Szumański Andrzej, Ustawa o umowach offsetowych. Komentarz

1. Zdecydowanej większości obserwatorów przemian gospodarczych w Polsce słowo “offset” kojarzy się z przemysłem poligraficznym, a ściśle z techniką drukarską. Jednakże dla wąskiej (na razie) grupy specjalistów termin ten ma jeszcze inne znaczenie. Jest nim określone zjawisko ekonomiczne z zakresu transakcji kompensacyjnych (counter-trade), które występuje obok wymiany barterowej (barter - towar za towar o jednakowej wartości), wzajemnych zakupów (counterpurchase - towar za towar o różnych wartościach za dopłatą w gotówce) czy clearingu (wymiany towarów rozliczanej przez banki do określonego limitu). Zjawisko to pojawia się też na płaszczyźnie prawnej, w postaci umowy, tj. umowy offsetowej, której dopuszczalność zawarcia oraz treść mieści się w granicach wolności umów, wyrażonej w art. 353¹ Kodeksu cywilnego.

2. W światowej praktyce kontraktowej offset, a ściśle umowa offsetowa ma z reguły związek z dostawami uzbrojenia lub sprzętu wojskowego, a więc zakupami o bardzo dużej wartości. Ponadto w zakupach tych uczestniczy bezpośrednio lub pośrednio państwo, dla którego drugą stroną umowy jest zagraniczny podmiot prawa prywatnego, tj. zazwyczaj spółka kapitałowa.

3. W konsekwencji offset przedstawia się jako wymuszona kooperacja. Zagraniczny dostawca uzbrojenia lub sprzętu wojskowego, chcąc bowiem sprzedać swój produkt, musi zaciągnąć wobec państwa dokonującego zakupu tzw. zobowiązanie offsetowe. Treścią tego zobowiązania jest przeniesienie części produkcji uzbrojenia lub sprzętu wojskowego do kraju kupującego, a następnie zawarcie umów kooperacji z przedsiębiorcami z takiego kraju bądź dokonanie jakichkolwiek inwestycji w gospodarkę narodową w dziedzinach preferowanych przez ten kraj (zob. dalej na temat offsetu bezpośredniego i pośredniego uwagi na s. 19-20 Wprowadzenia).

4. Offset pozwala więc pobudzić koniunkturę gospodarczą w państwie dokonującym zakupów uzbrojenia lub sprzętu wojskowego, dokonać restrukturyzacji i modernizacji sektorów gospodarki (w szczególności przemysłu zbrojeniowego), zagwarantować napływ najnowszych technologii i myśli technicznej, stworzyć nowe miejsca pracy, a nawet wspomóc rozwój gospodarczy regionów słabiej rozwiniętych. W związku z tym umowy offsetowe są zawierane w wielu państwach Unii Europejskiej oraz NATO (np. Belgii, Danii, Holandii, Hiszpanii, Grecji, Norwegii, Turcji), zaś z krajów Europy Środkowej - w Czechach. Są one również przedmiotem stosownych regulacji prawnych.

1. Konieczność regulacji prawnej umów offsetowych w prawie polskim wynikła z potrzeby zastosowania zjawiska ekonomicznego offsetu w restrukturyzacji i rozwoju polskiej gospodarki (w tym w szczególności przemysłowego potencjału obronnego) w związku z czekającymi Skarb Państwa poważnymi zakupami uzbrojenia lub sprzętu wojskowego za granicą, z tytułu przystąpienia Polski do paktu północnoatlantyckiego (NATO).

2. Regulacja natomiast tej kwestii w akcie prawnym rangi ustawy została podyktowana tym, że offset narusza zasadę wolności działalności gospodarczej (art. 20 Konstytucji RP), następnie zasadę wolności umów (art. 353¹ Kodeksu cywilnego), a także stanowi praktykę monopolistyczną (art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy z 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie konsumenta (Dz.U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 ze zm.). Zgodnie jednak z art. 22 Konstytucji RP: “Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”, którym jest w tym przypadku zapewnienie obronności i bezpieczeństwa państwa. Stąd unormowanie rozwiązań odbiegających (tytułem wyjątku) od zasad polskiego systemu prawnego było możliwe jedynie w podany wyżej sposób, nie wspominając o potrzebie uzyskania w polskim systemie prawnym ustawy szczególnej wobec ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie konsumenta także wobec ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773; zm.: Dz.U. z 1998 r. Nr 160, poz. 1063; z 1999 r. Nr 45, poz. 437). Równocześnie też obowiązek gwarantowania przez Polskę bezpieczeństwa prawnego, wynikający z art. 2 Konstytucji RP, przemawiał za potrzebą określenia zagranicznym kontrahentom prawnych wymogów zawarcia umowy dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w akcie rangi ustawy, zapewniającym większą stabilność legislacji niż akty rangi niższej, nie wspominając o aktach wewnętrznych poszczególnych resortów, jako przejawach tzw. prawa “powielaczowego”.

3. Przyjęcie wspomnianej regulacji ustawowej nie mogło również naruszyć zobowiązań międzynarodowych zaciągniętych przez Polskę. Postanowienie art. XXI lit. b pkt (ii) Układu Ogólnego w sprawie Taryf Celnych i Handlu (GATT) wyklucza bowiem z zakresu Układu dostawy uzbrojenia wojskowego (“Security Exceptions”). Podobnie w krajach Unii Europejskiej postanowienie art. 223 ust. 1 pkt b traktatu rzymskiego dopuszcza, że “każde Państwo Członkowskie może podejmować niezbędne, jego zdaniem, środki dla ochrony zasadniczych interesów swego bezpieczeństwa oraz dotyczące produkcji broni, amunicji i sprzętu wojennego albo handlu tymi artykułami (...)”.

4. W związku z powyższym Ministerstwo Gospodarki opracowało projekt przedmiotowej ustawy, który po uzgodnieniach międzyresortowych i uchwale Rady Ministrów o skierowaniu projektu do dalszych prac legislacyjnych w trybie pilnym z 22 czerwca 1999 r., a także po pracach w komisjach sejmowych, został uchwalony przez Sejm RP 10 września 1999 r. jako “ustawa o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa”, a następnie przyjęty bez poprawek 22 września 1999 r. przez Senat RP.

5. Kontrowersje od początku prac legislacyjnych wzbudzała dopuszczalność zastosowania w polskiej ustawie obcego wyrazu “offset” w związku z projektowaną wówczas ustawą z 7 października 1999 r. - Prawo o języku polskim (Dz.U. Nr 90, poz. 999). Próby zastępowania z kolei terminu “umowa offsetowa” sformułowaniem “umowa kompensacyjna” prowadziłoby do błędu merytorycznego ze względu na szerszy zakres słowa “kompensacja” niż “offset” (zob. uwagi na s. 11-12 i 24-30 Wprowadzenia). Wobec jednak przejmowania do polskiego języka prawnego wyrazów obcych, które nie mają polskich odpowiedników (np. know-how, autocasco, wkrótce leasing pisany po angielsku, a nie jako “lizing”) zdecydowano, że w tekście ustawy wystąpi sformułowanie “umowa offsetowa”, zaś w tytule ustawy: “niektóra umowa kompensacyjna”. Argumentem przemawiającym za zachowaniem w tekście ustawy nieprzetłumaczalnego słowa “offset” był też wzgląd na adresatów ustawy, którymi w dużym stopniu będą przedsiębiorcy z krajów obcych.

1. Umowę offsetową należy odróżnić od umowy dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego. Stosunek pomiędzy tymi umowami zależy w dużym stopniu od modelu offsetu, jaki przyjmuje w swoim systemie prawnym państwo dokonujące zakupu. Jeżeli negocjowanie offsetu należeć będzie do resortu obrony narodowej, wówczas mamy do czynienia z jedną umową, tj. dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego, zaś offset stanowić będzie jedynie materię jednej z klauzul tej umowy (klauzulę offsetową). Z kolei gdy negocjowanie offsetu stanowi kompetencję resortu gospodarki, wówczas występuje z reguły dualizm umów, tj. odrębnej umowy offsetowej (umowy pomocniczej) oraz umowy dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego (umowy podstawowej). Model pierwszy przyjmują takie kraje, jak: Dania, Norwegia, Szwecja, Szwajcaria, Hiszpania, Korea, zaś model drugi: Holandia, Belgia, Finlandia, Grecja, Australia, Kanada, Izrael, Zjednoczone Emiraty Arabskie.

2. Polska ustawa przyjęła w zasadzie model drugi. Negocjowanie umowy offsetowej należy do ministra właściwego do spraw gospodarki (art. 7 ust. 2), który następnie tę umowę zawiera w imieniu Skarbu Państwa (art. 7 ust. 3) i nadzoruje jej wykonanie (art. 22). Jednakże w dokonywaniu powyższych czynności minister ten kieruje się analizami i ocenami międzyresortowego ciała doradczego pod nazwą Komitet do Spraw Umów Offsetowych (art. 20-21), w skład którego wchodzą (po jednej osobie) przedstawiciele Prezydenta RP, Premiera oraz ministrów gospodarki, finansów, Skarbu Państwa, spraw zagranicznych, spraw wewnętrznych, pracy, MON, Szefa UOP, Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Przewodniczącego KBN. Ponadto zawarcie umowy offsetowej oraz stwierdzenie jej wykonania dokonywane przez ministra właściwego do spraw gospodarki wymaga zatwierdzenia przez Radę Ministrów (art. 23).

3. Ustawa przyjmując model “dwóch umów” reguluje z racji swego zakresu przedmiotowego (art. 1) tylko zawieranie i wykonywanie umowy offsetowej. Jednakże określa ona również miejsce oraz znaczenie prawne tej umowy w procesie zawierania drugiej umowy, tj. dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego. Ta ostatnia umowa jako podstawowa jest negocjowana i zawierana przez Ministra Obrony Narodowej reprezentującego Skarb Państwa. Tym samym pozostaje ona poza zakresem analizowanej ustawy, podpada natomiast pod zakres przedmiotowy ustawy o zamówieniach publicznych z 10 czerwca 1994 r. i aktów wykonawczych szczególnych, związanych ze specyfiką zamówienia publicznego w przypadku ochrony bezpieczeństwa narodowego (rozporządzenie Rady Ministrów z 20 sierpnia 1996 r., Dz.U. Nr 109, poz. 524; zm.: z 1997 r. Nr 81, poz. 515).

4. Przedmiotowa ustawa przyjmuje zasadę równoległego prowadzenia rokowań w celu zawarcia jednej i drugiej umowy (art. 11 ust. 1). Zagraniczny dostawca uzbrojenia lub sprzętu wojskowego składa tzw. ofertę offsetową nie później niż w terminie złożenia oferty w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego poprzedzającego zawarcie umowy dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego (art. 8 ust. 1). Podobnie rokowania offsetowe powinny się zakończyć nie później niż w dniu zakończenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego (art. 11 ust. 3). Ponadto przedmiotowa ustawa przewiduje skutek nieważności umowy dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego w przypadku braku zawarcia umowy offsetowej (art. 4 ust. 2). Stanowi to konsekwencję faktu, że zawarcie umowy offsetowej jest dla zagranicznego dostawcy z mocy przedmiotowej ustawy obowiązkowe (art. 4 ust. 1). Obowiązek ten został jednakże wyłączony w odniesieniu do takich umów dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego, których wartość nie przekracza w walucie polskiej równowartości 5 milionów EURO oraz w odniesieniu do remontów i dostaw części zamiennych do sprzętu zakupionego przed dniem wejścia w życie przedmiotowej ustawy (art. 2).

1. Istotne miejsce w ustawie pełnią nowe pojęcia stanowiące swoistą “infrastrukturę” offsetu. Są to kategorie wyłonione przez praktykę kontraktową. Wymagają one jednak określenia normatywnego ze względu na potrzebę nadania im jednoznacznej treści, a także osiągnięcie przez państwo określonych celów ekonomicznych i społecznych leżących u podstaw stosowania “offsetu”. Pojęcia te są z reguły określone w przedmiotowej ustawie w ramach tzw. słowniczka (art. 3) obejmującego aż trzynaście definicji na ustawę liczącą sobie zaledwie 26 artykułów. Do takich pojęć należą m.in.: “wartość umowy offsetowej” oraz “mnożniki offsetowe”, “zobowiązanie offsetowe bezpośrednie”, “zobowiązanie offsetowe pośrednie”.

2. Wartość umowy offsetowej oznacza łączną wartość zobowiązań offsetowych zagranicznego dostawcy wskazaną w tej umowie. Strony umowy nie mają pełnej swobody w określeniu tejże wartości, gdyż zgodnie z ustawą nie może być ona mniejsza od równowartości dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego (art. 6 ust. 1). Innymi słowy, wartość offsetu powinna być co najmniej równa wartości, na jaką opiewa umowa dostawy. Nie oznacza to jednak, że efektywna (realna) wartość zobowiązań z umowy offsetowej musi być równa wartości kupionego przez Polskę uzbrojenia lub sprzętu wojskowego. Wartość ta będzie z reguły mniejsza dzięki zastosowaniu tzw. mnożników offsetowych, czyli liczbowych współczynników zaliczania zobowiązań offsetowych zagranicznego dostawcy na poczet wartości umowy offsetowej. Przykładowo, gdyby mnożnik wynosił 2, to wartość offsetu realnie stanowiła tylko połowę wartości sprzedanego Polsce uzbrojenia lub sprzętu wojskowego.

3. Mnożniki offsetowe są zróżnicowane w zależności od dziedzin gospodarki, które państwo dokonujące zakupu uzbrojenia lub sprzętu wojskowego chce preferować. Im bardziej preferowana dziedzina, tym bardziej korzystny dla zagranicznego dostawcy mnożnik offsetowy. Przedmiotowa ustawa przewiduje delegację dla Rady Ministrów, która w drodze rozporządzenia określi szczegółowo wysokość mnożników i przyporządkuje je wskazanym tam sferom możliwych zobowiązań offsetowych. Jest to rozwiązanie elastyczne i lepiej chroniące interesy Polski, niż w przypadku gdyby mnożniki offsetowe określała bezpośrednio ustawa. Wynika to stąd, że poprzez rozporządzenie łatwiej będzie można dostosowywać mnożniki do zmieniających się potrzeb polskiej gospodarki, bowiem zmiana ustawy zawsze łączy się ze skomplikowanym procesem legislacyjnym. Jednakże z mocy art. 92 ust. 1 zd. 2 Konstytucji RP przedmiotowa ustawa zawiera wytyczne dotyczące treści wspomnianego rozporządzenia (art. 10). W konsekwencji:

1. Istotne miejsce w określeniu zobowiązań offsetowych zagranicznego dostawcy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego pełni powszechnie spotykany w międzynarodowej praktyce kontraktowej podział tych zobowiązań na bezpośrednie i pośrednie.

2. Zobowiązanie offsetowe bezpośrednie to takie, którego przedmiot wiąże się z przedmiotem dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego. Może być ono rozumiane wąsko lub szeroko. Rozumienie wąskie uznaje za offset bezpośredni tylko zobowiązanie pozostające w związku z tą umową dostawy, na podstawie której umowa offsetowa została zawarta. Wyraża to najpełniej istotę transakcji kompensacyjnej (zob. uwagi na s. 24-30 Wprowadzenia). Umowa zawierana w wykonaniu umowy offsetowej, a pośrednio też i umowy dostawy może być określona mianem umowy poddostawy. Jej charakter prawny, zgodnie z praktyką międzynarodową, jest zróżnicowany i może obejmować umowy sprzedaży, dostawy, licencji, know-how lub inne umowy o przeniesienie prawa albo świadczenie usług. Z kolei rozumienie szerokie uznaje za offset bezpośredni każde zobowiązanie zagranicznego dostawcy, realizowane na rzecz krajowego przemysłowego potencjału obronnego. Polska ustawa przyjmuje rozumienie szerokie (art. 3 pkt 7).

3. Zobowiązanie offsetowe pośrednie pozostaje natomiast poza zakresem przemysłowego potencjału obronnego. Jest ono zaliczane mniej korzystnie dla zagranicznego dostawcy. Jednakże uregulowanie tego rodzaju offsetu w ustawie decyduje często o realnej możliwości wykonania zobowiązań offsetowych w ogóle, zwłaszcza wtedy, gdy gospodarka krajowa nie jest w stanie fizycznie zapewnić realizację offsetu bezpośredniego.

4. Ustawa o umowach offsetowych określa normatywną granicę pomiędzy zobowiązaniami offsetowymi bezpośrednimi i pośrednimi. Te pierwsze nie mogą być mniejsze od połowy wartości umowy offsetowej (art. 6 ust. 2).

1. Określenie w art. 3 pkt 1 ustawy elementów przedmiotowo istotnych (essentiale negotii) umowy offsetowej pozwala ją kwalifikować jako umowę nazwaną. Oznacza to, że wykluczona zostaje możliwość analogicznego stosowania przepisów dotyczących innych umów nazwanych (uregulowanych w Kodeksie cywilnym lub poza tym kodeksem). W konsekwencji do umowy offsetowej w sprawach w niej nieuregulowanych stosuje się w pierwszej kolejności przepisy ustawy o umowach offsetowych, a w dalszej kolejności przepisy Kodeksu cywilnego, tj. na początku przepisy ogólne księgi trzeciej “Zobowiązania” (art. 353-534 k.c.) i następnie przepisy księgi pierwszej “Część ogólna” (art. 1-125 k.c.).

2. Elementy przedmiotowo istotne umowy offsetowej można podzielić na dotyczące jej strony podmiotowej oraz strony przedmiotowej. Mianowicie:

3. Do pozostałych istotnych cech umowy offsetowej, pozwalających łącznie odgraniczyć ją od innych typów umowy, należy jej:

4. Do elementów przedmiotowo istotnych nie można natomiast zaliczyć specyficznego miejsca spełnienia świadczenia. Zobowiązanie offsetowe może być bowiem wykonane zarówno na terytorium RP (co z pewnością stanowić będzie regułę), jak i na rynkach trzecich, gdy zagraniczny dostawca razem z polskim przedsiębiorcą realizuje tzw. wspólne przedsięwzięcie (joint venture). Zastosowanie jednak przez ustawę sformułowania “terytorium państw obcych” wskazuje, że wspólne przedsięwzięcie zagranicznego dostawcy z polskim przedsiębiorcą może być również realizowane na terytorium kraju tego dostawcy.

5. Umowa offsetowa może mieć charakter otwarty, a więc stanowić tzw. open contract. Istota umowy otwartej polega na tym, że treść tej umowy nie musi być całkowicie określona w momencie zawarcia umowy, lecz może być “dookreślana” na etapie jej wykonywania. Z ustawy o umowach offsetowych (zob. uw. do art. 3 pkt 2) nie wynika obowiązek skonkretyzowania przedmiotu zobowiązania offsetowego. Z racji długoterminowego charakteru tej umowy byłoby to często niemożliwe lub znacząco utrudnione. Nie ulega natomiast wątpliwości, że przynajmniej ogólne określenie w umowie offsetowej świadczeń zagranicznego dostawcy z tej umowy, czyli “zamknięty” charakter umowy offsetowej proponowany przez zagranicznego dostawcę będzie przypuszczalnie korzystniej oceniany przez Komitet do Spraw Umów Offsetowych (art. 9) niż projekt takiej umowy jako umowy “otwartej”, a więc mniej konkretnej.

6. W świetle klasyfikacji umów stosowanych w doktrynie prawa cywilnego należy twierdzić, że z treści określonych wyżej elementów przedmiotowo istotnych umowy offsetowej umowa ta jest:

Ponadto umowa offsetowa pozostaje w ścisłym związku z umową dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego (art. 4). Należy więc wnosić, że nieważność umowy dostawy powoduje bezskuteczność umowy offsetowej.

7. Ze względu na jednostronnie zobowiązujący charakter umowy offsetowej nie można jej kwalifikować jako umowy wzajemnej, a więc takiej, w której obie strony są względem siebie zarówno wierzycielami, jak i dłużnikami (por. art. 487 § 2 k.c.). Oznacza to, że do umów offsetowych nie stosuje się przepisów art. 487-497 k.c. o wykonaniu i o skutkach niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych.

8. Umowa offsetowa nawiązuje ze swej istoty (tj. treści zobowiązania offsetowego) do konstrukcji pojęciowej prawa cywilnego w postaci “świadczenia na rzecz osoby trzeciej” (art. 393 § 1 k.c.).

Z umowy offsetowej wynika bowiem, że uprawniony, tj. Skarb Państwa, nie doznaje żadnego przysporzenia. Beneficjentem tej umowy jest osoba trzecia w postaci polskich przedsiębiorców (zob. art. 3 pkt 4). W konsekwencji próby klasyfikacji umowy offsetowej jako umowy przysparzającej czy odpłatnej należy uznać za bezprzedmiotowe.

1. Pod pojęciem umów kompensacyjnych rozumie się takie umowy, w których dostawy lub usługi jednej ze stron są pokrywane wzajemnymi dostawami lub usługami drugiej strony. W umowie kompensacyjnej następuje więc sprzężenie przynajmniej dwóch transakcji, tj.:

Pokrycie przez wartość kontrtransakcji wartości transakcji głównej nie zawsze musi być całkowite, lecz może być także częściowe.

2. Obydwie wspomniane wyżej transakcje mogą być ze sobą tak sprzężone, że są one wówczas uważane za jedną transakcję (umowę kompensacyjną). Dotyczy to tzw. transakcji kompensacyjnych w znaczeniu węższym, gdzie jedna umowa obejmuje zarówno świadczenia główne, jak i kontrświadczenia (zob. niżej transakcje barterowe).

Jednakże związek tych transakcji może być tylko zewnętrzny do tego stopnia, że strony umowy kompensacyjnej dokonują zakupów towarów lub usług u drugiej strony umowy, uiszczając zapłatę w pieniądzu, przy czym rodzaj i wartość zakupu jest uzgodniona. Wskutek tego można mówić o swoistej kompensacji świadczeń obu stron. Są to wówczas tzw. transakcje kompensacyjne w znaczeniu szerokim. W tym przypadku wspomniane wyżej świadczenia stron nie są zazwyczaj czasowo ze sobą zsynchronizowane. Ponadto mogą być one wykonywane przy udziale osób trzecich, np. banku kredytującego transakcje dostawy czy zawodowego pośrednika, tj. clearing house, dokonującego wzajemnych rozliczeń stron z umowy kompensacyjnej, czyli tzw. clearingu.

3. W doktrynie polskiego prawa przyjmuje się różne klasyfikacje umów kompensacyjnych. Do tzw. empirycznych (a więc wykształconych przez praktykę kontraktową) podtypów umowy kompensacyjnej należy zaliczyć:

4. Doktryna prawa polskiego z zakresu umów kompensacyjnych nie wymienia w ich ramach offsetu. Wyjątek stanowi opracowanie J. Rajskiego, który offset jako rodzaj transakcji kompensacyjnej przy dostawie broni łączy z koprodukcją czy z poddostawami, na podstawie praktyki kontraktowej w krajach NATO. Celem offsetu jest standaryzacja produkcji broni w ten sposób, że produkcja określonych elementów składowych wyrobu finalnego (czyli elementów kooperacyjnych) jest ulokowana w różnych państwach kupujących wyrób finalny. W związku z tym zakup wyrobu finalnego (np. samolotu) jest uzależniony od możliwości podjęcia produkcji elementów kooperacyjnych w kraju kupującego.

5. Przechodząc do analizy relacji umowy offsetowej z umową kompensacyjną, należy wykluczyć te podtypy umowy kompensacyjnej, których treść rozmija się z treścią umowy offsetowej w rozumieniu ustawy z 10 września 1999 r. Należy do nich umowa barteru, umowa kompensacyjna sensu stricto, a także umowa zwrotnego zakupu. Decydują o tym następujące okoliczności:

6. Najwięcej podobieństwa wykazuje umowa offsetowa w stosunku do umowy wzajemnej sprzedaży (kontrzakupu) jako podtypu umowy kompensacyjnej. Umowa ta jest ponadto przedmiotem największego zainteresowania doktryny ze wszystkich podtypów umowy kompensacyjnej. W umowie wzajemnej sprzedaży (counterpurchase) sama transakcja kompensacyjna (obojętnie czy ujęta w formie klauzuli kompensacyjnej w ramach umowy głównej, czy w formie odrębnej umowy kompensacyjnej) ma charakter ramowy. Oznacza to, że do jej wykonania potrzeba zawarcia innych umów, tzw. umów wykonawczych.

W związku z powyższym, skutkiem umowy wzajemnej sprzedaży jest wytworzenie się trójkąta kontraktowego obejmującego:

Kupujący z umowy głównej ma prawo do sprzedaży towarów kompensacyjnych sprzedającemu z umowy głównej, a ten ostatni ma obowiązek zakupu tych towarów. Towary kompensacyjne mogą być określone w umowie głównej, w formie listy, z której dokonuje się wyboru przedmiotu kontrzakupu lub przedmiot ten jest pozostawiony późniejszym negocjacjom. W obu przypadkach przedmiot kontrzakupu jest konkretyzowany w umowach wykonawczych. Ponadto w związku z wykonaniem zobowiązania kompensacyjnego (kontrzakupu) określa się wartość kompensacyjną, jako wartość rozliczeniową, która jest ustalana w relacji do wartości świadczenia z umowy głównej. Rozliczenie jest dokonywane na podstawie procentowego współczynnika określającego wysokość zobowiązania kompensacyjnego, czyli tzw. stopy kompensacji. W zależności od wysokości tego współczynnika wartość kompensacji może, lecz nie musi się pokryć z wartością świadczenia z umowy głównej.

7. Wspomniany wyżej trójkąt kontraktowy ma miejsce także w przypadku offsetu na mocy ustawy z 10 września 1999 r. o umowach offsetowych. Decydują o tym następujące okoliczności:

Różnica pomiędzy modelem umowy sprzedaży wzajemnej (counterpurchase) a modelem umowy offsetowej polega na tym, że w pierwszym z wymienionych trójkątów kontraktowych mamy do czynienia z tożsamością podmiotów, zaś w przypadku drugiego z tych trójkątów podmioty umów tworzących ten trójkąt są różne.

W umowie sprzedaży wzajemnej kupujący z umowy głównej jest zarazem sprzedającym z ramowej umowy kompensacyjnej oraz z umów wykonawczych. Z kolei w umowie offsetowej kupujący z umowy dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego (czyli Skarb Państwa) nie jest sprzedającym, lecz jedynie organizatorem wykonania zobowiązań offsetowych (“kompensacyjnej sprzedaży”), bowiem w roli sprzedającego swoje towary lub usługi o charakterze kompensacyjnym mogą wystąpić tylko osoby trzecie (beneficjenci offsetu), tj. polscy przedsiębiorcy (art. 3 pkt 4). Decyduje to o kwalifikacji umowy offsetowej jako umowy jednostronnie zobowiązującej, gdzie jednostronnie zobowiązanym jest zagraniczny dostawca uzbrojenia lub sprzętu wojskowego, zaś druga strona umowy, tj. Skarb Państwa jest wyłącznie uprawnionym.

Ponadto w przypadku umowy offsetowej i związanych z nią umów nie musi istnieć związek merytoryczny ich przedmiotów. Jest to widoczne w przypadku offsetu pośredniego (art. 3 pkt 8) oraz szerokiego rozumienia offsetu bezpośredniego (zob. uw. do art. 3 pkt 7).

Podobieństwem jest natomiast rozliczeniowy charakter wartości kompensacyjnej i wartości umowy offsetowej (art. 3 pkt 10) w stosunku do wartości świadczenia z umowy głównej (umowy dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego), a także podobieństwo stopy kompensacji z mnożnikiem offsetowym (art. 3 pkt 11).

8. Z powyższego wynika, że trójkąt, którego elementem jest umowa offsetowa, bardziej zbliża się na płaszczyźnie przedmiotowej do umowy kompensacyjnej przerzutowej (switch), bowiem uprawniony z umowy dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego przerzuca swe prawo do uzyskania przedmiotu zobowiązania offsetowego na osobę trzecią, tj. polskich przedsiębiorców. Nie jest to jednak istniejąca wierzytelność wobec osoby trzeciej przelewana następnie na sprzedającego, ale ustanowienie nowej wierzytelności na rzecz osoby trzeciej względem sprzedającego z umowy głównej (tj. dostawcę uzbrojenia lub sprzętu wojskowego).

Jednakże model umowy offsetowej nie pokrywa się ze stroną przedmiotową umowy kompensacyjnej przerzutowej.

9. Umowa offsetowa jest z mocy ustawy z 10 września 1999 r. umową nazwaną. Tym samym jej porównywanie do umowy nienazwanej, jaką jest umowa kompensacyjna, nie ma znaczenia praktycznego, tj. udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie przepisy prawne będą stosowane w kwestiach nieuregulowanych w umowie offsetowej.

Ze względów jednak poznawczych należy stwierdzić, że umowa offsetowa stanowi konstrukcyjnie w typologii umów kompensacyjnych kategorię pośrednią pomiędzy umową wzajemnej sprzedaży (counterpurchase) i umowy zwrotnego zakupu (switch), tworząc przez to odrębny podtyp w ramach umowy kompensacyjnej.

Natomiast związek umowy offsetowej z umową kompensacyjną sensu stricto czy umową barterową jest bardzo luźny, gdyż efekt kompensacji (zapłaty za towar lub usługę kontrświadczeniem) może mieć miejsce tylko w offsecie bezpośrednim, jeżeli osoba trzecia (polski przedsiębiorca) będzie produkował elementy kooperacyjne do przedmiotu umowy dostawy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego.

1. Pod pojęciem umowy kooperacji przemysłowej rozumie się umowę, w której dwóch lub więcej przedsiębiorców zobowiązuje się do trwałego współdziałania w zakresie produkcji w celu realizacji ich wspólnych celów gospodarczych. Skutkiem umowy kooperacji jest wytworzenie się stosunków szczególnego zaufania pomiędzy stronami.

2. W praktyce kontraktowej wytworzyły się trzy podtypy umowy kooperacji przemysłowej. Należą do nich:

3. Umowa offsetowa określana jest często mianem “wymuszonej” kooperacji. Sama umowa offsetowa nie daje się wprawdzie podciągnąć pod zakres pojęciowy umowy kooperacji. Rodzi natomiast ona obowiązek zawarcia umowy kooperacji pomiędzy zagranicznym dostawcą uzbrojenia lub sprzętu wojskowego a beneficjentem offsetu, tj. polskim przedsiębiorcą. Umowa kooperacji, jako umowa wykonawcza do umowy offsetowej, może przyjąć postać:

1. Ustawa o umowach offsetowych, wprowadzając obowiązek stosowania offsetu przy zakupach zagranicznego uzbrojenia lub sprzętu wojskowego, tworzy mechanizm ekonomiczny wspierania restrukturyzacji polskiego przemysłowego potencjału obronnego (na temat definicji przemysłowego potencjału obronnego zob. art. 3 pkt 13). Mechanizm ten przejawia się w ustanowieniu:

2. Z kolei ustawa z 7 października 1999 r. o wspieraniu restrukturyzacji przemysłowego potencjału obronnego i modernizacji technicznej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 83, poz. 932) określa inne formy wspierania przemysłowego potencjału obronnego. Formy te polegają w szczególności na:

3. Z zestawienia obu ustaw wynika, że zobowiązanie offsetowe zagranicznego dostawcy uzbrojenia lub sprzętu wojskowego może być powiązane z prywatyzacją spółek przemysłowego potencjału obronnego. Polega to na tym, że udział zagranicznego dostawcy w prywatyzacji polskiej spółki przemysłowego potencjału obronnego może zostać uznany za wykonanie zobowiązania offsetowego (art. 3 pkt 3 ustawy o umowach offsetowych). Realizację tego powiązania umożliwia wpływ ministra właściwego do spraw gospodarki na sprawy prywatyzacji spółek przemysłowego potencjału obronnego (art. 9 ust. 1 i 3 ustawy o wspieraniu restrukturyzacji przemysłowego potencjału obronnego). Jest to ten sam minister, któremu ustawa o umowach offsetowych powierzyła zawieranie umów offsetowych, a tym samym wpływ na ostateczną treść zobowiązań offsetowych zagranicznego dostawcy.