Szumiło-Kulczycka Dobrosława, Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego

Problematyka czynności operacyjno-rozpoznawczych, ich stosunek do procesu karnego i relacje do czynności procesowych wzbudzają w ostatnich latach szczególnie wiele kontrowersji. Problematyczne jest już zdekodowanie pojęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych. Sam termin pojawił się w Polsce w języku prawnym dopiero w 1983 r. Wcześniej posługiwano się pojęciem „czynności operacyjne”. Nie to jednak ma najistotniejsze znaczenie. Podstawowym problemem okazuje się bowiem sprecyzowanie celu, dla którego czynności te mają być podejmowane i któremu mają służyć. Historycznie rzecz biorąc kształtowały się one w Polsce jako czynności z jednej strony służące penetrowaniu środowisk kryminologicznie podejrzanych i dzięki temu zapobieganiu popełniania przestępstw lub ich wykrywaniu, z drugiej jednak jako nieformalne czynności wspierające proces karny poprzez wykrywanie środków i źródeł dowodowych. Ich nieformalny i zwykle tajny charakter postrzegany był jednak jako okoliczność wykluczająca nadawanie im bezpośredniego procesowego znaczenia. W konsekwencji ukształtowało się przekonanie, że jedną z różnic między czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi a procesowymi jest niedopuszczalność bezpośredniego wykorzystania w procesie materiałów pozyskanych przy zastosowaniu tych pierwszych.

Tak ukształtowany schemat uległ w ostatnich latach erozji. Coraz więcej metod pozyskiwania informacji w ramach działań operacyjno-rozpoznawczych zaczęło uzyskiwać ramy prawne, a przez to tracić swój nieformalny charakter. Coraz częściej też ustawodawca zaczął przypisywać im dowodowe, a tym samym de facto procesowe znaczenie. Pociągnęło to za sobą wielorakie skutki. Po pierwsze, otwarzyło drogę do „wymykania się” działań w rzeczywistości procesowej natury na przedprocesowe etapy i pozaprocesowe formy. Po drugie, wywołało pytania o zakres i granice dopuszczalności dowodowego wykorzystania uzyskanych operacyjnie materiałów, w szczególności w sytuacjach, gdy bądź to uzyskano je w sposób sprzeczny z prawem, bądź to, co prawda, gdy uzyskano je w sposób zgodny z podstawą ich uzyskania, lecz sprzeczny z normami Kodeksu postępowania karnego stawiającymi ograniczenia i zakazy dowodowe.

Kontrowersje wokół problemu czynności operacyjno-rozpoznawczych i ich relacji do procesu karnego mają jednak znacznie głębsze źródła niż tylko sama struktura regulacji. Ostatnie lata bardzo wyraźnie unaoczniły bowiem dwie przeciwstawne tendencje widoczne na gruncie samej aksjologicznej podstawy norm tworzonych w obszarze wykrywania, zapobiegania i osądzania przestępstw. Jedną z nich jest dążenie do ograniczania organów władzy państwowej w nadmiernym i nieuzasadnionym wkraczaniu w prawa i wolności jednostek. Drugą natomiast jest potrzeba zapewnienia skutecznych środków wykrywania i przeciwdziałania zachowaniom stwarzającym zagrożenie dla bezpieczeństwa powszechnego lub ładu gospodarczego.

Z polskiej perspektywy te dwie tendencje dały o sobie znać szczególnie mocno po zmianach ustrojowych z 1989 r. Na szczeblu konstytucyjnym zupełnie odmiennie postrzegana jest obecnie pozycja jednostki w państwie, niż miało to miejsce przed tą datą. Rozbudowany został katalog praw i wolności konstytucyjnych, a orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wytyczyło wyraźne zasady jakiejkolwiek ingerencji w zakres tych praw. Wzmocnieniu przy tym uległa zasada legalizmu, stanowiąca podstawę wszelkich działań władz państwowych. Przeobrażenia ustrojowe pociągnęły za sobą jednak także wiele zjawisk i zachowań niepożądanych, wymagających poszukiwania właściwych i skutecznych metod ich zwalczania, w tym w szczególności zjawiska przestępczości zorganizowanej oraz korupcji. W ostatnich latach wyraźnie można odnaleźć zarówno w ustawodawstwie, jak i w orzecznictwie sądowym próby pogodzenia tych dwóch przeciwstawnych tendencji.

Niemałe znaczenie z tego punktu widzenia mają też tendencje światowe. Niezależnie bowiem od przeobrażeń właściwych dla rodzimego porządku prawnego zbieżne tendencje dają się dostrzegać także w szerszym aspekcie. Ostatnich kilkadziesiąt lat przynosi z jednej strony gwałtowny postęp w zakresie możliwości tajnego pozyskiwania informacji o jednostkach, z drugiej zaś doświadczenia przestępczości ponadnarodowej, zorganizowanej, wreszcie najgroźniejszej - przestępczości terrorystycznej. Zjawiska te powodują, że organy ścigania i służby specjalne poszczególnych państw coraz częściej sięgają do nieznanych klasycznym sposobom dowodzenia metod pozyskiwania danych. Problemy te bardzo wyraźnie uwidoczniły się w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który ukształtował cały system zasad poszukiwania równowagi między szacunkiem dla prywatności jednostek, coraz bardziej zagrożonej w obliczu nieograniczonych praktycznie możliwości technicznych pozyskiwania informacji o osobach, a potrzebami skutecznego prowadzenia polityki informacyjnej w obszarze bezpieczeństwa i sprawiedliwości prawno-karnej. Oczywiście orzecznictwo to nie pozostało bez wpływu na sposób postrzegania tego zagadnienia w Polsce. Stało się ono pewnymi kamieniami milowymi, w oparciu o które kształtowało się z kolei orzecznictwo polskiego Trybunału Konstytucyjnego.

Zasadniczy cel tej pracy koncentruje się wokół pytania, czy w aktualnej sytuacji utrzymywanie zastanych i wykształconych jeszcze w okresie PRL wyznaczników różnicujących czynności operacyjno-rozpoznawcze i procesowe jest jeszcze możliwe i zasadne. Historycznie na sprawę patrząc, czynności operacyjno-rozpoznawcze w Polsce z jednej strony różniły się od czynności procesowych szerszym, bo obejmującym także rozpoznawanie środowisk przestępczych i zapobieganie popełnianiu przestępstw, celem, z drugiej strony metodami stosowanymi w ich ramach, często nieuznawanymi za metody procesowe, bo niosącymi w sobie pewien ładunek „nieetyczności”. Przekonanie, że wątpliwa etycznie natura tych środków nakazuje plasować je poza obszarem procesu karnego i widzieć w nich wyłącznie nieformalne źródła informacji o dowodach lub sprawcach, wydaje się nieaktualne. Ani Konstytucja, ani EKPCz nie różnicują zakresu uprawnień państwa do ingerencji w prywatność jednostki od formalnego, bądź nieformalnego charakteru metod tych ingerencji. Przeciwnie, pewien standard musi być zachowany przez sam fakt, że ingerencja ma miejsce. Pytaniem zatem jest, czy być może w ogóle jeszcze istnieje miejsce dla czynności operacyjno-rozpoznawczych, jako wydzielonego od czynności procesowych systemu działań, a jeżeli tak, to gdzie ono się kończy.

Rozstrzygnięcie powyższego zagadnienia ogólnego nie miałoby jednak sensu bez odniesienia się do kwestii bardziej szczegółowych i praktycznych. Temu ma służyć analiza poszczególnych rodzajów czynności operacyjno-rozpoznawczych, próba odpowiedzi na pytanie, jak w obecnym stanie prawnym mogą być one pożytkowane w procesie i jak rozstrzygać sytuacje kolizyjne między normami, na podstawie których zostały one przeprowadzone, a normami Kodeksu postępowania karnego: czy to wprowadzającymi podobne instytucje procesowe, czy stawiającymi bardziej ogólne zakazy dowodzenia pewnych treści lub dowodzenia przy użyciu pewnych środków.

Jak wskazano, problem z uregulowaniem i uchwyceniem właściwych proporcji pomiędzy ochroną prywatności jednostek przed samowolnymi i nieograniczonymi możliwościami informacyjnymi państwa a racjami wynikającymi z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa oraz racjami wynikającymi z potrzeb korzystania z nowoczesnych środków dowodzenia jest problemem o ponadnarodowym znaczeniu. W większości porządków prawnych nie ma on jednak jakiegoś ugruntowanego już systemowego rozwiązania. Decydujące znaczenia dla wielu ruchów ustawodawczych w poszczególnych porządkach prawnych miało orzecznictwo ETPCz. To zaś koncentruje się z natury rzeczy na poszczególnych środkach, a nie na systemie tych środków widzianych jako pewna całość.

Wyraźnie wyróżnia się na tle europejskim sytuacja Niemiec. Problem tajnego pozyskiwania danych o osobach, w tym często jeszcze w sytuacji braku konkretnych podejrzeń popełnienia czynu zabronionego, a zatem na etapie rozpoznawczym, podejmowany był tam w sposób bardzo ożywiony w zasadzie od lat 50. XX w. Dyskusja koncentrowała się wokół dwóch wyznaczników tych czynności: ich celu oraz ich formy. Obie te zmienne były zaś podejmowane w kontekście zasadności wyróżniania tego typu środków jako środków pozaprocesowych. Doprowadziło to ostatecznie do wytworzenia się w latach 1980-2009 pewnego wyraźnego modelu tego rodzaju czynności oraz systemu zasad wykorzystywania ich efektów w procesie. Przykład niemiecki wydaje się z polskiej perspektywy cenny do bliższego przedstawienia nie tylko jednak dlatego, że obfituje w bogactwo literatury poświęconej tym zagadnieniom oraz że zaowocował zwartym systemem reguł. Istnieje wiele punktów stycznych w polskiej i niemieckiej drodze rozwoju koncepcji metod operacyjnych. Po pierwsze, na koncepcjach tych w obu porządkach prawnych z dużą siłą zaciążyło doświadczenie totalitaryzmu. W RFN było to przede wszystkim doświadczenie okresu hitleryzmu, w Polsce - doświadczenie komunizmu. Różnice czasowe, w których doświadczenia te miały miejsce, tłumaczy też, dlaczego niemiecka dyskusja i droga ewolucji prawnej rozpoczęły się prawie 40 lat przed Polską. Po drugie, zarówno w Niemczech, jak i w Polsce w pewnym momencie pojawił się czynnik w postaci narastającej groźnej przestępczości, w obliczu której tradycyjne metody wykrywania prawdy i dowodzenia okazały się niewystarczające. W Niemczech było to narastające w latach 60. i 70. XX w. zagrożenie terroryzmem. To właśnie potrzeba aktywizacji działań policyjnych w zwalczaniu terroryzmu stała się krokiem przełomowym dla działań ustawodawczych. Jej skutkiem było uchwalenie w 1968 r. ustawy określającej warunki i zasady przeprowadzania podsłuchu telefonicznego, a w 1976 r. przyjęcie projektu jednolitego ustawodawstwa policyjnego dla Związku i landów. W Polsce analogicznym czynnikiem spustowym, najpierw dla aktywizacji działań policji i służb specjalnych, a w ślad za tym dla działań ustawodawcy, stała się eksplozja w połowie lat 90. XX w. przestępczości zorganizowanej, następnie zaś zjawisko korupcji.

Trzecim z powodów, dla którego warto prześledzić regulacje niemieckie, jest fakt bliskości niemieckiego i polskiego modelu postępowania karnego. Podobieństwa, zarówno w zakresie struktury i biegu postępowania karnego, jak i w zakresie podejścia do dowodów procesowych, powodują, że łatwiejsza może być adaptacja niektórych niemieckich konstrukcji prawnych na grunt rodzimego porządku prawnego także w odniesieniu do czynności operacyjnych.

Czwartym wreszcie z powodów, dla którego warto przybliżyć uregulowania niemieckie, jest to, że droga rozwoju czynności operacyjnych przebiegła tam zupełnie odmiennie niż w Polsce. Niemiecka doktryna, a w ślad za nią i ustawodawstwo są bodajże pierwszym, o ile nie jedynym przykładem wyraźnego zerwania z koncepcją środków operacyjnych jako środków o podwójnym skutku (zabezpieczających przed przestępstwami i wspomagających proces karny). Wyraźnie rozdzielono tam kwestie celu, jakiemu mają służyć określone działania i kwestie charakteru tych działań. O ile cel służy różnicowaniu działań na przedprocesowe i procesowe, o tyle metoda ich podejmowania przesądza o konieczności ich regulacji. W efekcie wiele czynności ujmowanych uprzednio jako „operacyjne” ze względu na swój charakter, zostało włączonych do StPO, stając się czynnościami procesowymi. Równocześnie tożsame czynności zostały pozostawione w ustawodawstwie policyjnym, ale z wyraźnie odmiennie od procesowych ujętymi celami.

Ewolucja i ostatecznie model niemiecki zostały wyodrębnione w osobnym rozdziale 1. Był to zabieg celowy, mimo że być może elegancja konstruowania opracowań nakazywałaby prowadzenie pewnej równoległej analizy obu systemów. Przedstawienie sytuacji niemieckiej w osobnym rozdziale pozwala jednak kompleksowo i całościowo prześledzić przyczyny, drogę i efekt końcowy dokonanej tam ewolucji w tym względzie. Ujęcie to zdaje się lepiej obrazować obecnie obowiązujące mechanizmy i motywy, które przemawiały za ich przyjęciem. Rezygnacja z próby prowadzenia równoległej analizy porównawczej nad polskim i niemieckim systemem prawa wynikała też z odmiennego - choć silnie związanego z kontekstem historycznym - tempa rozwoju obu tych systemów. Czas, gdy w RFN toczyła się najbardziej ożywiona dyskusja nad teoretycznymi podstawami i umiejscowieniem działań operacyjnych, to lata 60.-90. XX w., a zatem czas, gdy w Polsce na ten temat w obliczu diametralnie odmiennych uwarunkowań i ustrojowych, i faktycznych relatywnie niewiele pisano.

Praca niniejsza nie aspiruje do miana pracy prawnoporównawczej. Przedstawiono w niej przykład podejścia do tożsamej problematyki w systemie niemieckim, bo system ten wytworzył modelowe ujęcie problemu. Motywem przewodnim pracy stało się zaś właśnie poszukiwanie takiego modelowego rozwiązania dla kwestii czynności operacyjno-rozpoznawczych i procesowych w ogólności. Jak dotąd, powstało już zresztą sporo prac, w których prezentowano doświadczenia szerszego kręgu innych państw co do regulacji poszczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych . Z tych względów, dokonując wyboru, czy przedstawić np. uregulowanie podsłuchu w różnych systemach prawnych, następnie zaś uregulowanie obserwacji w innych systemach prawnych, czy poprzestać na analizie jednego, ale za to bardziej szczegółowego układu odniesienia, zdecydowano się na drugie z tych rozwiązań. Przykład niemiecki stanowi jednak tylko ilustrację możliwych sposobów uregulowania tych kwestii. I jako ilustracja właśnie, w wielu punktach stał się źródłem inspiracji dla formułowanych wniosków de lege ferenda.

* * *

Na koniec chciałam złożyć serdeczne podziękowania organizacjom i osobom, których pomoc umożliwiła mi pracę nad niniejszą książką. Dziękuję zatem Fundacji Alexandra von Humboldta, która sfinansowała mój pobyt w okresie od 1 października 2007 r. do 31 stycznia 2009 r. w Instytucie Maxa Plancka międzynarodowego i zagranicznego prawa karnego we Freibergu Bryzgowijskim. Dziękuję bardzo Profesorowi dr. hab. Stanisławowi Waltosiowi za nieustające wsparcie i motywację do pracy, za przekazaną mi wiedzę, wpajane mi zasady metodologiczne i za to, że zawsze znajdował czas na dyskusję o nurtujących mnie wątpliwościach. Dziękuję Profesorowi dr. hab. Piotrowi Hofmańskiemu za stworzenie mi warunków umożliwiających podjęcie niniejszego tematu, niezliczone rozmowy o sposobie jego ujęcia, stawiane pytania i zgłaszane uwagi.

W największym wreszcie stopniu chciałam podziękować mojemu mężowi Witoldowi oraz córkom Julii i Natalii, bez których istnienia nic nie miałoby sensu.