Chmielnicki Paweł (red.), Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz

Samorząd terytorialny jest współcześnie uważany za jeden ze standardowych konstytutywnych elementów demokratycznego państwa prawnego, więc do jego powołania zobowiązują się ustawodawcy konstytucyjni (Z. Niewiadomski, Samorząd..., s. 103, 110). Takie miejsce owej instytucji wśród władz publicznych przewidują zarówno art. 2 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego z 1985 r., art. 1 Światowej Deklaracji Samorządu Lokalnego z czerwca 1993 r., jak i art. 2 wstępnego projektu z maja 1998 r.

Nic więc dziwnego, że do pierwszych decyzji odradzającej się demokratycznej Polski należało reaktywowanie samorządu terytorialnego. Już nowelą konstytucyjną z 29 grudnia 1989 r. (Dz. U. Nr 75, poz. 444) do Konstytucji z 1952 r. wprowadzono art. 5: „Rzeczpospolita Polska gwarantuje udział samorządu terytorialnego w sprawowaniu władzy”, uzupełniony następnie o art. 43-47, wprowadzone do tejże Konstytucji ustawą z 8 marca 1990 r. o zmianie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 16, poz. 94 ze zm.). Realizacją reguły konstytucyjnej była ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym (Dz. U. Nr 16, poz. 95). Obecność samorządu gminnego w ustroju demokratycznej Polski potwierdził rozdział 5 (art. 70-75) ustawy konstytucyjnej z 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym (Dz. U. Nr 84, poz. 426 ze zm.).

Obowiązująca Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) wraz z Europejską Kartą Samorządu Lokalnego sporządzoną w Strasburgu 15 października 1985 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607 ze sprost.) stanowią najsilniejszą gwarancję, że polski samorząd terytorialny będzie odpowiadał standardom europejskim. Przepisy Konstytucji bowiem stosuje się bezpośrednio (art. 8 ust. 2 Konstytucji). Również Europejska Karta Samorządu Lokalnego (jako ratyfikowana umowa międzynarodowa ogłoszona w Dzienniku Ustaw) jest bezpośrednio stosowana, chyba że jest to uzależnione od wydania ustawy (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 241 ust. 1 Konstytucji; por. wyrok TK z 4 maja 1998 r., K. 38/97, LexisNexis nr 348456, OTK 1998, nr 3, poz. 31).

Pierwotny tekst ustawy z 8 marca 1990 r. nosił tytuł „o samorządzie terytorialnym” i ukazał się w Dzienniku Ustaw z 19 marca 1990 r. Nr 16, poz. 95. Stosownie do art. 103 tej ustawy 19 marca 1990 r. weszły w życie art. 5 ust. 4 i art. 17. Natomiast pozostałe przepisy weszły w życie 27 maja 1990 r. (art. 1 ustawy z 10 maja 1990 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i ustawę o pracownikach samorządowych, Dz. U. Nr 32, poz. 191). Równocześnie art. 39 tejże ustawy ustalił interpretację art. 77 ust. 1 pkt 9 u.s.t. Od 1 stycznia 1999 r. zmieniono dotychczasowy tytuł ustawy na obecnie obowiązujący „o samorządzie gminnym”; zmiany tej (i wielu innych) dokonała ustawa z 29 grudnia 1998 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrożeniem reformy ustrojowej państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1126 ze zm.). Trudno jednak mówić o stabilności ustawy, skoro od czasu jej uchwalenia w 1990 r. była nowelizowana ponad 60 razy! Pomimo to wielu komentatorów podkreśla, że ustawodawca nie wywiązuje się należycie ze swego obowiązku rzetelnego prawodawcy, gdyż nie usunął z ustawy wielu istotnych braków i błędów, wskazanych przez komentatorów i sądy orzecznictwo sądowe. Można tu przywołać zarówno krytykę łatwości, z jaką ustawodawca nowelizuje ustawy, lekceważąc przy tym zasady dobrej legislacji (I. Lipowicz, Uwagi...; S. Wronkowska, Tworzenie...). Oczywiście, nie postuluję zwiększenia szczegółowości ustawy, a tym bardziej jej kazuistyki, lecz poprawiania poszczególnych przepisów. W ustawie określającej możliwości decyzyjne samorządu terytorialnego samoograniczanie się ustawodawcy jest wysoce pożądane. Ogólną wskazówką dla ustawodawcy może być reguła subsydiarności władz krajowych w stosunku do wspólnot samorządowych, zadeklarowana przez ustawodawcę konstytucyjnego. W preambule do ustawy zasadniczej zastrzeżono dla Konstytucji RP uprzywilejowaną pozycję „prawa podstawowego dla państwa”, dodając zarazem, że do jej ratio legis należy również zasada pomocniczości umacniająca uprawnienia obywateli i ich wspólnot. Uboga regulacja nie zawsze może być traktowana jak wada; w odniesieniu do analizowanego tu aktu normatywnego jest to raczej zaleta zachęcająca do indywidualnego podejścia przez władze gminy do stających przed nimi zadań (R. Bul, W. Piątek, Prawne..., s. 92). Przy takim sposobie interpretowania ustawy akceptowane jest domniemanie możliwości podejmowania przez gminy własnych, zindywidualizowanych inicjatyw organizacyjnych, gdyż milczenie ustawodawcy w sprawie modyfikowania i tworzenia dodatkowych struktur samorządowych może być interpretowane jako dozwolenie na takie inicjatywy na podstawie ogólnego przepisu art. 3 ustawy o prawie i obowiązku rady gminy do regulowania swych spraw ustrojowych przez samą gminę (por. wyrok NSA z 1 grudnia 1999 r., II SA 1868/99, niepubl.; wyrok NSA z 8 lutego 2005 r., OSK 1122/2004, LexisNexis nr 375940; M. Stahl, Samorząd...).

Gmina w zakresie, w jakim jest ona przedmiotem regulacji ustawy o samorządzie gminnym, odpowiada współczesnemu rozumieniu „samorządu”, rozumianego jako: 1) korporacyjny podmiot prawa, 2) o demokratycznej organizacji wewnętrznej, 3) który został utworzony przez ustawę, 4) w celu zdecentralizowanego wykonywania, 5) istotnej części zadań i kompetencji 6) z zakresu lokalnej administracji publicznej (W. Kisiel, Prawo..., s. 24). (a) Samorząd gminny został powołany do życia przez Konstytucję i ustawę o samorządzie gminnym. Ponadto obowiązuje obecnie osiem rozporządzeń Rady Ministrów wydanych na podstawie art. 4 u.s.g. (w sprawie ustalenia granic niektórych gmin i miast, nadania miejscowościom statusu miasta, zmiany nazw i siedzib władz niektórych gmin i miast). (b) Zarówno art. 16 Konstytucji, jak i art. 1 ust. 1 u.s.g. stwierdzają, że gmina jest korporacyjnym podmiotem prawa, którego substratem osobowym jest wspólnota mieszkańców. (c) Zarówno rada gminy, jak i wójt gminy są wybierani w demokratycznych wyborach. Stosunki wzajemne organów gminy oraz stosunki prawne tych organów z mieszkańcami gminy, z organami nadzoru, a także z sądami orzekającymi w sprawach gminy uzasadniają stwierdzenie, że wewnętrzna organizacja gminy jest w pełni demokratyczna.

Gmina nie jest tylko strukturą administracyjną dla obsługi mieszkańców, nie jest lokalnym przedstawicielstwem administracji rządowej; przeciwnie, jest to podmiot prawa wyposażony w kompetencje własne z zakresu prawa administracyjnego oraz w osobowość prawa cywilnego. Przepisy kształtujące ustrój polskiej gminy świadczą o tym, że jest ona formą zdecentralizowanego zarządzania sprawami publicznymi, co stanowi element realizacji art. 15 Konstytucji, choć zakres i kierunek dalszej decentralizacji wymaga nadal analiz i poszukiwań dla stworzenia szerszego pola do działań mieszkańców niebędących ani radnymi, ani pracownikami urzędu gminy i gminnych jednostek organizacyjnych. Gmina ma w istotnym zakresie, według słów ustawodawcy konstytucyjnego, uczestniczyć w realizowaniu zadań publicznych z zakresu administracji publicznej. Art. 6 stwarza domniemanie właściwości gminy we wszystkich sprawach publicznych o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżonych ustawami na rzecz innych podmiotów. Art. 7 zawiera obszerny katalog spraw z zakresu administracji publicznej, objętych zakresem działania gminy, rozliczne ustawy szczegółowe zaś przydzielają organom gminy kompetencje mające umożliwić wykonanie zadań w tym zakresie.

Gmina jest jednostką samorządu terytorialnego, dlatego konstytutywne znaczenie ma jej właściwość miejscowa. Organy gminy są więc właściwe w sprawach, które pozostają w związku z terytorium gminy, wszyscy mieszkańcy gminy zaś z mocy prawa są członkami „gminnej wspólnoty samorządowej”, o której mowa w art. 1 ust. 1.

Konstytucja i ustawa o samorządzie gminnym wprowadzają do porządku prawnego pojęcie gminy jako „podstawowej jednostki samorządu terytorialnego”, ale bez wyprowadzenia z tego konkretnych skutków prawnych (jeśli nie liczyć domniemania właściwości gminy w sprawach lokalnych - art. 6). Ustawa o samorządzie powiatowym i ustawa o samorządzie województwa natomiast odwołują się do komplementarności i równorzędności wszystkich jednostek samorządu terytorialnego w Polsce, niezależnie od wielkości administrowanego terytorium.

Jeżeli zgodzić się z taką interpretacją prawa przedmiotowego, to można stwierdzić, że gmina odpowiada definicji samorządu terytorialnego, jaką Z. Niewiadomski sformułował na podstawie przeglądu historycznych i współczesnych określeń tej instytucji: „Samorząd terytorialny jawi się w świetle tych ustaleń jako korporacja mieszkańców określonego obszaru, wyodrębniona organizacyjnie oraz prawnie i to zarówno w sferze prawa cywilnego, jak i prawa publicznego, demokratycznie zorganizowana, powołana do samodzielnego, podlegającego ochronie sądowej wykonywania administracji publicznej (działania na rzecz dobra wspólnego), poprzez szeroko rozumiane zaspokajanie potrzeb zbiorowych w formach właściwych organom państwa, z możliwością ich władczej ingerencji w sferę przekazanych uprawnień wyłącznie w przypadkach określonych ustawą (Z. Niewiadomski, Samorząd..., s. 128).

Komentowana ustawa nie podważa wprawdzie korporacyjnego charakteru gminy, skoro art. 1 ust. 1 czyni wspólnotę samorządową substratem osobowym gminy (obok terytorium będącego substratem rzeczowym). Ustawa nie rozwija jednak szerzej tego zagadnienia, koncentrując się na jej organach. Można raczej wskazać przepisy, które deprecjonują prawne znaczenie wspólnoty. Przede wszystkim wspólnota nie została zaliczona przez art. 11a do organów gminy; taką pozycję przypisano tylko radzie i wójtowi gminy. Wprawdzie organem uchwałodawczym sołectwa jest zebranie wiejskie (art. 36 ust. 1), gromadzące część wspomnianej wspólnoty, ale to zebranie nie jest organem gminy. Nie zmienia tego obrazu art. 11 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 u.r.l., gdyż w referendum gminnym swoją wolę wyraża nie wspólnota, lecz „mieszkańcy jednostki samorządu terytorialnego jako członkowie wspólnoty samorządowej”. Prawodawca postrzega wspólnotę gminną jako przedmiot zainteresowania i troski organów gminy, a nie - działający podmiot czy organ, skoro zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, działającej we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1). Ustawodawca konsekwentnie kształtuje ustrój samorządowej gminy zgodnie ze standardami osoby prawnej składającej oświadczenia woli poprzez swoje organy, zaś element korporacyjny dopuszcza jedynie uzupełniająco w formie demokracji bezpośredniej (wybory, referendum, konsultacje; można też wspomnieć pozaustawową, oddolnie wykształcającą się popularną inicjatywę uchwałodawczą, budżet partycypacyjny (przykład Krakowa opisał B. Piłat, Wybierać częściej...). Symboliczną kropką nad „i” jest całkowite odseparowanie legitymacji skargowej (art. 101) od członkostwa we wspólnocie samorządowej i powiązanie prawa do zaskarżenia uchwał i zarządzeń organów gminy z naruszeniem interesu prawnego skarżącego (szerzej - zob. komentarz do art. 101; na temat demokratyzacji społeczeństwa w kierunku struktur 3-biegunowych: obywatel - korporacje - państwo, ale i niebezpieczeństwa tyranii przymusowych korporacji por. H. Izdebski, L. Morawski, Demokracja...). Wydaje się więc, że na gruncie obowiązującego dzisiaj prawa organy gminy działają w imieniu tej gminy (a nie - w imieniu wspólnoty), kierując się interesem wspólnoty gminnej i dla jej pożytku.

Realne jest niebezpieczeństwo, że uwaga prawodawcy krajowego i lokalnego skoncentruje się na gminie jako osobie prawnej i organie administracyjnym, z pomniejszeniem znaczenia elementu korporacyjnego. Prawo społeczności lokalnych do kształtowania ustroju samorządowej gminy we własnym zakresie (art. 6 ust. 1 EKSL) jest tylko częściowo respektowane przez polskiego ustawodawcę. Zarówno drobiazgowa regulacja ustawowa ustroju gminy, jak i wykształcona na tym tle wykładnia minimalizująca lub całkowicie negująca prawo gminy do tworzenia rozwiązań organizacyjnych nieprzewidzianych wyraźnie ustawą oraz prawo finansów publicznych, uzależniające gminy od środków przydzielanych jej przez administrację rządową, sprawiają, że samodzielność gmin w sprawach typowo lokalnych daleko odbiega od modelu, jaki można znaleźć w Europejskiej Karcie Samorządu Lokalnego. Oznacza to również, że decentralizacja ustroju terytorialnego Polski jest bardziej ograniczona, aniżeli należałoby się spodziewać po kraju, który bez żadnych zastrzeżeń ratyfikował powołaną Kartę.

Nie została też uregulowana - ani w ustawie o samorządzie gminnym, ani w żadnym innym przepisie - krajowa reprezentacja gmin, gdyż trudno za taką uznać przedstawicieli stowarzyszeń samorządowych w Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego (ustawa z 6 maja 2005 r. o Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego oraz o przedstawicielach Rzeczypospolitej Polskiej w Komitecie Regionów Unii Europejskiej, Dz. U. Nr 90, poz. 759), powołanych do składu Komisji przez Prezesa Rady Ministrów.

W obrębie gminy funkcjonują jej jednostki pomocnicze (sołectwa, osiedla i miasta obejmujące tylko część terytorium gminy) - art. 5 i art. 35-37b. Ustawa w zdecydowanie większym (w porównaniu z regulacją ustroju gminy) zakresie odsyła do lokalnej regulacji statutowej, tj. statutu gminy i statutu jednostki pomocniczej uchwalanych przez radę gminy (art. 5 ust. 3 i art. 35 ust. 1). Ustalając w tym miejscu listę podmiotów objętych ustawą, warto zaznaczyć, że jednostce pomocniczej nie przysługuje podmiotowość prywatno-prawna, ale zasadne jest uznanie jej podmiotowości publiczno-prawnej, niezależnie od skromnego zakresu zadań i kompetencji przysługujących jej organom z mocy ustaw oraz na mocy uchwały rady macierzystej gminy (szerzej - zob. komentarz do art. 5 i art. 35-37b).

Drugą (obok gminy) osobą prawną prawa prywatnego i podmiotem prawa publicznego, koncentrującym się na wykonywania zadań komunalnych, znajdującą w komentowanej ustawie uregulowanie swojego ustroju, pozycji prawnej w obrocie prawnym i zasad działania, jest związek międzygminny (art. 64-73a). Jeżeli uznamy, że nadal aktualny i miarodajny jest podział osób prawa publicznego na korporacje, zakłady i fundacje (M. Stahl, Zagadnienia..., s. 30; S. Fundowicz, R. Biskup, Decentralizacja..., s. 234-244), to konsekwencją będzie wykluczenie związków komunalnych nie tylko z fundacji, ale i z zakładów. Wprawdzie ich powołanie do życia obejmuje przekazanie im niezbędnego majątku trwałego (art. 64 ust. 3 w zw. z art. 67 ust. 2 pkt 5), to jednak nie można uznać, że istotą związku czyli jego substratem jest majątek (jak w fundacji), czy urządzenia i struktura umożliwiająca świadczenie usług na rzecz użytkowników. „W celu wspólnego wykonywania zadań publicznych gminy mogą tworzyć związki międzygminne” (art. 64 ust. 1). W zgromadzeniu związku zasiadają wójtowie (bądź inne osoby) reprezentujące gminy, będące członkami związku. Gmina może też wystąpić ze związku, „zabierając ze sobą” odpowiednią część jego majątku. Akcent pada tu na członkostwo gmin. Wprawdzie w literaturze prawa administracyjnego najwięcej uwagi poświęca się korporacjom osób fizycznych, ale akceptowane są również korporacje federacyjne, „których członkami są wyłącznie osoby prawne” (M. Stahl, Zagadnienia..., s. 30). Taką właśnie korporacją federacyjną jest związek międzygminny. Szerzej na temat związków międzygminnych zob. komentarz do art. 64-73a.

Natomiast stowarzyszenia gmin (kolejne korporacje federacyjne) stały się dopuszczalną formą współpracy komunalnej (art. 84), regulowaną jednak przez Prawo o stowarzyszeniach i statut każdej z takich organizacji.

Kształtując ustrój gminy, można niepostrzeżenie ulec pokusie koncentrowania swej uwagi wyłącznie na budowaniu wąsko pojmowanej struktury organizacyjnej gminy, czyli jej organów i jednostek pomocniczych. Tymczasem korporacyjny charakter gminy powinien stwarzać ramy dla działalności nie tylko organów, ale i mieszkańców angażujących się w rozwiązywanie problemów wspólnotowych. Dlatego w uregulowaniu ustroju gminy równie ważne powinny być podstawy prawne stosunków prawnych łączących gminę z jej mieszkańcami, będącymi członkami gminnej korporacji, jej substratem osobowym. Mieszkańcy gminy tworzą z mocy prawa wspólnotę samorządową. Gminą jest wspólnota samorządowa oraz odpowiednie terytorium (art. 16 ust. 1 Konstytucji w związku z art. 1 u.s.g.). Dlatego owa struktura powinna być służebna nie tylko wobec zasady legalności działania władz gminy, ale w równym stopniu - wymogów społeczeństwa obywatelskiego. Niestety, komentowana ustawa potwierdza atrakcyjność uproszczeń w tym zakresie. Na podstawie jej lektury można odnieść mylne wrażenie, że struktura gminy oraz wszelkie obowiązki rady gminy i wójta gminy są wyłącznie obowiązkami względem porządku prawnego, uosabianego przez organy nadzoru administracyjnego i sąd administracyjny. Jedynie sprawy najbardziej ogólne, np. obowiązek „zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty” (art. 166 ust. 1 Konstytucji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy), prawo mieszkańców gminy do podejmowania rozstrzygnięć w wyborach i referendum (art. 170 Konstytucji w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy), czy też obowiązek jawnego działania organów gminy (art. 11b ustawy) zostały przez ustawodawcę usytuowanie w kontekście wspólnotowym gminy. W sprawach bardzo konkretnych, mających bardzo istotne znaczenie dla poszczególnych mieszkańców (z legitymacją skargową, art. 101 ust. 1 u.s.g.), gmina jest natomiast wyłącznie podmiotem wykonującym obowiązki i kompetencje władzy publicznej.

Nie cały ustrój gminy jest objęty ustawą o samorządzie gminnym; przeciwnie, istotna część regulacji ustrojowej została zapisana w ustawie o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, w Kodeksie wyborczym, w ustawie o referendum lokalnym. Kolejnymi źródłami powszechnie obowiązującego prawa dotyczącego ustroju gminy są jej statut i ewentualnie statuty jednostek pomocniczych tej gminy. Posiłkowym źródłem poznania mogą okazać się również statuty gminnych jednostek organizacyjnych, związków komunalnych i stowarzyszeń samorządowych, których członkiem jest interesująca nas gmina.

Natomiast do tematyki ustrojowej - całkowicie pominiętej w ustawie - należy przede wszystkim organizacja zarządzania obszarami metropolitalnymi. Komentowana ustawa okazała się mało przydatna do adaptowania struktur samorządowych do potrzeb, słabiej rozpoznanych w momencie uchwalania pierwszego tekstu ustawy. Żadna z dotychczasowych prób uzupełnienia tego braku nie zakończyła się pomyślnie. Miejska strefa usług publicznych (ustawa z 24 listopada 1995 r. o zmianie zakresu działania niektórych miast oraz o miejskich strefach usług publicznych, tekst jedn. Dz. U. z 1997 r. Nr 36, poz. 224 ze zm.) funkcjonowała jedynie przejściowo w drugiej połowie lat 90. XX wieku. Formuła dobrowolnych związków komunalnych, w ograniczonym zakresie, jest wykorzystywana do takich celów. Te i wiele innych inicjatyw zdają się potwierdzać tezę, że w zakresie wprowadzania do porządku prawnego podstawowego modelu zarządzania obszarami metropolitalnymi „poleganie na zdolności do oddolnej, dobrowolnej współpracy samorządów rzadko prowadzi do pożądanych rezultatów” (M. Lackowska, P. Swianiewicz, Dwuszczeblowe struktury..., s. 21; por. też J. Brzeziński, Kosztem..., E. Knosala, A. Gołuch, R. Stasikowski, Sprawozdanie..., E. Knosala, A. Gołuch, R. Stasikowski, Uwagi..., M. Kulesza, Powiat..., M. Lackowska, Dlaczego w Polsce..., M. Lackowska, Zarządzanie metropolitalne..., M. Lackowska, Zarządzanie metropoliami..., D. Mantey, Samorządowcom brakuje..., B. Mościcki, Powiat metropolitalny..., T. Pietrzykowski, K. Mikuła, Aglomeracja..., R. Stasikowski, Metropolia..., P. Swianiewicz, Zarządzanie obszarami..., I. Zachariasz, Przemiany...). Tymczasem polski ustawodawca nie wykazał się adekwatną wrażliwością na wyraźnie formułowane postulaty.

Po dwudziestu latach interpretowania i stosowania ustawy trudno dziś znaleźć zwolenników tezy o jednorodnym, ustrojowym charakterze ustawy. Nie oznacza to jednak, że brakuje wątpliwości i sporów na temat charakteru części przepisów tej ustawy oraz sposobu wyznaczania praw i obowiązków jej adresatów.

Zasadniczym przedmiotem ustawy jest ustrój samorządu gminnego, ale jest rzeczą sporną w nauce prawa administracyjnego, czy przepisy o ustroju podmiotu administracji publicznej pozostają częścią regulacji materialnoprawnej, czy też należy je wydzielać w odrębną część prawa administracyjnego, zwaną ustrojowym prawem administracyjnym (nawiązując do pionierskiej monografii W. Dawidowicza, Zagadnienia...). W konsekwencji nie ma pełnej zgody, jak zakwalifikować np. te przepisy, które określają właściwość gminy i jej organów (m.in. art. 6, 7, 18, 30). Są to przepisy kluczowe dla podziału obowiązków w obrębie administracji publicznej, dlatego trudno sobie wyobrazić omawianie ustroju administracji publicznej bez wyjaśnienia podziału właściwości. Równocześnie jednak przepisy o właściwości są koniecznym elementem podstawy prawnej rozstrzygnięć i innych działań gminy i jej organów, a więc przepisy o właściwości bywają zaliczane do prawa materialnego (por. np. art. 40 u.s.g., art. 17-20 k.p.a.).

Nieco inne pytania pojawiają się na tle przepisów o kontroli i nadzorze nad samorządem terytorialnym. Bez wątpienia nie są to już uregulowania klasycznych stosunków wewnętrznych, porównywalnych z kierownictwem w administracji scentralizowanej (por. np. art. 6, 8, 10, 28 ustawy z 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie, Dz. U. Nr 31, poz. 206 ze zm.). Wymaganie szczegółowej podstawy prawnej, legalność jako jedyne czy też zdecydowanie dominujące kryterium oceny samodzielnego podmiotu administrującego, posiłkowe zastosowanie Kodeksu postępowania administracyjnego oraz kontrola sądowa - to elementy nadzoru nad gminą bardziej przypominające stosunki materialnoprawne z obywatelem, aniżeli wewnętrzne stosunki w obrębie administracji publicznej. Jednakże funkcjonowanie nadzoru, rozliczanie gminy z przestrzegania szczegółowych podstaw prawnych każdego działania, z realizowania zadań ze sfery użyteczności publicznej, wielorakie (z finansowym na czele) uzależnienie gminy od rozstrzygnięć podejmowanych przez organy administracji rządowej - wszystko to podpowiada zachowanie daleko idącej ostrożności w całościowym zakwalifikowaniu przepisów ustawy o samorządzie gminnym do prawa materialnego. Odwołanie się do pojęcia „niepodstawowych” (mieszanych) gałęzi prawa nie rozwiązuje tych problemów. Podobnie jak „cechy wspólne aktów nadzoru (...) pozwalają na uznanie ich za odrębną prawną formę działania” (M. Stahl, Szczególne prawne..., s. 341-342), tak samo zamieszczone w ustawie przepisy o nadzorze administracji rządowej nad samorządem terytorialnym uznaję za grupę przepisów prawa administracyjnego, która nie jest częścią ani prawa materialnego, ani prawa ustrojowego sensu stricte (rozumianego jako przepisy o strukturze pojedynczego podmiotu administrującego, bądź o stosunkach wewnętrznych w administracji scentralizowanej).

Analogiczne znaki zapytania występują przy próbie klasyfikacji przepisów o referendum i wyborach, o relacjach między gminą a jednostką pomocniczą; intuicyjnie wyczuwamy, że pojęcia z zakresu prawa materialnego też są nieadekwatne. Wydaje się, że użyteczne byłoby w tym miejscu zastosowanie kategorii „stosunków wewnątrzkorporacyjnych”, choć termin ten nie funkcjonuje jak dotychczas ani w języku prawnym, ani - języku prawniczym administratywistów. Łatwiejsze do zaakceptowania może być określenie „administracyjne prawo ustrojowe sensu largo”.

Skoro nie zostały uzgodnione podstawowe pojęcia (narzędzia) interpretacji prawa o administracji publicznej, nie można dziwić się rozbieżnościom w interpretowaniu zarówno ustawy o samorządzie gminnym, jak i pozostałych ustaw samorządowych. Doskonały przykład wątpliwości, o jakich tu mowa, można obserwować, ilekroć zadajemy pytanie o zakres kompetencji rady gminy do regulowania ustroju swej gminy. Z jednej strony pada sugestia zastosowania zasady praworządności w kształcie dobrze rozpoznanym w ramach jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego, tj. żądanie podstawy prawnej równie szczegółowej jak przy wydawaniu przepisów gminnych czy decyzji indywidualnych w sprawach materialnoprawnych, stosownie do reguły, że do samorządu terytorialnego - jako części administracji publicznej - nie ma zastosowania zasada wolności działania („tylko to jest niedozwolone, co jest wyraźnie zakazane”), lecz wymaganie podstawy prawnej każdego działania („tylko to jest dozwolone, co prawo wyraźnie wskazało”). Z drugiej jednak strony nie ma powodów, aby odmówić zastosowania wyraźnej delegacji do samodzielnego kształtowania ustroju gminy przez jej radę (art. 169 ust. 4 Konstytucji, art. 3 ust. 1 EKSL i art. 3 ust. 1 u.s.g.), co jest sugerowaniem nie tyle działania bez podstawy prawnej, ile raczej działania na podstawie bardziej generalnej podstawy prawnej. Zgoda z tą ostatnią tezą uzależniona jest jednak od wcześniejszego zaakceptowania odrębnej kategorii „stosunków korporacyjnych” funkcjonujących na podstawie przepisów o ustroju poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego. Łączyłoby się to z uznaniem na tym obszarze w szczególności subsydiarności ustawy wobec regulacji statutowej (lokalnej), czyli samoograniczenia się ustawodawcy do generalnych upoważnień ustawowych otwierających zdecydowanie szersze pole dla statutowego kształtowania wielu szczegółów organizacji poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego. Konsekwencją mogłoby być znaczne zróżnicowanie ustroju poszczególnych jednostek, a tym samym - ograniczenie zakresu ingerencji nadzorczej. Niemal każda z tych przesłanek końcowego wniosku budzi czyjeś zastrzeżenia, nie mniejsze więc rozbieżności muszą towarzyszyć stosowaniu ustawy o samorządzie gminnym.

Nie można również pominąć w tym miejscu art. 93, 98, 101 i 101a ustawy. Jest to część uregulowania procedury sądowoadministracyjnej, stanowiąca lex specialis w stosunku do art. 50-53 u.p.s.a. oraz art. 3 § 2 pkt 8 u.p.s.a. Analogiczne przepisy zamieszczono w ustawie o samorządzie powiatowym (art. 87 i 88), ustawie o samorządzie województwa (art. 90 i 91) oraz w ustawie o wojewodzie i administracji rządowej w województwie (art. 63 i 64). Jest to daleko posunięta i zupełnie niepotrzebna wycinkowa dekodyfikacja prawa o postępowaniu sądowoadministracyjnym. Nie widać żadnych istotnych przeszkód włączenia tych przepisów do Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wprawdzie stosunek polskiego ustawodawcy do idei kodyfikowania prawa jest nadzwyczaj liberalny, to jednak w tym przypadku dezaprobata dla poczynań prawodawcy może być szczególnie mocna.

Ustawa o samorządzie terytorialnym, a obecnie gminnym, została uchwalona w 1990 r., czyli siedem i pół roku przed wejściem w życie Konstytucji. Mimo wielu nowelizacji ustawy już po 1997 r., niezmieniona pozostała systematyka i terminologia przyjęta dla pierwotnego tekstu ustawy. Art. 1, 3, 22, 40, 85 i wiele innych jej przepisów do dnia dzisiejszego nie uwzględniają w adekwatnym zakresie zasady bezpośredniego obowiązywania i stosowania Konstytucji, co nie pozostaje w zgodzie z zasadami dobrej legislacji. Nic nie potwierdza tezy, że ustawodawca zwyczajny, utrzymując po wejściu w życie Konstytucji przepisy, których treść znalazła się w Konstytucji, przeanalizował te powtórzenia i świadomie zadecydował o ich pozostawieniu w ustawie o samorządzie gminnym. Jeżeli ta interpretacja jest poprawna, tzn. że ta grupa przepisów tkwią nadal w komentowanej ustawie wyłącznie siłą inercji i braku staranności legislacyjnej, to mamy do czynienia z kolejnym przypadkiem lekceważenia przez zwyczajnego ustawodawcę art. 8 ust. 2 Konstytucji („Przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio...”).

Problemu nie można lekceważyć, opatrując powyższą krytykę etykietką bezproduktywnego puryzmu prawniczego. Przeciwnie, orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje, że taka technika legislacyjna może implikować stwierdzanie nieważności przepisów gminnych w zbyt szerokim zakresie. Znakomitego przykładu tego zjawiska dostarcza zakres przedmiotowy statutu gminy (i pozostałych dwóch rodzajów jednostek samorządu terytorialnego). Art. 169 ust. 4 Konstytucji („Ustrój wewnętrzny jednostek samorządu terytorialnego określają, w granicach ustaw, ich organy stanowiące”) można interpretować jako relatywnie szerokie umocowanie rady gminy do uwzględniania w treści statutu gminy lokalnych tradycji, preferencji i nowatorskich pomysłów. Art. 3 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 2 pkt 1 u.s.g. („O ustroju gminy stanowi jej statut. Do wyłącznej właściwości rady gminy należy uchwalanie statutu gminy”) powtarza w niewiele zmienionej formie powołany art. 169 ust. 4 Konstytucji. Pomimo zbieżnej treści owych dwóch regulacji, ocena zgodności z prawem przepisów statutów gmin dokonywana jest jednak przez pryzmat art. 3 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 2 pkt 1 u.s.g. z całkowitym pominięciem art. 169 ust. 4 Konstytucji. W efekcie powtarzają się rozstrzygnięcia nadzorcze i orzeczenia sądów domagające się od rad gmin kazuistycznych podstaw ustawowych, oddzielnych nieomal dla każdego przepisu statutu gminy. Połączenie wskazanej techniki legislacyjnej (powtarzania przepisu Konstytucji w ustawie) - z jednej strony z interpretacją ustawy (pomijającą Konstytucję w interpretowaniu analogicznego przepisu ustawowego) - z drugiej strony wzmacnia uniformizację struktur samorządowych kosztem zdrowego ich różnicowania.

Ustawodawca zwyczajny nie respektuje również kilku innych ograniczeń i obowiązków wynikających z Konstytucji, tj. poza nielicznymi wyjątkami nie można w ustawach dostrzec odwołania do zasady adekwatności („Jednostkom samorządu terytorialnego zapewnia się udział w dochodach publicznych odpowiednio do przypadających im zadań. Zmiany w zakresie zadań i kompetencji jednostek samorządu terytorialnego następują wraz z odpowiednimi zmianami w podziale dochodów publicznych” - art. 167 ust. 1 i 4 Konstytucji) bądź do zasady subsydiarności struktur i aktywności administracji rządowej w stosunku do celów i struktur samorządu terytorialnego [„ustanawiamy Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej jako prawa podstawowe dla państwa oparte (...) na zasadzie pomocniczości umacniającej uprawnienia obywateli i ich wspólnot” - preambuła do Konstytucji]. Intensywność i kazuistyka ustawowej regulacji ustroju samorządu terytorialnego z całą pewnością nie świadczą o samoograniczaniu się ustawodawcy, wpisanym w zasadę subsydiarności.

Nie jest natomiast pomijana milczeniem ani nagminnie naruszana przynależność problematyki ustroju samorządu terytorialnego do zakresu przedmiotowego tzw. materii ustawowej. Na trwałe weszło do praktyki administracji centralnej poszukiwanie w ustawach podstawy prawnej dla aktów niższego rzędu, regulujących ustrój samorządu terytorialnego. Szkoleniowym przykładem pozytywnej ewolucji w tym zakresie jest zastąpienie obowiązującego wcześniej rozporządzenia Rady Ministrów z 5 lutego 2002 r. w sprawie powołania Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego (Dz. U. Nr 13, poz. 124 ze zm.) ustawą z 6 maja 2005 r. o Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego oraz o przedstawicielach Rzeczypospolitej Polskiej w Komitecie Regionów Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 90, poz. 759).

Niestety, zdarza się nadal pozorowanie przestrzegania tej zasady, czego przykładem jest uregulowanie wymagań legislacyjnych projektów aktów prawa miejscowego w § 142 i 143 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908), choć akt ten został wydany na podstawie art. 14 ust. 4 pkt 1 ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 392 ze zm.).

Wątpliwości budzi miejsce komentowanej ustawy wśród ustaw samorządowych; zarówno jej tytuł, zestaw rozdziałów oraz redakcja przepisów mogą sugerować jej szczególną moc prawną w obrębie przepisów o samorządzie gminnym. Ustawa ta bywa nawet określana mianem konstytucji samorządu gminnego. Taka popularyzatorska terminologia nie jest, rzecz jasna, precyzyjna. Prawo polskie nie zna tzw. ustaw organicznych, które nie będąc wprawdzie konstytucją, byłyby jednak hierarchicznie nadrzędne w stosunku do ustaw zwyczajnych. Nawet ewentualna kodyfikacja prawa samorządu terytorialnego nie chroniłaby go przed doraźnymi, nieskoordynowanymi nowelizacjami (szerzej na temat ustaw organicznych por. M. Chlipała, Glosa...; K. Działocha, Zamknięty system..., s. 15; J. Szymanek, Konstytucje..., s. 56; L. Garlicki, M. Zubik, Ustawa..., s. 48).

Będąc jedynie ustawą, jakich wiele w polskim porządku prawnym, omawiana ustawa nie wiąże przy uchwalaniu kolejnej ustawy. Nie wystarczy więc brać pod uwagę wszystkich nowelizacji ustawy z 8 marca 1990 r., ale trzeba się zawsze upewnić, czy z innych ustaw nie płyną konsekwencje prawne nakazujące istotnie skorygować dokonaną wykładnię przepisu ustawy. W wielu miejscach odsyła ona wprost (np. art. 44) lub pośrednio (np. art. 40 ust. 1) do innych ustaw (czyli aktów równorzędnych), co również potwierdza pogląd, że nie można przeceniać prawnego ani merytorycznego znaczenia zapisanego w niej uregulowania. Z pewnym uproszczeniem można powiedzieć, że ustrój gminy ma kształt przewidziany przez ustawę o samorządzie gminnym, jeżeli ustawa szczególna nie stanowi inaczej.

Ustawa o samorządzie gminnym w wielu miejscach odsyła do innych ustaw. Warto zwrócić uwagę, że odesłania te są zróżnicowane nie tylko pod względem treści, ale i poprawności legislacyjnej, a mianowicie:

W ustawie o samorządzie gminnym zawarte są również przepisy, które odwołują się do innych ustaw, ale trudno byłoby je uznać za odesłanie; jest to raczej technika określenia dyrektywy powinnego postępowania:

W ustawie o samorządzie gminnym można również znaleźć grupę przepisów całkowicie zbędnych, nicniewnoszących do porządku prawnego. Wbrew utrzymującej się praktyce wielu rad gmin przepisy te nie ustanawiają kompetencji dla rady gminy i nie powinny być powołane w uchwale jako jej podstawa prawna; tymczasem przepisy te są normatywnie obojętne, tj. niczego samodzielnie nie regulują ani nie pełnią nawet funkcji informacyjnej. Są to typowe przykłady nadmiaru przepisów. W pełni można je objąć postulatem uchylenia:

Na osobną wzmiankę zasługuje art. 7 ust. 3 („Przekazanie gminie, w drodze ustawy, nowych zadań własnych wymaga zapewnienia koniecznych środków finansowych na ich realizację w postaci zwiększenia dochodów własnych gminy lub subwencji”). Po pierwsze, jest to niedokładnie przepisany art. 167 ust. 4 Konstytucji („Zmiany w zakresie zadań i kompetencji jednostek samorządu terytorialnego następują wraz z odpowiednimi zmianami w podziale dochodów publicznych”). Po drugie - co ważniejsze - jest to pozorne uregulowanie, albowiem nikt w porządku prawnym nie jest nim związany, tj. odmienna ustawa będzie wiążąca dla organów gminy, Trybunał Konstytucyjny zaś nie może stwierdzić nieważności ustawy tylko z tego powodu, że jest ona sprzeczna z art. 7 ust. 3 u.s.g. To kolejny dowód na to, że mechaniczne przepisywanie pojedynczych przepisów Konstytucji niczemu dobremu nie służy i jest wyłącznie naruszeniem zasad dobrej legislacji.

Osobnym zagadnieniem jest relacja omawianej ustawy do aktów wykonawczych. Jedną grupę tworzą rozporządzenia Rady Ministrów (art. 4 ust. 1, art. 4b ust. 4, art. 25 ust. 7, art. 44 pkt 3), rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów (art. 24h ust. 13, art. 39a) i rozporządzenia ministra właściwego do spraw administracji publicznej (art. 25 ust. 10, art. 68 ust. 3) wydawane na podstawie delegacji zapisanej w ustawie o samorządzie gminnym. Aktualnie obowiązują 44 rozporządzenia tego rodzaju. Dotyczą one zarówno organizacji gmin (utworzenie, podział lub połączenie gmin, ustalenie ich granic, nazw i siedzib władz gmin, zmiana granic gmin, nadanie niektórym miejscowościom statusu miasta, prowadzenie rejestru związków międzygminnych oraz ogłaszanie statutów związków), jak i uprawnień radnych (wzory formularzy oświadczeń majątkowych, maksymalna wysokość diet przysługujących radnemu gminy, zwrot kosztów podróży służbowych).

Drugą grupę tworzą akty wydawane przez organy gminy. Są to uchwały rady gminy, wśród których poczesne miejsce zajmują statuty gmin. Katalog upoważnień do podjęcia uchwał jest stosunkowo obszerny. Wójt gminy został upoważniony do wydawania zarządzeń wewnętrznych (art. 26a ust. 1, art. 33 ust. 2, art. 98 ust. 3) oraz zarządzeń powszechnie obowiązujących na całym obszarze gminy lub jego części (art. 31b ust. 1, art. 41 ust. 2). Ta sprawa jest szczegółowo analizowana w dalszych częściach komentarza, ale już w tym miejscu warto wspomnieć o wątpliwościach, czy przyjęta przez ustawodawcę metoda kazuistycznego upoważniania organów gminy do podejmowania uchwał i wydawania zarządzeń w sprawach organizacji gminy i jej administracji jest prawidłowa w świetle wspomnianej zasady subsydiarności oraz korporacyjnego charakteru gminy. Wydaje się, że ustawodawca pozostaje w całkowicie błędnym przekonaniu, że żadna z tych dwóch reguł konstytucyjnych (powtórzonych również w ustawie o samorządzie gminnym) nie stanowi kryterium oceny prawidłowości komentowanej ustawy i liczy się tylko wykonywanie suwerennego prawa do nieskrępowanego stanowienia prawa (na temat różnicy w relacji rozporządzenia i aktu prawa miejscowego do ustawy - zob. komentarz do art. 40).