Piszcz Anna, Wyłączenie niektórych rodzajów porozumień dotyczących transferu technologii spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Komentarz

Cele (funkcje) polskiego publicznego prawa konkurencji są realizowane w szczególności poprzez zakaz antykonkurencyjnych koncentracji (kontrolę koncentracji) oraz zakaz praktyk ograniczających konkurencję, tj. porozumień ograniczających konkurencję (art. 6 u.o.k.k.) oraz nadużywania pozycji dominującej (art. 9 u.o.k.k.) .

Polska regulacja prawna jest wzorowana na prawie konkurencji Unii Europejskiej, co jest konsekwencją członkostwa Rzeczpospolitej Polskiej w Unii Europejskiej. W szczególności zakazy z art. 6 i 9 u.o.k.k. wykazują znaczny stopień podobieństwa do zakazów z art. 101 i 102 TFUE (do dnia 30 listopada 2009 r. – art. 81 i 82 TWE).

Zakaz porozumień ograniczających konkurencję – zarówno w prawie Unii Europejskiej, jak i w prawie polskim – jest zakazem względnym. Jako że ustawodawca unijny oraz ustawodawca krajowy dostrzegają, iż niektóre porozumienia spełniające przesłanki z (odpowiednio) art. 101 ust. 1 TFUE bądź art. 6 ust. 1 u.o.k.k. nie są w stanie wywoływać skutków antykonkurencyjnych lub mogą generować korzyści (skutki prokonkurencyjne) niwelujące skutki antykonkurencyjne, istnieją regulacje wyłączające określone porozumienia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Możliwość wydania rozporządzeń w sprawie wyłączenia określonych rodzajów porozumień spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję po raz pierwszy w dziejach polskiego prawa antymonopolowego przewidziano w art. 7 ust. 1 u.o.k.k. z 2000 r., który wszedł w życie z dniem 1 kwietnia 2001 r. Przepis ten upoważnił Radę Ministrów (upoważnienie fakultatywne – „Rada Ministrów może”) do wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję porozumień, które przyczyniały się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego, zapewniały nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających stąd korzyści i które nie nakładały na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń niezbędnych do osiągnięcia tych celów oraz nie stwarzały tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

W oparciu o powyższe upoważnienie wydane zostało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2002 r. w sprawie wyłączenia niektórych kategorii porozumień dotyczących transferu technologii spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję , wzorowane do pewnego stopnia na rozporządzeniu (WE) nr 240/1996. Rozporządzenie Rady Ministrów weszło w życie z dniem 13 września 2002 r. i obowiązywało do dnia 31 lipca 2007 r., niezależnie od faktu, iż z dniem 21 kwietnia 2007 r. uchylona została ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. Zgodnie bowiem z art. 136 ust. 2 u.o.k.k. przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 7 u.o.k.k. z 2000 r. zachowały moc do czasu ich wygaśnięcia.

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2007 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień dotyczących transferu technologii spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (dalej: rozp. techn., rozporządzenie albo rozporządzenie z dnia 30 lipca 2007 r.), weszło w życie z dniem 1 sierpnia 2007 r. i obowiązuje do dnia 30 kwietnia 2015 r. Wzorowane jest na rozporządzeniu (WE) nr 772/2004, które weszło w życie z dniem 1 maja 2004 r., a utraci moc z dniem 30 kwietnia 2014 r.

Porozumienia dotyczące transferu technologii, które mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi , należy oceniać z punktu widzenia ich zgodności z rozporządzeniem nr 772/2004. Natomiast porozumienia, które wywołują lub mogą wywoływać skutki jedynie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, poddane są przepisom polskiego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2007 r.

Podstawę wydania rozporządzenia stanowi art. 8 ust. 3 u.o.k.k. Przepis ten upoważnił Radę Ministrów (upoważnienie fakultatywne – „Rada Ministrów może”) do wyłączenia określonych rodzajów porozumień spełniających przesłanki z art. 8 ust. 1 u.o.k.k. spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.o.k.k., biorąc pod uwagę korzyści, jakie mogą przynieść określone rodzaje porozumień. Zakres spraw do uregulowania w rozporządzeniu Rady Ministrów obejmuje:

Uznaniu Rady Ministrów pozostawiono określenie klauzul, których występowania w porozumieniu nie uznaje się za naruszenie art. 6 u.o.k.k.

Z upoważnienia ustawowego nie wynika natomiast uprawnienie Rady Ministrów do wycofania wyłączenia.

Co do art. 6 u.o.k.k. zob. tezę nr 4 niniejszych uwag wstępnych.

Opisane powyżej szczegółowe upoważnienie, zawarte w art. 8 ust. 3 u.o.k.k. i mające na celu wykonanie przepisów ustawy określa organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści rozporządzenia, a tym samym spełnia wymogi art. 92 ust. 1 Konstytucji. Dodać należy, że zgodnie z art. 92 ust. 2 Konstytucji organ upoważniony do wydania rozporządzenia nie może przekazać innemu organowi swoich kompetencji, o których mowa w art. 92 ust. 1 Konstytucji.

Na gruncie prawa unijnego rzecz przedstawia się nieco odmiennie. Zgodnie z art. 103 ust. 1 TFUE Rada – na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim – wydaje rozporządzenia lub dyrektywy w celu zastosowania zasad ustanowionych w art. 101 i 102 TFUE. Przepisy prawa wtórnego wydawane przez Radę mają na celu w szczególności:

„Poprzednikiem” art. 103 TFUE był art. 87 TWE (wcześniej traktatu ustanawiającego EWG).

Swoje kompetencje w zakresie ustanowienia wyłączeń dla porozumień dotyczących transferu technologii Rada przekazała Komisji już w 1965 r. na podstawie art. 87 traktatu ustanawiającego EWG, rozporządzeniem nr 19/65/EWG z dnia 2 marca 1965 r. w sprawie stosowania art. 85 ust. 3 Traktatu do pewnych kategorii porozumień i praktyk uzgodnionych . Z art. 1 ust. 1 lit. b rozporządzenia wynika, że Komisja może uznać w drodze rozporządzenia, że art. 81 ust. 1 TWE (obecny art. 101 ust. 1 TFUE) nie ma zastosowania do kategorii porozumień, których stronami są tylko dwa przedsiębiorstwa i które obejmują ograniczenia nałożone w związku z nabywaniem i wykorzystywaniem praw własności przemysłowej, w szczególności w zakresie patentów, wzorów użytkowych, wzorów lub znaków towarowych lub w związku z prawami wynikającymi z umów przeniesienia – lub prawa do wykorzystania – metod wytwarzania lub wiedzy dotyczącej korzystania lub stosowania procesów przemysłowych. Na podstawie powyższego upoważnienia Komisja wydała rozporządzenie nr 772/2004, którym ustanowiła szczegółowe zasady stosowania ówczesnego art. 81 ust. 3 TWE (obecnie art. 101 ust. 3 TFUE) odnośnie do porozumień o transferze technologii.

Podkreślenia wymaga, że wyłączenie grupowe porozumień o transferze technologii pozostaje bez uszczerbku dla zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej . W podobnym duchu wypowiadały się sądy wspólnotowe w sprawach Ahmed Saeed Flugreisen & Silver Line Reisebüro GmbH v. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. (zakaz nadużywania pozycji dominującej może mieć zastosowanie do uzgodnionej praktyki spełniającej warunki wyłączenia grupowego albo wyłączenia indywidualnego) oraz BPB Industries Plc & British Gypsum Ltd v. Komisja (wyłączenie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu zakazu nadużywania pozycji dominującej).

Zakaz porozumień ograniczających konkurencję jest zakazem względnym. Ponieważ ustawodawca dostrzega, że niektóre porozumienia spełniające przesłanki z art. 6 ust. 1 u.o.k.k. nie są w stanie wywoływać skutków antykonkurencyjnych lub mogą generować korzyści niwelujące skutki antykonkurencyjne, tworzy system wyjątków od zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Należy do nich, po pierwsze, art. 7 u.o.k.k., dla którego nie znajdujemy odpowiednika w przepisach TFUE, aczkolwiek wzór dla niego stanowi soft law Komisji – obwieszczenie Komisji w sprawie porozumień o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczają odczuwalnie konkurencji na mocy art. 81 ust. 1 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (de minimis) , gdzie określa się tzw. progi bagatelności.

Po drugie, art. 8 u.o.k.k. przewiduje wyłączenia dwojakiego rodzaju – wyłączenia indywidualne na podstawie art. 8 ust. 1 u.o.k.k. oraz wyłączenia grupowe, które może wprowadzać Rada Ministrów rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k.

W polskiej literaturze przedmiotu T. Skoczny objaśnia istotę tych wyłączeń, kwalifikując je jako instrumenty relatywizacji bądź racjonalizacji zakazów praktyk ograniczających konkurencję . W świetle tej koncepcji relatywizacja zakazu praktyk ograniczających konkurencję oznacza uszczegółowienie przedmiotowych granic obowiązywania tego zakazu w drodze aktów stanowienia lub stosowania prawa przez wyznaczenie przesłanek i warunków, których spełnianie przez podejmowane (zamierzone) praktyki (w tym porozumienia) spowoduje, że nie będą one stanowiły naruszenia zakazu. Instrument relatywizacji zakazu praktyk ograniczających konkurencję stanowią wyłączenia grupowe wprowadzane przez Radę Ministrów w drodze rozporządzeń wydawanych na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k. Z kolei racjonalizacja zakazu praktyk ograniczających konkurencję zgodnie z koncepcją T. Skocznego oznacza następcze stwierdzanie nienaruszenia zakazu przez praktyki (w tym porozumienia), w przypadku gdy stosujący je przedsiębiorcy ocenią we własnym zakresie (dokonają samooceny) lub wykażą w postępowaniu przed organem stosującym prawo, że zakaz ten nie ma zastosowania do tych praktyk, ponieważ spełnia przesłanki usprawiedliwiające stosowanie praktyk, określone w normach obowiązującego prawa bądź przez organy stosujące prawo. Instrument racjonalizacji zakazu praktyk ograniczających konkurencję stanowią wyłączenia indywidualne, o których mowa w art. 8 ust. 1 u.o.k.k.

Z art. 8 ust. 1 u.o.k.k. wynika, że zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.o.k.k., nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie (kumulatywnie) spełniają następujące przesłanki:

Przepis ten wykazuje znaczny stopień podobieństwa do art. 101 ust. 3 TFUE (poprzednio art. 81 ust. 3 TWE), co sprzyja powstawaniu orzecznictwa stosunkowo spójnego z orzecznictwem organów Unii Europejskiej.

Przepis art. 8 ust. 3 u.o.k.k. upoważnia Radę Ministrów do wyłączenia spod zakazu z art. 6 u.o.k.k. takich rodzajów porozumień, co do których Rada Ministrów uzna, że spełniają one przesłanki, o których mowa w art. 8 ust. 1 u.o.k.k. Skutkiem objęcia danego rodzaju porozumień rozporządzeniem Rady Ministrów będzie domniemanie, że porozumienia te spełniają przesłanki z art. 8 ust. 1 u.o.k.k. (o ile odpowiadają warunkom wyłączenia przewidzianym w rozporządzeniu) . Zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie znajdzie do nich zastosowania, gdyż będą one z mocy prawa uznane za spełniające przesłanki z art. 8 ust. 1 u.o.k.k. Tym samym przedsiębiorcy zawierający porozumienie danego rodzaju nie będą obarczeni ciężarem udowodnienia, że spełnia ono przesłanki z art. 8 ust. 1 u.o.k.k., gdyż spełnianie tych przesłanek przez porozumienia wskazane w rozporządzeniu Rady Ministrów jest implicite zakładane. Zamiast tego wystarczającym będzie przeprowadzenie dowodu, że porozumienie korzysta z wyłączenia grupowego, który to dowód z zasady będzie znacznie mniej skomplikowany. Z uwagi na powyższe mechanizm wyłączeń grupowych może mieć duże znaczenie gospodarcze. W szczególności może mieć stymulujący wpływ na przedsiębiorców, zarówno działających w pewnych sektorach gospodarki, jak i nienależących do sektorów „wyróżnionych” wyłączeniami grupowymi, jako że może zachęcać praktycznie wszystkich przedsiębiorców do kooperacji w ramach niektórych ich projektów (np. w zakresie transferu technologii).

W przypadku porozumień, których nie da się zaliczyć do żadnej z kategorii porozumień objętych wyłączeniem na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów albo które nie spełniają warunków wyłączenia określonych rozporządzeniem Rady Ministrów (np. nie mieszczą się w ekonomicznym progu wyłączenia), przedsiębiorcy mogą korzystać z wyłączenia indywidualnego z art. 8 ust. 1 u.o.k.k., przy czym w myśl art. 8 ust. 2 u.o.k.k. ciężar udowodnienia, że porozumienie spełnia wszystkie przesłanki wyłączenia indywidualnego, spoczywa na przedsiębiorcy. Przy indywidualnej ocenie porozumień należy uwzględnić kilka czynników, w szczególności strukturę i dynamikę odpowiednich rynków i produktów .

Do skorzystania z wyłączenia indywidualnego nie jest wymagane uzyskanie ex ante zgody organu ochrony konkurencji ani uprzednie notyfikowanie organowi zamiaru skorzystania z takiego wyłączenia. Rozwiązanie to koresponduje z rozwiązaniem funkcjonującym na gruncie prawa Unii Europejskiej. Jednakże w przypadku prawa wspólnotowego aż do dnia 30 kwietnia 2004 r. obowiązywało odmienne rozwiązanie legislacyjne (jakiego do prawa polskiego nigdy nie recypowano ). Zainteresowani przedsiębiorcy zobligowani byli przed zawarciem porozumienia spełniającego przesłanki z art. 81 ust. 3 TWE zgłaszać zamiar zawarcia porozumienia Komisji i oczekiwać na wydanie przez nią aktu stosowania prawa, dokonującego wyłączenia indywidualnego. Zmiany w tym zakresie dokonano z dniem 1 maja 2004 r., kiedy to wspólnotowe prawo konkurencji przeszło istotną reformę decentralizacyjną. W tej dacie weszło w życie rozporządzenie nr 1/2003, którym utworzono „system równoległej właściwości Komisji Europejskiej i organów ochrony konkurencji państw członkowskich” w zakresie stosowania – obecnie – art. 101 i 102 TFUE.

Gdy w postępowaniu w sprawie praktyk ograniczających konkurencję toczącym się przed Prezesem UOKiK przedsiębiorcy wykażą, że zawarte przez nich porozumienie korzysta z wyłączenia spod zakazu, o którym mowa w art. 6 u.o.k.k., Prezes UOKiK wyda decyzję w przedmiocie umorzenia postępowania (możliwości wydania decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję nie przewidziano w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Poza wskazanymi wyżej regulacjami wyłączającymi określone porozumienia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję brak jest na gruncie polskiego prawa antymonopolowego możliwości relatywizacji bądź racjonalizacji zakazu porozumień ograniczających konkurencję. W pełni podzielam wyrażone w doktrynie stanowisko, że w szczególności brak jest w Polsce podstaw do stosowania na wzór amerykański tzw. reguły rozsądku (rule of reason) w procesie stosowania prawa przez Prezesa UOKiK czy sądy .

Przepis art. 6 ust. 1 u.o.k.k. statuuje zakaz porozumień rozumianych jako umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki bądź też uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych, jeśli celem lub skutkiem porozumień jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W katalogu przykładowych zakazanych porozumień ograniczających konkurencję umieszczono porozumienia polegające na:

Stosownie do art. 6 ust. 2 u.o.k.k. porozumienia ograniczające konkurencję są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Natomiast porozumienia objęte wyjątkami od zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie są zagrożone ani sankcjami administracyjnymi, ani też sankcją nieważności z art. 6 ust. 2 u.o.k.k. czy innymi sankcjami cywilnymi.

Nie ma domniemania, że prawa własności intelektualnej same przez się rodzą problemy na tle prawa konkurencji. Zdecydowana większość umów licencyjnych nie narusza art. 6 u.o.k.k.

Przed wprowadzeniem przez Radę Ministrów w drodze rozporządzenia wyłączeń określonych rodzajów porozumień spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, Rada Ministrów zobligowana jest wziąć pod uwagę korzyści, jakie mogą przynieść określone rodzaje porozumień. Innymi słowy, Rada Ministrów zobowiązana jest badać, czy porozumienia danego rodzaju spełniają przesłanki z art. 8 ust. 1 pkt 1 i 2 u.o.k.k., tj. czy:

Posłużenie się w przesłance pierwszej wyrazem „lub” (dwukrotnie) wskazuje na zastosowanie alternatywy łącznej (nierozłącznej). Oznacza to, że przesłankę pierwszą uważa się za spełnioną, jeśli zaistnieje co najmniej jedna z czterech okoliczności wymienionych w art. 8 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k.: przyczynianie się do polepszenia produkcji, przyczynianie się do polepszenia dystrybucji towarów, przyczynianie się do postępu technicznego, przyczynianie się do postępu gospodarczego. Transfer technologii służących wytwarzaniu towarów z natury przyczynia się do polepszenia produkcji. Podkreślenia wymaga, że sama redukcja kosztów przedsiębiorców nie da się przyporządkować do żadnej z wymienionych okoliczności .

W ramach przesłanki drugiej należy zbadać, czy dany rodzaj porozumień przyniesie korzystne skutki dla innych uczestników rynku, np. w postaci obniżki cen, poprawy jakości towarów bądź usług, usprawnienia (unowocześnienia) obsługi klientów , wzbogacenia oferty produktowej o nowe produkty lub zwiększania liczby punktów sprzedaży rozszerzającego po stronie konsumentów możliwości wyboru . Do uznania, że przesłanka druga jest spełniona, konieczne będzie stwierdzenie, iż korzyści z danego rodzaju porozumień będą dzielone pomiędzy przedsiębiorców będących ich stronami i innych uczestników rynku .

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozporządzeniem objąć porozumienia, które nie tylko spełniają przesłanki z art. 8 ust. 1 pkt 1 i 2 u.o.k.k., ale również mogą przynosić inne korzyści (np. mogą przynieść pozytywne skutki dla środowiska naturalnego czy dla przeciwdziałania bezrobociu itd.).

Rozporządzenia Rady Ministrów wydawane na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k. nie zawierają preambuły, typowej dla rozporządzeń Komisji Europejskiej w sprawie wyłączeń grupowych. W przypadku tych ostatnich preambuła jest miejscem, w którym można poszukiwać informacji o tym, jakie korzyści, mogące wyniknąć z określonych rodzajów porozumień, brała pod uwagę Komisja przy wydaniu rozporządzenia. W motywie 5 preambuły rozporządzenia nr 772/2004 wskazano, że porozumienia o transferze technologii, jako dotyczące udzielania licencji na korzystanie z technologii, zazwyczaj prowadzą do poprawy efektywności gospodarczej i wspierają konkurencyjność, ponieważ mogą zmniejszać powielanie działań w zakresie badań i rozwoju, wzmacniać motywację przedsiębiorstw do podejmowania nowych prac w zakresie badań i rozwoju, pobudzać innowacje ewolucyjne, ułatwiać upowszechnienie technologii oraz tworzyć konkurencję na rynku produktów. Zdaje się, że polski ustawodawca kierował się podobną motywacją, wprowadzając wyłączenie grupowe porozumień dotyczących transferu technologii.

Zawarte w art. 8 ust. 3 u.o.k.k. wytyczne dotyczące treści rozporządzenia Rady Ministrów nie wskazują okoliczności, jakie należy uwzględnić, tworząc rozporządzenie, innych niż spełnianie przez daną kategorię porozumień przesłanek z art. 8 ust. 1 pkt 1 i 2 u.o.k.k. Nie budzi jednak wątpliwości, że Rada Ministrów winna badać przed wydaniem rozporządzenia, czy porozumienia danego rodzaju spełniają również przesłanki z art. 8 ust. 1 pkt 3 i 4 u.o.k.k., a zatem czy nie nakładają one na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów, oraz czy nie stwarzają one tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

W granicach zakreślonych powyższymi czterema przesłankami Rada Ministrów ma swobodę wyboru kategorii porozumień, jakie będą objęte wyłączeniem grupowym. W upoważnieniu do wydania rozporządzenia nie wskazano bowiem ani rodzajów porozumień, jakie Rada Ministrów może objąć wyłączeniem grupowym (np. porozumienia dotyczące transferu technologii, porozumienia specjalizacyjne, porozumienia badawczo-rozwojowe), ani w jakich sektorach gospodarki określone rodzaje porozumień mogą korzystać z wyłączenia grupowego (np. działalność ubezpieczeniowa, sektor pojazdów samochodowych).

Zob. komentarz do § 1.