Dyrda Adam, Konwencja u podstaw prawa. Kontrowersje pozytywizmu prawniczego

Dwa kluczowe pytania wyznaczają od wieków przestrzeń dla prowadzenia dysput filozoficzno-prawnych: 1) pytanie o istnienie moralnego obowiązku przestrzegania prawa, oraz 2) pytanie o naturę czy istotę obowiązku prawnego . Na pierwsze pytanie doczekano się wielu odpowiedzi, mieszczących się w szerokim spektrum twierdzeń pomiędzy tezą o braku takiego obowiązku i ścisłym oddzieleniu powinności moralnych od powinności prawnych (w takiej sytuacji pytanie o moralny obowiązek przestrzegania prawa będzie kwestią stricte moralną, niezależną od poglądów dotyczących samej natury prawa), a tezą o uzależnieniu (choćby wtórnym) istnienia takiego obowiązku od pewnych moralnych wartości, które prawo z natury za sobą niesie. Ta druga grupa odpowiedzi, często związana z ujęciem prawnonaturalnym, skłaniająca się do (przynajmniej częściowego) utożsamienia racji moralnych postępowania z racjami prawnymi, w istocie wskazuje na zkonieczności moralne zdeterminowanie treści prawa obowiązującego. Uznaje się tu, że pewne wartości moralne (obyczajność, sprawiedliwość, słuszność) stanowią rationale prawa. Twierdząca odpowiedź na pytanie pierwsze współokreśla zatem w ujęciu prawnonaturalnym odpowiedź na pytanie drugie .

Z kolei pogląd, że nie istnieje moralny obowiązek przestrzegania prawa, choć potocznie łączony z pozytywizmem prawniczym, pozostaje w relacji niezależności do spektrum możliwych odpowiedzi na pytanie o znaczenie pojęcia obowiązywania prawa (a zatem, w dalszej kolejności, o znaczenie samego pojęcia prawa). Obstawanie bowiem przy poglądzie, że warunki (kryteria) identyfikacji prawa obowiązującego są niezależne od moralnych treści prawa, powoduje zasadniczą trudność wtórnego uzasadnienia twierdzącej odpowiedzi na pytanie pierwsze (że moralny obowiązek przestrzegania prawa istnieje). Jest to jednak trudność praktyczna, a nie związek inferencyjny . Ujęcie prawnonaturalne wskazuje na podobieństwo i współzależność (a czasami wręcz - tożsamość) normatywnego charakteru prawa obowiązującego i moralności, zaś pozytywizm tradycyjnie odróżnia te dwa typy normatywności, próbując dostarczyć opisu faktów (społecznych), wyznaczających obowiązki prawne. Pozytywizm, jako nurt analityczny, pyta raczej o to, jaka jest natura tych obowiązków, a nie o to, czy mają one jakiekolwiek (moralne czy polityczne - w metafizycznym bądź jakimkolwiek innym sensie) uzasadnienie. Pytanie o moralny obowiązek przestrzegania prawa nie jest zatem pytaniem pozytywizmu, choć pozytywizm nie zabrania wcale zadawania tego typu pytań.

Oba powyższe pytania dają wyraz podstawowym problemom prawoznawstwa: "czym jest prawo, jaka jest jego natura?"; "jakie są kryteria obowiązywania prawa i jaka jest ich natura?"; "czym jest normatywność prawa i czym różni się ona (jeśli w ogóle) od normatywności, jaką stwarzają racje moralne bądź inne racje praktyczne?".

Pytaniem znacznie nowszym jest pytanie, które dotyczy samych debat na temat pierwszych dwóch problemów. Pytanie to dotyczy natury samego filozoficznego namysłu nad prawem, jest więc pytaniem o naturę filozoficzno-prawnego przedsięwzięcia. Jeżeli jest rzeczywiście tak, że prawoznawstwo nie jest zasadniczo oddzielnym polem filozoficznego namysłu (na miarę jakiejś "scholastycznej nauki") i faktualno-opisowe aspekty prawa nie mogą być oddzielone od normatywno-ocennej treści, jaką za sobą niosą, to sam namysł nad prawem nie może być pozbawiony tej normatywnej treści. Filozofia prawa w tym ujęciu byłaby z istoty rodzajem filozofii normatywnej, pytającej de facto o to, jakie prawo powinno być.

Kontrowersja sprowadza się zatem do pytania: czy filozofia prawa jest filozofią, która dostarcza opisu pojęcia prawa (tak widzi tę kwestię zorientowany analitycznie współczesny pozytywizm prawniczy, stanowiący jeden z nurtów szeroko pojętej jurysprudencji analitycznej), a więc odpowiada na pytanie What is law? , czy też filozofia prawa jest z natury przedsięwzięciem wartościującym i oceniającym, albo z istoty nastawionym krytycznie (tak widzi tę kwestię doktryna prawnonaturalna albo nurty krytyczne w prawoznawstwie), a pytaniem, które sobie stawia, jest What law should be? A może jest jeszcze inne wyjście?

Istnieje bowiem jeszcze jedna, pośrednia droga we współczesnej filozofii prawa (tzw. trzecia droga w jurysprudencji), która pytając ustami swego koryfeusza Ronalda Dworkina What is the law?, wskazuje na partykularność każdej teorii prawa, niemożliwość dokonania poprawnej semantycznej analizy pojęcia prawa (oskarżając teorie pozytywistyczne o tzw. semantyczne "ukłucie", czy "ukąszenie") , i tym samym skazuje alimine pozytywistyczne wysiłki na sromotną porażkę. W myśl tego podejścia, pozytywistyczne odróżnienie prawa od moralności jest nieadekwatne, ponieważ w nauce prawa nie sposób przyjąć punktu widzenia, który mógłby abstrahować od kulturowo zdeterminowanych standardów moralnych. Zakwestionowany zostaje zarazem pozytywistyczny dogmat, że system prawa jest jedynie systemem reguł powiązanych rozmaitymi rodzajami związków, przez wskazanie istnienia zasad i standardów, będąc wyrazem najlepszej oceny aktualnych potrzeb moralnych i politycznych danego społeczeństwa . Rola sędziego, kluczowego aktora systemu prawa, polega na ocenianiu i interpretowaniu tych reguł oraz ważeniu zasad przez pryzmat jak najlepszego ich zastosowania, widzenia ich "w najlepszym świetle" (idea tzw. konstruktywnej interpretacji). Z perspektywy metodologicznej zaś, Dworkinowska jurysprudencja podważa możliwość oderwania analizy pojęcia prawa (która miałaby być oparta na pewnych regułach i konwencjach) od interpretacji prawa w zastosowaniu do konkretnych przypadków . Obie powyższe tezy są związane z bardzo szerokim i specyficznym znaczeniem, jakie nadaje pojęciu interpretacji Dworkin . Analityczna teoria prawa zostaje zatem wyparta przez teorię interpretacji prawniczej, nadającej sens przedsięwzięciu teoretycznoprawnemu tylko z perspektywy rozstrzygającego sprawę sędziego czy urzędnika i przyświecającego mu właściwego "celu interpretacyjnego" (warto wskazać, że podobną teorię interpretacji, ale skupioną na argumentacyjno-retorycznej perspektywie operatywnego prawnika, przedstawia S. Fish ). Roszczenie pozytywizmu prawniczego do przedstawienia "ogólnej koncepcji prawa", możliwości wyjaśnienia fenomenu normatywności prawa, jako koniecznego elementu każdej rozwiniętej kultury, jest dla Dworkina idealistyczną iluzją, nadmiernym abstrahowaniem i niedocenianiem roli interpretacji, która już zawsze ma charakter ocenny.

W literaturze często pojawiają się argumenty, że debata pozytywizm - niepozytywizm stała się zupełnie jałowa, bo argumenty stron sporu są po prostu trywialne . Nieco na przekór temu stanowisku niniejsza praca ma na celu przed wszystkim przedstawienie argumentów na rzecz tez, że: 1) analityczna jurysprudencja (we współczesnym, a nie Austinowskim, rozumieniu), pojmowana jako ogólna analiza pojęcia prawa jest możliwa, a wręcz - z metodologicznego punktu widzenia - konieczna; 2) pozytywizm prawniczy jest żywym nurtem w prawoznawstwie, przedstawiającym - w wielu różnych wariantach - dojrzałe uzasadnienia dla swoich twierdzeń; 3) podstawowe twierdzenie pozytywizmu prawniczego, że prawo jest tworem społecznym (teza o faktach społecznych) nie jest jedynie frazesem, ale może być rzeczowo uzasadnione m.in. przez odwołanie się do pojęcia konwencji społecznej; 4) relacja tezy o autorytecie prawa (tj. tezy dotyczącej jego władczego charakteru, odzwierciedlającego dystynktywną normatywność prawa) do tezy o konwencjonalności podstaw prawa (tj. szczególnej tezy tłumaczącej społeczny charakter prawa) może być jasno określona (w sposób pozytywny lub negatywny). Jak chodzi o ostatni punkt, centralny dla całej rozprawy, należy zaznaczyć, że kluczowe znaczenie będzie miało najpierw przedstawienie pewnych ujęć konwencji, a następnie zbadanie, czy dane ujęcie pozwala utrzymać tezę o autorytecie prawa (to jest tezę o dystynktywnej normatywności prawa). Zdaniem bowiem krytyków pozytywizmu, pośród których najważniejszym wydaje się być Dworkin, reguła społeczna nie może w żadnym razie być regułą normatywną, ponieważ normatywność jest zależna od warunkujących ją wartości moralnych (moralności krytycznej), które ze swej istoty są kontrowersyjne . Reguła społeczna, rozumiana w duchu Harta jako pewna konwencja społeczna, aby mogła być praktykowana, wymaga szerokiego konsensusu, co wyklucza z kolei możliwość kontrowersji co do jej zastosowania. Jak się okaże dalej, sprawa nie jest jednak wcale taka prosta, jak mogłoby się na pierwszy rzut oka wydawać.

Praca niniejsza ma zatem dwa podstawowe cele, przy czym pierwszy z nich jest podporządkowany drugiemu. Po pierwsze, celem jej jest przedstawienie analizy części współczesnej dyskusji toczonej w ramach współczesnego pozytywizmu prawniczego. Tytułowa "teza o konwencjonalizmie" (the Conventionality Thesis) jest w pozytywizmie ujmowana bardzo różnie (nieraz krytycznie), a przez to ma bardzo różne konsekwencje teoretyczne. Nie jest to jednak w żadnym razie zarzut wobec pozytywizmu. W moim przekonaniu świadczy to raczej o bogactwie współczesnego pozytywizmu prawniczego . Współczesny pozytywizm prawniczy nie jest jedną teorią czy zbiorem powtarzanych od dawna dogmatów, a raczej stanowi pewne pole dyskursu filozoficznego w obrębie kilku, nierzadko nadinterpretowanych, albo upraszczanych przez nieprzychylnych krytyków tez (nb. krytyków, którzy tezy te spłycają zwykle po to, aby nadać żywotności własnym teoriom, czerpiących pełnymi garściami z dorobku pozytywizmu - choć trudno im się do tego wprost przyznać) . Z drugiej jednak strony sam pozytywizm może być obwiniony o bagatelizowanie idei swoich teoretycznych adwersarzy.

Po drugie, praca ta stanowi próbę odpowiedzi na wskazany wyżej problem sformułowany przez Dworkina, a mianowicie o możliwość wiarygodnego przedstawienia takiej reguły społecznej, która posiadałaby moc normatywną (a więc nie sprowadzałaby się wyłącznie do stwierdzenia, z zewnętrznej perspektywy obserwatora, jakiejś regularności czy prawidłowości pewnych zachowań się). Innymi słowy, chodzi o odpowiedź na fundamentalne pytanie, czy u podstaw prawa stoi konwencja, mająca siłę normatywną, tj. dostarczająca szczególnych racji do działania (a w mocnym znaczeniu nawet obowiązków). Ponieważ to właśnie Dworkinowska krytyka pozytywizmu, kwestionująca konwencjonalne podstawy prawa, stanowiła dla pozytywizmu od końca lat siedemdziesiątych ubiegłego wieku najpoważniejsze wyzwanie (pozytywizm w mojej ocenie, poradził sobie z metafizycznie zaangażowanym jusnaturalizmem), podstawowa struktura argumentacji w tej pracy jest wyznaczona przez pryzmat jego właśnie stanowiska. Jednocześnie, z uwagi na wielowątkowość i wewnętrzne spory w obozie pozytywistycznym (w dużej mierze wywołane Dworkinwską krytyką), odpowiedź na to pytanie nie byłaby możliwa bez dokładniejszego rozpoznania różnych odcieni stanowiska pozytywistycznego.

Rozprawa ta dotyczy zatem przynajmniej jednego aspektu odwiecznego pytania "Co to jest prawo?" Jak wskazuje Hart w Pojęciu prawa, takich pytań "naprowadzających" może być znacznie więcej, m.in.: jaki jest związek pomiędzy prawem a rozkazem opartym na przymusie?; jeżeli obowiązki prawne nie są wprost redukowalne do takich rozkazów, czy są po prostu obowiązkami moralnymi?; co to znaczy, że reguła istnieje i jaką rolę pełnią reguły w prawie? ; jakie czynniki wpływają na jedność i spójność systemu prawa?; czy są jakieś fundamentalne prawa, które system prawa musi zawierać?; czy są zadania (funkcje), które każdy system prawa musi spełniać? Wreszcie pytanie: jak powinniśmy rozumieć nieustanne roszczenie prawa do władczego (autorytatywnego) kierowania zachowaniami społecznymi i do ich autorytatywnego uzasadniania? To ostatnie pytanie jest głównym przedmiotem tej rozprawy, gdyż teza o konwencjonalizmie stanowić ma w mniemaniu wielu (choć, z wyjaśnionych także w tej pracy powodów, nie wszystkich) współczesnych pozytywistów wiarygodne rozwiązanie tego właśnie problemu.

Pierwszy rozdział zostanie poświęcony przedstawieniu teorii pozytywistycznych, będących (nierzadko twórczym) rozwinięciem dziedzictwa H.L.A. Harta (w szczególnie interesującym nas kontekście konwencjonalności chodzi o rozmaite ujęcia jego podstawowej dla systemu prawa reguły społecznej - tzw. reguły uznania, rule of recognition). Teorie te, przynajmniej w pewnym zakresie, stanowią odpowiedź na zarzuty podniesione wobec Harta przez Dworkina.

W rozdziale drugim zostaną przedstawione argumenty za możliwością uprawiania ogólnej i opisowej teorii prawa (odmiennej od Dworkinowskiej teorii interpretacyjnej). Jego wnioski pozwalają na podtrzymanie stanowiska, że zadanie wyjaśnienia roli tezy o konwencjonalizmie w ramach pozytywizmu jako ogólnej teorii prawa nie jest przedsięwzięciem bezcelowym. Czy fakt, że systemy prawne współczesnego świata różnią się niekiedy pomiędzy sobą tak radykalnie, pozwala nam mówić o jakiejkolwiek ogólnej teorii prawa ? Czy możliwa jest opisowa i neutralna moralnie teoria prawa? Jakie warunki muszą być spełnione, aby pojęcie konwencji (jak i m.in. autorytetu prawa) odgrywały istotną rolę w wyjaśnieniu, czym prawo w ogóle jest? To podstawowe zagadnienia analizowane w tym rozdziale.

Rozdział trzeci zawiera obszerną analizę pojęcia konwencji. Znaczna część tego rozdziału przedstawia główne powody, dla których pojęcie konwencji mogłoby zostać użyte do wyjaśnienia istnienia podstawowych instytucji społecznych (takich jak język, pieniądz czy prawo). Dalej zostają tam przedstawione trzy fundamentalne we współczesnej myśli rozumienia konwencji (D. Lewisa, M. Gilbert, A. Marmora) oraz wstępna ocena, w jakim stopniu ujęcia te mogą okazać się przydatne do wyjaśnienia zarówno społecznych podstaw prawa, jak i jego dystynktywnej normatywności.

W rozdziale czwartym, przedstawione zostają możliwe objaśnienia tezy o konwencjonalizmie na gruncie teorii prawa, zarówno w jej "mocnej" (normatywnej), jak i "słabej" (nienormatywnej) wersji, w oparciu o prowadzone wcześniej znaczenia konwencji lub znaczenia w stosunku do nich (ze względu na różne potrzeby) przez pewnych teoretyków zmodyfikowane.

W ostatnim, piątym rozdziale przedstawiam pewne wnioski o charakterze ogólnym. Antycypując dalsze rozważania, wskażę tutaj, że wnioski te będą krytyczne wobec teorii konwencjonalistycznego uzasadnienia normatywnej mocy reguły uznania.

Należy zwrócić uwagę Czytelnika na fakt, że część cytatów znajdujących się w tej pracy jest przetłumaczona, część natomiast została pozostawiona w oryginalnej, angielskiej wersji. Zasadniczo po polsku cytowane są bądź dzieła wydane w tym języku, bądź fragmenty dzieł anglojęzycznych, które uzupełniają tok wywodu. W wypadku cytatu oryginalnego jego sens jest referowany w pracy. Zakładam przy tym u Czytelników znajomość języka angielskiego, co w wypadku zajmowania się filozofią prawa, szczególnie o anglosaskim rodowodzie, jest warunkiem sine qua non. Oryginalne brzmienie terminów technicznych pojawia się natomiast w nawiasach (kursywa).

*****

Niniejsza książka stanowi poprawioną pracę doktorską pt. Teza okonwencjonalizmie we współczesnym pozytywizmie prawniczym, którą obroniłem na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w czerwcu 2012 r. Jak to zwykle bywa w przypadku wydania książki, sukces ten ma wielu ojców. Ograniczę się tutaj do krótkiego przedstawienia zaledwie kilku osób, najbardziej w tej materii zasłużonych.

W pierwszej kolejności pragnę podziękować mojemu promotorowi i Mistrzowi, profesorowi Tomaszowi Gizbert-Studnickiemu, który krytycznie zmagał się z myślami zawartymi w tej pracy od samych początków jej powstawania aż do postawienia ostatniej kropki. Dokładne wyliczenie zasług Profesora wymagałoby jednak napisania kolejnej, do tego znacznie dłuższej książki, wobec czego poprzestanę tutaj na wyrażeniu swojej ogromnej wdzięczności za to, że przynajmniej mogę mienić się jego uczniem.

Dziękuję recenzentom, profesorowi Markowi Zirk-Sadowskiemu oraz profesorowi Zygmuntowi Toborowi za niezwykle wnikliwe i skłaniające do refleksji recenzje pierwotnej wersji tej pracy. Dzięki nim udało mi się uniknąć wielu błędów, a także uczynić sens moich wywodów znacznie jaśniejszym.

Dziękuję także wszystkim pracownikom Katedry Teorii Prawa UJ, a także wielu innym osobom pracującym w Pałacu Larischa, za stworzenie wspaniałej atmosfery, w której otoczeniu mogła powstawać ta praca.

Specjalne podziękowania należą się także grupie moich najbliższych Przyjaciół, którzy zawsze gotowi są użyczyć mi swojej pozytywnej energii w chwilach filozoficznego i życiowego zwątpienia. Nie wymieniam ich tutaj z imienia i nazwiska, bo sami doskonale wiedzą, że o nich chodzi.

Last but not least, dziękuję całej mojej kochanej Rodzinie, a w szczególności mamie, tacie i bratu, za cierpliwe znoszenie moich licznych filozoficznych humorów. Z kolei babciom Mirze i Halince oraz dziadkom Augustowi i Władkowi dedykuję tę książkę, pierwszą, jaką napisałem, z pełną świadomością, jak wiele im zawdzięczam.

Mimo pozytywnego wpływu wyżej wymienionych osób, z pewnością nie ustrzegłem się w książce wielu błędów. W tym zakresie przypisuję sobie wyłączne autorstwo, z góry dziękując krytykom, którzy życzliwie zechcą mi te błędy wytknąć.

Adam Dyrda

Kraków-Tychy, marzec 2013