Piszcz Anna, Wyłączenie określonych porozumień specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Komentarz

Polskie publiczne prawo konkurencji oraz jego cele (funkcje) w istotnym stopniu wzorowane są na ich unijnych odpowiednikach, co jest konsekwencją członkostwa Rzeczpospolitej Polskiej w Unii Europejskiej. W szczególności zakazy z art. 6 u.o.k.k. (zakaz praktyk ograniczających konkurencję, tj. porozumień ograniczających konkurencję) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) wykazują znaczny stopień podobieństwa do zakazów z art. 101 i 102 TFUE (do dnia 30 listopada 2009 r. – art. 81 i 82 TWE).

Ponieważ ustawodawca unijny oraz ustawodawca krajowy dostrzegają, iż niektóre porozumienia spełniające przesłanki z (odpowiednio) art. 101 ust. 1 TFUE bądź art. 6 ust. 1 u.o.k.k. nie są w stanie wywoływać skutków antykonkurencyjnych lub mogą generować korzyści (skutki prokonkurencyjne) niwelujące skutki antykonkurencyjne, istnieją regulacje wyłączające określone porozumienia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Możliwość wydania rozporządzeń w sprawie wyłączenia określonych rodzajów porozumień spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję po raz pierwszy w dziejach polskiego prawa antymonopolowego przewidziano w art. 7 ust. 1 u.o.k.k. z 2000 r., który z dniem 1 kwietnia 2001 r. upoważnił Radę Ministrów (upoważnienie fakultatywne – „Rada Ministrów może” ) do wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję porozumień, które przyczyniały się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego, zapewniały nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających stąd korzyści i które nie nakładały na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń niezbędnych do osiągnięcia tych celów oraz nie stwarzały tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

W oparciu o powyższe upoważnienie wydane zostało m.in. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień specjalizacyjnych i porozumień badawczo-rozwojowych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję . Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 21 września 2002 r. i obowiązywało do dnia 31 grudnia 2007 r., niezależnie od faktu, iż z dniem 21 kwietnia 2007 r. uchylona została ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. Zgodnie bowiem z art. 136 ust. 2 u.o.k.k. przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 7 u.o.k.k. z 2000 r. zachowały moc do czasu ich wygaśnięcia.

Z dniem 1 stycznia 2008 r. weszło w życie wydane na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (dalej: r.s.b.r., rozporządzenie albo rozporządzenie z dnia 19 listopada 2007 r.), które obowiązuje do dnia 31 grudnia 2011 r. Wzorowane jest ono na dwóch aktach wtórnego prawa wspólnotowego, a mianowicie rozporządzeniu nr 2658/2000 (w zakresie porozumień specjalizacyjnych) i rozporządzeniu nr 2659/2000 (w zakresie porozumień badawczo-rozwojowych), które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2001 r. (Rzeczpospolitą Polską zaczęły obowiązywać z dniem 1 maja 2004 r.) i obowiązywały do dnia 31 grudnia 2010 r.

Od dnia 1 stycznia 2011 r. na płaszczyźnie unijnej odnośnie do porozumień specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych obowiązują: rozporządzenie nr 1217/2010 (w zakresie porozumień badawczo-rozwojowych) i rozporządzenie nr 1218/2010 (w zakresie porozumień specjalizacyjnych). Oba rozporządzenia mają utracić moc z dniem 31 grudnia 2022 r.

Porozumienia specjalizacyjne oraz porozumienia badawczo-rozwojowe, które mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi , należy oceniać z punktu widzenia ich zgodności z – odpowiednio – rozporządzeniem nr 1218/2010 i rozporządzeniem nr 1217/2010. Natomiast porozumienia, które wywołują lub mogą wywoływać skutki jedynie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, poddane są przepisom polskiego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 r.

Podstawę wydania rozporządzenia stanowi art. 8 ust. 3 u.o.k.k. W oparciu o ten przepis Rada Ministrów jest upoważniona (upoważnienie fakultatywne – „Rada Ministrów może”) do wyłączenia określonych rodzajów porozumień spełniających przesłanki z art. 8 ust. 1 u.o.k.k. spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.o.k.k., biorąc pod uwagę korzyści, jakie mogą przynieść określone rodzaje porozumień. Zakres spraw do uregulowania w rozporządzeniu Rady Ministrów obejmuje:

Uznaniu Rady Ministrów pozostawiono określenie klauzul, których występowania w porozumieniu nie uznaje się za naruszenie art. 6 u.o.k.k. (co do art. 6 u.o.k.k. zob. tezę nr 4 niniejszych uwag wstępnych).

Opisane powyżej szczegółowe upoważnienie, zawarte w art. 8 ust. 3 u.o.k.k. i mające na celu wykonanie przepisów ustawy określa organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści rozporządzenia, a tym samym spełnia wymogi art. 92 ust. 1 Konstytucji.

Na gruncie prawa unijnego rzecz przedstawia się nieco odmiennie. Zgodnie z art. 103 ust. 1 TFUE Rada – na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim – wydaje rozporządzenia lub dyrektywy w celu zastosowania zasad ustanowionych w art. 101 i 102 TFUE. „Poprzednikiem” art. 103 TFUE był art. 83 TWE (poprzednio art. 87 TWE, a wcześniej art. 87 traktatu ustanawiającego EWG). Swoje kompetencje w zakresie ustanowienia wyłączeń dla porozumień specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych Rada przekazała Komisji na podstawie art. 87 traktatu ustanawiającego EWG, rozporządzeniem nr 2821/71 w sprawie stosowania art. 85 ust. 3 traktatu do kategorii porozumień, decyzji i praktyk uzgodnionych . Z art. 1 ust. 1 rozporządzenia wynika, że Komisja może, w formie rozporządzenia i zgodnie z art. 85 ust. 3 traktatu, uznać, że art. 85 ust. 1 nie ma zastosowania do kategorii porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw i praktyk uzgodnionych, których celem jest:

Na podstawie powyższego upoważnienia Komisja wydała rozporządzenie nr 417/85 z dnia 19 grudnia 1984 r. w sprawie stosowania art. 85 ust. 3 traktatu do kategorii porozumień specjalizacyjnych (zastąpiło ono pierwsze wydane w oparciu o omawiane upoważnienie rozporządzenie nr 3604/82 z dnia 23 grudnia 1982 r. w sprawie stosowania art. 85 ust. 3 traktatu do kategorii porozumień specjalizacyjnych ) oraz rozporządzenie nr 418/85 z dnia 19 grudnia 1984 r. w sprawie stosowania art. 85 ust. 3 traktatu do kategorii porozumień o badaniach i rozwoju . Z dniem 1 stycznia 2001 r. weszły w życie nowe akty prawne wydane w oparciu o to samo upoważnienie: rozporządzenie nr 2658/2000 i rozporządzenie nr 2659/2000, na okres do dnia 31 grudnia 2010 r. Począwszy od dnia 1 stycznia 2011 r. obowiązują: rozporządzenie nr 1217/2010 i rozporządzenie nr 1218/2010.

Podkreślenia wymaga, że polskie upoważnienie ustawowe do wydania rozporządzeń w sprawie wyłączeń grupowych jest w doktrynie krytykowane . Wskazuje się, że analogiczne delegacje w prawie krajowym innych państw członkowskich i samej UE są bardziej elastyczne, wobec czego upoważnione organy mają większą swobodę w określaniu zawartości aktów prawnych statuujących wyłączenia grupowe.

Do systemu wyjątków od zakazu porozumień ograniczających konkurencję należy, po pierwsze, art. 7 u.o.k.k., dla którego nie znajdujemy odpowiednika w przepisach TFUE, aczkolwiek wzór dla niego stanowi soft law Komisji – obwieszczenie Komisji w sprawie porozumień o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczają odczuwalnie konkurencji na mocy art. 81 ust. 1 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (de minimis) , gdzie określa się tzw. progi bagatelności.

Po drugie, art. 8 u.o.k.k. przewiduje wyłączenia dwojakiego rodzaju – wyłączenia indywidualne na podstawie art. 8 ust. 1 u.o.k.k. oraz wyłączenia grupowe, które może wprowadzać Rada Ministrów rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k.

W polskiej literaturze przedmiotu T. Skoczny objaśnia istotę tych wyłączeń, kwalifikując je jako instrumenty relatywizacji bądź racjonalizacji zakazów praktyk ograniczających konkurencję . W świetle tej koncepcji relatywizacja zakazu praktyk ograniczających konkurencję oznacza uszczegółowienie przedmiotowych granic obowiązywania tego zakazu w drodze aktów stanowienia lub stosowania prawa przez wyznaczenie przesłanek i warunków, których spełnianie przez podejmowane (zamierzone) praktyki (w tym porozumienia) spowoduje, że nie będą one stanowiły naruszenia zakazu. Instrument relatywizacji zakazu praktyk ograniczających konkurencję stanowią wyłączenia grupowe wprowadzane przez Radę Ministrów w drodze rozporządzeń wydawanych na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k. Z kolei racjonalizacja zakazu praktyk ograniczających konkurencję zgodnie z koncepcją T. Skocznego oznacza następcze stwierdzanie nienaruszenia zakazu przez praktyki (w tym porozumienia), w przypadku gdy stosujący je przedsiębiorcy ocenią we własnym zakresie (dokonają samooceny) lub wykażą w postępowaniu przed organem stosującym prawo, że zakaz ten nie ma zastosowania do tych praktyk, ponieważ spełnia przesłanki usprawiedliwiające stosowanie praktyk, określone w normach obowiązującego prawa bądź przez organy stosujące prawo. Instrument racjonalizacji zakazu praktyk ograniczających konkurencję stanowi wyłączenie indywidualne przewidziane w art. 8 ust. 1 u.o.k.k., zgodnie z którym zakazu z art. 6 ust. 1 u.o.k.k. nie stosuje się do porozumień spełniających jednocześnie (kumulatywnie) następujące przesłanki:

Przepis ten wykazuje znaczny stopień podobieństwa do art. 101 ust. 3 TFUE (poprzednio art. 81 ust. 3 TWE), co sprzyja powstawaniu orzecznictwa stosunkowo spójnego z orzecznictwem organów Unii Europejskiej.

Przepis art. 8 ust. 3 u.o.k.k. upoważnia Radę Ministrów do wyłączenia spod zakazu z art. 6 u.o.k.k. takich rodzajów porozumień, co do których Rada Ministrów uzna, że spełniają one przesłanki, o których mowa w art. 8 ust. 1 u.o.k.k. Skutkiem objęcia danego rodzaju porozumień rozporządzeniem Rady Ministrów będzie domniemanie, że porozumienia te spełniają przesłanki z art. 8 ust. 1 u.o.k.k. (o ile odpowiadają warunkom wyłączenia przewidzianym w rozporządzeniu) . Przedsiębiorcy zawierający porozumienie danego rodzaju nie będą obarczeni ciężarem udowodnienia, że spełnia ono przesłanki z art. 8 ust. 1 u.o.k.k., gdyż spełnianie tych przesłanek przez porozumienia wskazane w rozporządzeniu Rady Ministrów jest implicite zakładane. Zamiast tego wystarczającym będzie przeprowadzenie dowodu, że porozumienie korzysta z wyłączenia grupowego, który to dowód z zasady będzie znacznie mniej skomplikowany. Z uwagi na powyższe mechanizm wyłączeń grupowych może mieć stymulujący wpływ na przedsiębiorców, zarówno działających w pewnych sektorach gospodarki, jak i nienależących do sektorów „wyróżnionych” wyłączeniami grupowymi, jako że może zachęcać praktycznie wszystkich przedsiębiorców do kooperacji w ramach niektórych ich projektów (np. w zakresie badań i rozwoju ).

W przypadku porozumień, których nie da się zaliczyć do żadnej z kategorii porozumień objętych wyłączeniem na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów albo które nie spełniają warunków wyłączenia określonych rozporządzeniem Rady Ministrów (np. nie mieszczą się w ekonomicznym progu wyłączenia), przedsiębiorcy mogą korzystać z wyłączenia indywidualnego z art. 8 ust. 1 u.o.k.k., przy czym w myśl art. 8 ust. 2 u.o.k.k. ciężar udowodnienia, że porozumienie spełnia wszystkie przesłanki wyłączenia indywidualnego, spoczywa na przedsiębiorcy.

Podobnie jak na gruncie prawa Unii Europejskiej , do skorzystania z wyłączenia indywidualnego przewidzianego w art. 8 ust. 1 u.o.k.k. nie jest wymagane uzyskanie ex ante zgody organu ochrony konkurencji ani uprzednie notyfikowanie organowi zamiaru skorzystania z takiego wyłączenia.

Gdy w postępowaniu w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, toczącym się przed Prezesem UOKiK, przedsiębiorcy wykażą, że zawarte przez nich porozumienie korzysta z wyłączenia spod zakazu, o którym mowa w art. 6 u.o.k.k., Prezes UOKiK wyda decyzję w przedmiocie umorzenia postępowania (możliwości wydania decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję nie przewidziano w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Poza wskazanymi wyżej regulacjami wyłączającymi określone porozumienia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję brak jest na gruncie polskiego prawa antymonopolowego możliwości relatywizacji bądź racjonalizacji zakazu porozumień ograniczających konkurencję. W pełni podzielam wyrażone w doktrynie stanowisko, że w szczególności brak jest w Polsce podstaw do stosowania na wzór amerykański tzw. reguły rozsądku (rule of reason) w procesie stosowania prawa przez Prezesa UOKiK czy sądy .

Przepis art. 6 ust. 1 u.o.k.k. statuuje zakaz porozumień rozumianych jako umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki bądź też uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych, jeśli celem lub skutkiem porozumień jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W katalogu przykładowych zakazanych porozumień ograniczających konkurencję umieszczono porozumienia polegające na:

Stosownie do art. 6 ust. 2 u.o.k.k. porozumienia ograniczające konkurencję są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Natomiast porozumienia objęte wyjątkami od zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie są zagrożone ani sankcjami administracyjnymi, ani też sankcją nieważności z art. 6 ust. 2 u.o.k.k. czy innymi sankcjami cywilnymi.

Istota zakazu porozumień ograniczających konkurencję sprowadza się do ograniczenia zasady wolności działalności gospodarczej.

W literaturze porozumienia specjalizacyjne i badawczo-rozwojowe obejmuje się szerszym pojęciem porozumień kooperacyjnych . Kooperacja jest postrzegana jako zagrożenie dla konkurencji. Prezes UOKiK wielokrotnie wyrażał pogląd, że uzgodnione pomiędzy graczami rynkowymi zastępowanie rywalizacji kooperacją stanowi zakłócenie konkurencji na rynku, a eliminacja elementu współzawodnictwa o klienta i zastąpienie go unifikacją zachowań ogranicza konkurencję na rynku . Określone porozumienia dotyczące kooperacji, w szczególności kooperacji specjalizacyjnej lub kooperacji badawczo-rozwojowej, mogą jednak pociągać za sobą pewne korzyści.

Rada Ministrów przed wprowadzeniem w drodze rozporządzenia wyłączeń określonych rodzajów porozumień spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję zobligowana jest wziąć pod uwagę owe korzyści. Innymi słowy, Rada Ministrów zobowiązana jest badać, czy porozumienia danego rodzaju spełniają przesłanki z art. 8 ust. 1 pkt 1 i 2 u.o.k.k., tj. czy:

Posłużenie się w przesłance pierwszej wyrazem „lub” (dwukrotnie) wskazuje na zastosowanie alternatywy łącznej (nierozłącznej), co oznacza, że przesłankę pierwszą uważa się za spełnioną, jeśli zaistnieje co najmniej jedna z czterech okoliczności wymienionych w art. 8 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k.: przyczynianie się do polepszenia produkcji, przyczynianie się do polepszenia dystrybucji towarów, przyczynianie się do postępu technicznego, przyczynianie się do postępu gospodarczego.

Rozporządzenia Rady Ministrów wydawane na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k. nie zawierają preambuły, typowej dla rozporządzeń Komisji Europejskiej w sprawie wyłączeń grupowych. W przypadku tych ostatnich preambuła jest miejscem, w którym można poszukiwać informacji o tym, jakie korzyści, mogące wyniknąć z określonych rodzajów porozumień, brała pod uwagę Komisja przy wydaniu rozporządzenia. W motywie 10 preambuły rozporządzenia nr 1218/2010 wskazano odnośnie do porozumień specjalizacyjnych, że „takie porozumienia zasadniczo niosą ze sobą korzyści gospodarcze w postaci korzyści skali lub zakresu lub też lepszych technologii produkcji, umożliwiając również konsumentom odniesienie słusznej części wynikających z tego korzyści” . Z kolei gdy chodzi o porozumienia badawczo-rozwojowe, w myśl motywu 10 preambuły rozporządzenia nr 1217/2010, zasadniczo można się spodziewać, że konsumenci odniosą korzyści z nasilenia i większej skuteczności prac badawczo-rozwojowych dzięki wprowadzeniu nowych lub ulepszonych produktów lub usług, szybszemu wprowadzaniu ich na rynek lub obniżeniu cen, wynikającym z nowych lub ulepszonych technologii lub procesów . Zdaje się, że polski ustawodawca kierował się podobną motywacją, wprowadzając wyłączenie grupowe porozumień specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych.

Rada Ministrów winna badać przed wydaniem rozporządzenia, czy porozumienia danego rodzaju spełniają również przesłanki z art. 8 ust. 1 pkt 3 i 4 u.o.k.k., a zatem czy nie nakładają one na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów , oraz czy nie stwarzają one tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

W granicach zakreślonych powyższymi czterema przesłankami Rada Ministrów ma swobodę wyboru kategorii porozumień, jakie będą objęte wyłączeniem grupowym. W upoważnieniu do wydania rozporządzenia nie wskazano bowiem ani rodzajów porozumień, jakie Rada Ministrów może objąć wyłączeniem grupowym (np. porozumienia specjalizacyjne, porozumienia badawczo-rozwojowe, porozumienia dotyczące transferu technologii), ani w jakich sektorach gospodarki określone rodzaje porozumień mogą korzystać z wyłączenia grupowego (np. działalność ubezpieczeniowa, sektor pojazdów samochodowych) .

Zob. komentarz do § 1.