania w kontekście ograniczeń osobowych i problematykę organizacji pracy organów nadzoru i kontroli.

Formy i metody partycypacyjnego współdziałania organów nadzoru i kontroli stanowią treść rozdziału IV, w którym znalazła się próba zdefiniowania nadzoru oraz wskazania, w jakich obszarach i formach oraz jakimi metodami jest on realizowany. Poruszono w nim podstawowe zagadnienia z zakresu badania i opiniowania sprawozdań finansowych, weryfikowania i współtworzenia programów i planów, a także zasady korzystania z kompetencji stanowiących i współstanowiących w zakresie reprezentowania, udziału w sporach i wytaczania powództw, powoływania, zawieszania i odwoływania członków zarządu, delegacji zarządczej, zwoływania zgromadzeń i obowiązującej sprawozdawczości.

Ostatni - V rozdział uwzględnia partycypację w zarządzaniu przedsiębiorstwem, najniższym, lecz kluczowym poziomem zarządzania spółką. Przedstawiono w nim zasady i zakres umocowania zarządu, podstawowe formy i metody sprawowania zarządu, wynikające ze strategicznych decyzji najwyższego, właścicielskiego organu spółki oraz uprawnionych do ich podejmowania organów nadzoru i kontroli, w kontekście określonych przez naukę o zarządzaniu funkcji przedsiębiorstwa, które starano się scharakteryzować. Podkreślono również szczególną rolę współdziałania zarządu i organu nadzoru w zakresie przygotowania optymalnego modelu struktury wewnętrznej przedsiębiorstwa, starając się uwypuklić pragmatyczne efekty tych relacji w powiązaniu z efektywnym zarządzaniem przedsiębiorstwem, które stanowią o sukcesie firmy, nie obarczonym trudnościami natury formalnoprawnej i organizacyjnej. W rozdziale tym zarysowano także ekonomiczne teorie planowania i kształtowania struktury kapitałów wtórnych oraz prawne zasady koncentracji i dekoncentracji kapitału.

Teza o braku komplementarnej wiedzy menedżerskiej w zakresie partycypacyjnych form zarządzania spółką kapitałową na etapie jej tworzenia, przekształcania, podziału, fuzji oraz konsolidacji kapitałowej i organizacyjnej - prowadzi do sformułowania celu niniejszej pracy. Można go było rozpatrywać bądź z pozycji przedstawienia formalnych zasad kształtowania partycypacji zarządczej w spółce i jej modeli w świetle prawa handlowego, bądź z pozycji wykazania błędów w funkcjonujących w gospodarce polskiej modelach zarządczych, wyniesionej z praktyki autora i innych osób (literatura).

W niniejszym opracowaniu zastosowano metodę mieszaną, uwzględniając zarówno jedną, jak i drugą opcję, starając się zarysować modelowe zasady partycypacji zarządczej, wymagane formalnie i uzasadnione merytorycznie - przez analizę prawną i organizacyjną - oraz wskazywać przykłady prawidłowego i wadliwego funkcjonowania tych zasad w praktyce.

W pracy posłużono się metodologią polegającą na analizie obligatoryjnych i fakultatywnych przepisów prawa handlowego (i innych przepisów prawa gospodarczego), pozwalających kształtować modelowy zakres partycypacji zarządczej w spółkach kapitałowych oraz teoretycznych i praktycznych modeli organizacji zarządzania spółkami kapitałowymi i ich przedsiębiorstwami, stosując indukcję i dedukcję w konwencji przyczynowo-skutkowej oraz podejście sytuacyjne.

Ustanowienie w spółce kapitałowej organu nadzoru właścicielskiego, którym jest rada nadzorcza lub komisja rewizyjna, wynika bądź z obligatoryjnego obowiązku określonego przepisami prawa [art. 381 k.s.h.], bądź z fakultatywnej woli wspólników, wyrażonej w umowie [art. 213 § 1 k.s.h.], które w spółce z o.o. mogą przewidywać również powołanie obu tych organów. Powołanie organów nadzoru i kontroli w spółce z o.o. pozbawione jest mocy prawnej, jeżeli wyraźnie nie ustanowiono organu lub obu organów w umowie spółki. Do ustanowienia organu nadzoru i kontroli nie wystarcza uchwała zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia akcjonariuszy, podjęta bez zmiany umowy lub statutu, nawet jednogłośnie przez cały kapitał. Jednakże powołanie drugiego organu kontrolnego w spółce akcyjnej było możliwe do końca 2000 r. także mimo braku postanowień statutowych na żądanie akcjonariuszy reprezentujących dwadzieścia procent kapitału akcyjnego [art. 377 § 3 k.h.. Zasada - nieaktualna według kodeksu spółek handlowych], ale jego uprawnienie do działania uzależnione było od dokonania stosownego wpisu o zmianie statutu w rejestrze handlowym.

Powołanie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w spółce z o.o. [art. 215 § 2 k.s.h.] oraz rady nadzorczej w spółce akcyjne [art. 385 § 2 k.s.h.] może mieć formę wyboru zwykłą lub kwalifikowaną większością głosów, formę mianowania (wyznaczenia, desygnacji) przez wspólnika, będącego osobą fizyczną lub prawną, w szczególności przez instytucje publicznoprawne, Skarb Państwa i organy samorządowe, a także formę kooptacji przez sam zainteresowany organ, albo za późniejszym zatwierdzeniem tej decyzji pisemną uchwałą wspólników, albo przez zgromadzenie wspólników, bądź walne zgromadzenie akcjonariuszy. Tylko powołanie komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej nie mogło mieć innej formy niż wybór przez zwyczajne lub nadzwyczajne walne zgromadzenie akcjonariuszy albo grupami akcjonariuszy.

Z przepisów kodeksu spółek handlowych dotyczących spółki akcyjnej wynika obligatoryjny obowiązek delegowania członków rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności członków zarządu, nie mogących wykonywać swoich kompetencji [art. 383 § 1 k.s.h.]. Wykładnia przepisów o spółce z o.o. pozwala także na rozszerzenie w umowie uprawnień rady nadzorczej w podobny sposób [art. 220 k.s.h.]. Praktycznie zasada ta powszechnie stosowana jest w jednoosobowych spółkach Skarbu Państwa, bez względu na ich formę organizacyjno-prawną.

Delegacja zarządcza rady jest kolejną formą partycypacji w zarządzaniu nie tylko spółką, ale także jej przedsiębiorstwem.

W przypadku delegowania członka lub członków rady do czasowego wykonywania obowiązków członka lub członków zarządu, prawo do reprezentacji spółki w szerszym lub pełnym zakresie czasowo przejdzie na członka lub członków rady, którzy przez fakt delegowania ich do pełnienia czynności zarządu, nie przestają być członkami rady, nie mogą jedynie przez okres trwania delegacji wykonywać funkcji nadzorczych [art. 387 § 1 k.s.h.].

Podmiotowy zakres delegacji zarządczej rady nadzorczej może obejmować zarówno funkcje jednego członka, jak i całego zarządu spółki. Może być skutkiem długotrwałej, usprawiedliwionej nieobecności członka zarządu, jego choroby lub śmierci, ale także zawieszenia, a nawet odwołania zarządu w przypadku niepowołania nowego składu. Delegacja może być wyraźnie docelowo datowana, jeśli znany jest termin powrotu do obowiązków członka zarządu, najczęściej jednak ustanie delegacji związane jest z powołaniem stałego członka zarządu. Może się zdarzyć, że trzyosobowa rada nadzorcza w spółce z o.o. wejdzie w prawa i obowiązki trzyosobowego składu zarządu. Powstanie wówczas problem sprawowania nadzoru i kontroli, równocześnie bowiem w postaci organu zarządzającego oraz kontrolnego rada występować nie może.

W spółce akcyjnej, a także w spółce z o.o., której umowa przewidziała delegację zarządczą rady, organ ten nie może zaniechać obowiązku delegowania swego członka do czasowego pełnienia funkcji w zarządzie i decyzję w tej sprawie w formie uchwały powinien podjąć niezwłocznie po zaistnieniu wakatu w zarządzie.

Delegowany do zarządu członek rady nadzorczej nie ma ustawowego obowiązku zaniechania konkurencji, choć zasada nienarażania spółki na szkodę [wyrażona w art. 293 § 1 i art. 483 § 1 k.s.h.] oraz zasada staranności przy wykonywaniu czynności [określona w art. 293 § 2 i art. 483 § 2 k.s.h.] nakłada na niego w tym zakresie moralny obowiązek. W każdym razie, narażenie spółki na szkodę będzie pociągało za sobą możliwość dochodzenia przez spółkę roszczeń związanych z obowiązkiem jej naprawienia.

Przeważająca większość umów i statutów spółek nie zawiera postanowień dotyczących zasad wynagradzania delegowanych do zarządu członków rady. Tymczasem członek rady delegowany do zarządu, według kodeksu handlowego, uprawniony był jedynie do otrzymywania wynagrodzenia przysługującego członkowi rady. Często nieprawidłowo praktykowane było zawieranie przez rady nadzorcze umów zlecenia z członkami rady, delegowanymi do wykonywania funkcji w zarządzie, przyznających im bezpodstawnie inne wynagrodzenia, gdy na podstawie umów i statutów wynagrodzenia członków rady określało uchwałą zgromadzenie. Zdarzały się nawet przypadki przyznawania wynagrodzenia przez same rady w wysokości przysługującej stałemu członkowi zarządu. Rady czuły się do tego upoważnione na tej zasadzie, że najczęściej same przyznają wynagrodzenie członkom zarządu.

Rada nadzorcza w przypadku braku odpowiednich postanowień w tym względzie w umowie lub w statucie, nie była umocowana do zawarcia umowy z członkami rady delegowanymi do czasowego wykonywania obowiązków członka zarządu. Wyjściem z opresji było złożenie wniosku przez radę do zgromadzenia o podjęcie uchwały w sprawie przyznania z tego tytułu dodatkowego wynagrodzenia. Przewidywać i rozstrzygać taką sytuację mogła oczywiście umowa lub statut, co ułatwiłoby organizację delegacji zarządczej, ale akty erekcyjne nie były tak „dalekowzroczne".

Kwestia odrębnego wynagrodzenia dla członka rady nadzorczej, delegowanego do czasowego wykonywania funkcji członka zarządu, przestała być problemem po dniu 1 stycznia 2001 r., gdyż kodeks spółek handlowych wyposażył radę w możliwość przyznania z tego tytułu odrębnego wynagrodzenia [art. 390 § 3 k.s.h.].

Problemem merytorycznym, poza faktem niechęci lub niemożności podjęcia się przez członka rady chwilowych obowiązków w zarządzie i rezygnacji z własnego stanowiska pracy, jest obawa przed sprostaniem zadaniu. Dla członka rady bez wiedzy menedżerskiej i praktyki decyzja taka byłaby „skokiem w przepaść", a niestety, wielu naszym radom nadzorczym praktyki tej i kwalifikacji brakuje.