Korpalski Mariusz, Bankowe terminowe umowy walutowe

Zmienność kursu walutowego jest stałą cechą współczesnej gospodarki. Istnienie parytetów walutowych i kursów sztywnych należy do historii, nawet jeżeli jest wciąż przywoływane w wypowiedziach dotyczących przyszłości rynku finansowego. Jednak skutki zawarcia umowy, w której wysokość świadczenia strony zależna jest od wartości kursu walutowego, są nadal nie dość dogłębnie zbadane, co często prowadzi do powierzchownych sądów.

Zwodnicze jest tu nasuwające się prima facie odniesienie do transakcji kantorowych, czyli natychmiastowej wymiany walut. Są to zdecydowanie najczęściej występujące umowy, w których występuje uzależnienie wysokości świadczenia strony od wartości kursu walutowego. Jednocześnie są to transakcje, których zawarcie nie wywołuje ryzyka walutowego z uwagi na natychmiastowość świadczenia zamykającą się w sekwencji: zawarcie umowy, ustalenie wysokości świadczenia, spełnienie świadczenia. Brak elementu czasowego transakcji kantorowej oznacza brak ryzyka walutowego.

Transakcja kantorowa wprawdzie dotyczy waluty jako dobra, którego wartość podlega ciągłym zmianom, jednak zmiany te w momencie zawarcia transakcji ulegają jakby zamrożeniu. Strony, zawierając transakcję kantorową, ustalają kurs umowny (kurs wymiany), mając możliwość porównania go z notowaniami rynkowymi. Zmienność kursu walutowego w czasie, a tym samym ryzyko walutowe, pozostaje poza treścią umowy kantorowej.

Zupełnie inna sytuacja występuje w przypadku zawarcia umowy, w której strony umawiają się, że świadczenie o wysokości zależnej od wartości kursu walutowego będzie spełnione w przyszłości. W takiej sytuacji strony nie korzystają z wiedzy na temat bieżących notowań walutowych, ale zdają się na przewidywania dotyczące przyszłych notowań. Zawarte w umowie odniesienie do przyszłości, przejawiające się w terminowości i warunkowości umowy, oznacza niepewność co do istnienia obowiązku świadczenia lub wysokości świadczenia.

Spostrzeżenie, że kurs walutowy, nieznany w momencie zawierania umowy i stanowiący punkt odniesienia do ustalania wartości świadczenia strony, jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym co do wysokości, jest kluczowe dla zrozumienia fenomenu terminowych umów walutowych, w których raz złożone oświadczenia woli skutkują powstaniem obowiązku świadczenia w nieprzewidywalnej wysokości.

Odstęp między momentem zawarcia umowy a momentem spełnienia świadczenia występuje oczywiście w przypadku najróżniejszych typów umów. W przypadku umów uzależniających istnienie lub wysokość świadczenia od przyszłych notowań walutowych występuje jednak odniesienie do dobra, którego wartość podlega ciągłym zmianom, nie zawsze zależnym od czynników makroekonomicznych, a jednocześnie podatnym na działania spekulacyjne.

Występowanie banku jako proponenta takich umów z jednej strony jest pożądane, z drugiej wywołuje ryzyko nadużyć. Banki są bowiem aktywnymi uczestnikami rynku walutowego, osiągając obroty na tym rynku niedostępne dla podmiotów z branży niefinansowej. Są wyposażone w narzędzia pozwalające zarządzać ryzykiem walutowym, w szczególności przez jego agregację. Jest to jedna z cech banku uzasadniających daleko idącą reglamentację działalności bankowej, która rzutuje m.in. na ocenę cywilnoprawnych praw i obowiązków stron umowy bankowej.

Od początku obecnego stulecia można było zaobserwować w Polsce podwyższoną aktywność banków w zakresie oferowania dwóch typów umów terminowych zawierających klauzule walutowe: zabezpieczających transakcji pochodnych oraz umów kredytowych. Obydwa zjawiska narastały przez kilka lat, by nagle ulec załamaniu w apogeum kryzysu finansowego pod koniec 2008 r. Ta sama uwaga dotyczy podobnej kategorii umów, czyli transakcji terminowych zawierających klauzule stopy procentowej, przede wszystkim umów swapowych (IRS lub CIRS) oferowanych przez banki przedsiębiorcom obok czysto złotowych umów kredytowych, tj. pozbawionych klauzul walutowych.

Krótko po wrześniu 2008 r. umowy te były jeszcze czasami oferowane przez banki. Obecnie jednak nie występują one w praktyce kontraktowania, może z wyjątkiem umów forwardu walutowego oraz pojedynczych opcji walutowych.

Opisywane zjawiska wywołane były splotem wyjątkowych okoliczności rynkowych. Zawieraniu transakcji pochodnych towarzyszyło bardzo silne umocnienie złotego. W przypadku umów kredytowych chodziło o niezwykle wysokie oprocentowanie oferowane przez banki w umowach kredytowych bez klauzul walutowych (w tzw. czystych kredytach złotowych).

W takiej sytuacji banki, korzystając z datującej się jeszcze sprzed okresu transformacji ustrojowej reputacji instytucji zaufania publicznego, wystąpiły w roli podawców instrumentów umownych, które miały przeciwdziałać niekorzystnym warunkom rynkowym. W przypadku zabezpieczających transakcji pochodnych były to często konstrukcje, które pozwalając klientowi uzyskać nieco wyższy od bieżącego kurs wymiany, wprowadzały, na wypadek zmiany tendencji rynkowej i osłabienia polskiej waluty, kurs o wiele niższy od dostępnego na rynku kantorowym. W przypadku umów kredytowych były to konstrukcje umożliwiające zastosowanie niższej stopy oprocentowania, typowej dla kredytów w walucie obcej (głównie CHF, w dużo mniejszym zakresie EUR oraz USD), kosztem powiązania wysokości raty z przyszłym kursem walutowym. W praktyce występowały też walutowo-procentowe, obok czysto procentowych, transakcje pochodne (transakcje swapowe), których deklarowanym przez strony celem było obniżenie kosztów odsetkowych kredytu przedsiębiorcy – klienta banku.

Wszystkie wskazane tu tendencje na rynku usług bankowych cechowało pojawienie się po stronie klienta banku ryzyka walutowego o skali trudnej do uświadomienia. W przypadku zabezpieczających transakcji pochodnych klientom (najczęściej eksporterom) chodziło o zapobieżenie skutkom dalszej aprecjacji złotego. Zawieraniu umów kredytowych z elementem walutowym towarzyszyła chęć redukcji kosztów finansowania do rozsądnych poziomów. Poziom stawki WIBOR, determinującej wysokość oprocentowania oferowaną przez banki w czysto złotowych umowach kredytowych, ograniczał w dużej mierze grono zainteresowanych do beneficjentów różnego rodzaju subwencji publicznych. Podobne okoliczności towarzyszyły zawieraniu przez banki walutowo-odsetkowych i odsetkowych umów swapowych z przedsiębiorcami.

W obydwu wypadkach klienci banku wychodzili z założenia, że umowa bankowa nie może w nieoczekiwany sposób wywołać po stronie klienta ryzyka walutowego. Umowa została bowiem zawarta w określonym celu, który trudno sprowadzić do bieżącej gry giełdowej, znanej np. z rynku forex.

Dopiero począwszy od znacznego i gwałtownego spadku notowań polskiej waluty, który miał miejsce w 2008 r., klienci zaczęli odkrywać, że umowy, które miały zmniejszyć ich ryzyko walutowe lub koszty finansowania, wywołały istotne ryzyko walutowe. Główną przyczyną ziszczenia się ryzyka walutowego wynikającego z tych umów była oczywiście określona zmiana notowań walutowych. Jednak ryzyko to zostało wprowadzone do stosunków umownych już w momencie zawarcia umowy. Zarówno wywołanie przekonania, że określona zmiana notowań walutowych jest nieprawdopodobna w stopniu graniczącym z niemożnością, jak i brak prawnej możliwości przedterminowego rozwiązania umowy przez klienta, a także częsty brak oferty zawarcia analogicznych umów niegenerujących ryzyka walutowego należą do nadużyć, które są bankom zarzucane zarówno w przestrzeni medialnej, jak i w sporach sądowych.

Wnioski z tych doświadczeń sprowadzają się do stwierdzenia, że ekstremalne warunki na rynku finansowym najlepiej przeczekać, gdyż na rynku finansowym nie pojawiają się w takim momencie oferty przejmowania ryzyka od klienta, a dostępne oferty dotyczą „wymiany jednego ryzyka na drugie”, które zwykle okazuje się znacznie bardziej dotkliwe dla klienta instytucji finansowej.

Szczególnym aspektem ryzyka walutowego wywoływanego przez opisywane tu umowy bankowe jest przyznanie bankowi dyskrecjonalnej kompetencji w ustalaniu wysokości zobowiązań klienta. W przypadku transakcji pochodnych może chodzić o niedookreślenie zasad ustalania wysokości świadczenia na wypadek przedterminowego, jednostronnego rozwiązania umowy przez bank. W przypadku umów kredytowych problem dotyczy odesłania do bieżących tabel bankowych ustalanych jednostronnie przez bank. Takie konstrukcje umowne dodatkowo zwiększają ryzyko walutowe klienta banku wynikające z zawarcia umowy.

Umowne odesłanie do przyszłej tabeli pozwala najbardziej dobitnie ująć różnicę między opisaną na wstępie umową natychmiastową, odnoszącą się do aktualnych tabel opłat, a umową terminową. Umowa natychmiastowa odnosi się do tabeli znanej w chwili jej zawarcia. Umowa terminowa odnosi się do tabeli nieznanej. Jeżeli zasady tworzenia tabeli są jednoznacznie uzgodnione w umowie, to nie ma wątpliwości, że taka umowa jest kompletna. Jeżeli jednak zasady tworzenia tabeli pozostawione są dyskrecjonalności banku, to w umowie pojawia się istotna luka.

Umowa terminowa, w konsekwencji odesłania do przyszłego notowania kursu walutowego jako zdarzenia przyszłego i niepewnego, jest umową, której skutki w zakresie wysokości świadczenia strony zawisłe są od warunku.

Podejmując próbę cywilnoprawnej oceny wspomnianych niekorzystnych zjawisk w praktyce kontraktowej, trzeba zauważyć, że sankcja nieważności, w szczególności odnosząca się do całej transakcji, co do zasady jest traktowana jako sankcja wyjątkowa, stosowana w ostateczności, gdy zawiodą inne sposoby korekty niewłaściwego rozkładu praw i obowiązków między stronami umowy. Założenie to opiera się na przekonaniu, że umowy oceniane jako naganne stanowią nieznaczną część ogółu umów zawieranych w obrocie. Innymi słowy, przyjmuje się, że dobre obyczaje stanowią dużo silniejszy bodziec przy formułowaniu treści umowy niż złe obyczaje. Złe obyczaje pojawiają się najczęściej wtedy, gdy grupa profesjonalistów jest w stanie, z uwagi na hermetyczność grupy lub pożądany przez klientów charakter oferowanego dobra, przeforsować zawarcie większej liczby umów, w których rozkład praw i obowiązków powinien być oceniany jako naganny.

Takiemu opisowi odpowiada praktyka oferowania przed ponad dziesięciu laty przez banki umów walutowych, które nominalnie miały ograniczyć ryzyko walutowe klienta lub zmniejszyć koszty kredytu, a w praktyce zwiększały drastycznie ryzyko, tyle że w innym zakresie. W przypadku transakcji „zabezpieczających” wzrastało ryzyko na wypadek osłabienia się waluty krajowej, w przypadku umów „ograniczających” koszty kredytu korzyść z tytułu ograniczenia kosztów odsetkowych kredytu nikła w obliczu negatywnych różnic kursowych.

W konsekwencji należy przyjąć, że sankcja bezwzględnej nieważności całej transakcji powinna być poważnie rozważana przy ocenie każdej z opisywanych tu transakcji. Brak przypadków zawierania podobnych umów obecnie wskazuje na to, że nie były one właściwą odpowiedzią na zawirowania na rynku finansowym. W takiej sytuacji bezpieczeństwo obrotu przemawia nie tyle za utrzymaniem takiej umowy w mocy, co za odstraszaniem przed jej oferowaniem i zawieraniem w przyszłości.

Bank powinien znać ryzyka, które powstają w momencie zawierania transakcji walutowej z odroczonym momentem wykonania. Do ryzyk tych należy ryzyko walutowe. Nie chodzi tu oczywiście o postawienie trafnej prognozy przyszłych kursów, ale o właściwe założenie dotyczące nieograniczonej skali przyszłych zmian notowań walutowych i wpływu tak określonego ryzyka na sytuację majątkową klienta. Znaczące niedoszacowanie przez bank ryzyka walutowego pojawiającego się po stronie klienta prowadzi zresztą do ziszczenia się po stronie banku ukrytego ryzyka kredytowego.

Zadaniem banku na etapie ofertowania jest uwzględnianie ryzyka walutowego wywoływanego przez transakcję w taki sposób, żeby nie przekroczyło ono (w momencie zawierania transakcji) poziomu ryzyka, które konkretny klient chce i może ponieść. Bank jest jednak również zobowiązany do uwzględniania w procesie oferowania takich transakcji interesów deponentów, nie może więc sam się wystawiać na nadmierne ryzyko kredytowe czy ryzyko prawne związane z możliwością negatywnej oceny prawnej zawieranych transakcji.

Ciągłe zmiany na rynku finansowym, w tym na rynku usług bankowych, są nieuniknione. Nie chodzi więc o powstrzymywanie się przez bank przed oferowaniem nowych typów umów, w szczególności umów z elementem walutowym. Chodzi raczej o rzetelne i ostrożne szacowanie ryzyka w momencie oferowania transakcji klientowi. Bank powinien nie tylko rzetelnie poinformować klienta, tak żeby ten mógł ocenić, czy poziom ryzyka odpowiada jego zamierzeniom, ale również powstrzymać się od zawarcia transakcji, jeżeli uzna, że poziom ryzyka przejmowany przez klienta nie służy osiągnięciu jego celów, w szczególności gdy może zagrozić jego finansowej egzystencji. Sytuacja taka powtarzająca się zbyt często mogłaby bowiem w konsekwencji zagrozić stabilności finansowej samego banku.

Potrzeba zajęcia się w niniejszej pracy tytułowymi bankowymi terminowymi umowami walutowymi uzasadniona jest złożoną problematyką prawną, pojawiającą się w chwili, w której strony uzależniają wysokość świadczenia od przyszłych notowań walutowych. Problematyka ta dotyczy szczególnie ocen zachowania stron przed zawarciem umowy, jak również w chwili jej zawierania. Moment samego wykonania umowy zasadniczo nie cechuje się odmiennościami, które wymagałyby przybliżonej analizy. Dlatego praca skupia się na konstrukcji umowy, ryzykach pojawiających się w chwili jej zawierania, oczekiwaniach i obowiązkach stron występujących w tym momencie, a także skutkach prawnych nieprawidłowości pojawiających się w tym zakresie. W konsekwencji niniejsze opracowanie nie obejmuje w zasadzie problematyki wykonania umowy i skutków jej niewykonania, takich jak odpowiedzialność odszkodowawcza.

Praca ta stanowi zmienioną, uzupełnioną i zaktualizowaną wersję rozprawy doktorskiej obronionej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu w listopadzie 2019 r.

Pragnę wyrazić serdeczne podziękowania Sędziemu Sądu Najwyższego Panu Prof. dr. hab. Mirosławowi Bączykowi za życzliwość i naukowe inspiracje. Szczególne wyrazy wdzięczności pragnę złożyć mojemu promotorowi Panu Prof. dr. hab. Konradowi Zacharzewskiemu za życzliwość i pomoc w przygotowaniu tej rozprawy. Dziękuję również recenzentom pracy doktorskiej – Pani Prof. dr hab. Marioli Lemonnier oraz Panu Prof. dr. hab. Tomaszowi Sójce, których wnikliwe uwagi wpłynęły na ostateczny kształt tej pracy. Dziękuję też Panu Prof. dr. hab. Tomaszowi Justyńskiemu, Panu Prof. dr. hab. Wojciechowi Morawskiemu oraz Pani Prof. dr hab. Marii Dragun-Gertner za wsparcie okazane na różnych etapach pracy nad rozprawą.

Opracowanie uwzględnia stan prawny na 1.01.2020 r.