Makowski Marcin, Ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Komentarz, wyd. III

Komentowana ustawa stanowi uchwaloną ostateczną wersję złożonego 19.02.2016 r. poselskiego projektu ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. W ocenie ustawodawcy akt ten ma za zadanie określić ramy prawne dla lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych. Szczególną troską projektodawca objął problem lokalizacji instalacji elektrowni wiatrowych – jego zdaniem – w zbyt bliskiej odległości do budynków mieszkalnych oraz rodzący konflikty między władzami gmin a mieszkańcami. Ustawa ma za zadanie wykonać część zaleceń pokontrolnych Najwyższej Izby Kontroli, które wskazywały m.in. na możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowych w oparciu o decyzje o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, która to możliwość nie spełnia wymagań dostatecznej transparentności procedury oraz nie zapewnia w dostatecznym stopniu prawa do wypowiedzi właścicieli nieruchomości położonych w dalszym i bliższym sąsiedztwie.

Wydawać by się mogło, iż przedstawione wyżej problemy mogłyby zostać sprawnie rozwiązane w drodze zmiany obowiązujących przepisów, znajdujących się w aktach prawnych, takich jak: ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawa – Prawo ochrony środowiska czy ustawa – Prawo budowlane oraz wydanych na ich podstawie aktów wykonawczych, tak jak to wskazuje Najwyższa Izba Kontroli w podsumowaniu swoich działań.

Ustawodawca wybrał jednak inną metodę regulacji – drogę tzw. specustawy obejmującej jeden rodzaj inwestycji i planowanego zagospodarowania przestrzennego.

Istotnym charakterem tego typu regulacji jest konieczność ujęcia w jednym akcie prawnym rangi ustawowej wielu regulacji specjalnych, co wiązałoby się z koniecznością nowelizacji różnorodnych przepisów, bez gwarancji, że uzyska się zintegrowany stan prawny (tak Z. Niewiadomski, System planowania i zagospodarowania przestrzennego a ustawy specjalne. Dezintegracja systemu ? – tezy wystąpienia [w:] Specustawy inwestycyjno-budowlane, red. T. Bąkowski, Gdańsk 2020, s. 21).

Ekspansja ustaw specjalnych pociąga za sobą daleko idące konsekwencje w postaci odwrotu od przewidywalnego planowego gospodarowania przestrzenią na szczeblu ogólnokrajowym, a inwestycje o dużej skali są przedmiotem doraźnych działań, a nie realizacją długofalowej polityki przestrzennej państwa. Ekspansja ustaw specjalnych, do których zaliczyć należy ustawę o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych skutkuje erozją systemu planowania i zagospodarowania przestrzennego, tworzy niebezpieczeństwo odwrotu od planowego i zdecentralizowanego sposobu gospodarowania przestrzenią oraz deprecjonuje politykę przestrzenną państwa. Ponadto dezintegruje planowanie przestrzenne gmin oraz nie sprzyja dbałości o przestrzeń oraz osłabia pewność inwestowania (Ibidem, s. 24).

Znane już skutki ustawy doprowadziły do faktycznego zakazania lokalizacji nowych lądowych elektrowni wiatrowych w Polsce z dwóch zasadniczych powodów spełnionych łącznie: przyjętej w ustawie zasady wyznaczania obszaru zakazu lokalizacji elektrowni wiatrowych w odniesieniu do budynków mieszkalnych albo o funkcji mieszanej, a także form ochrony przyrody, który wynosi dziesięciokrotność wysokości elektrowni wiatrowej, w połączeniu z charakterem występującej w Polsce rozproszonej zabudowy wiejskiej oraz położeniu, rozproszeniu i liczbie obszarów przyrody chronionych prawnie.

Występująca powszechnie na terenach wiejskich tzw. zabudowa zagrodowa, która doczekała się swojej definicji w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdzie określa się nią zespół budynków obejmujący wiejski dom mieszkalny i zabudowania gospodarskie, położone w obrębie jednego podwórza, nie pozwala na lokalizację elektrowni wiatrowych bez naruszenia zakazu określonego przepisami ustawy.

Kolejnym problemem, którego zdaje się nie dostrzegał ustawodawca, jest pokrywająca Polskę gęsta sieć obszarów ochrony przyrody, w tym zwłaszcza obszarów Natura 2000, które obejmują ochroną różne gatunki fauny i flory. To zaś oznaczało, iż przy zastosowaniu sztywnego kwantyfikatora odległości mierzonego jako dziesięciokrotność wysokości elektrowni wiatrowej, liczba dopuszczalnych nowych lokalizacji zmalała praktycznie do zera. Należy przy tym zaznaczyć, że nie każda dopuszczalna w takich warunkach prawnych potencjalna lokalizacja nadawała się do wykorzystania pod elektrownię wiatrową. Musi przecież ona spełniać podstawowy warunek dotyczący elektrowni wiatrowej, a zatem być odpowiednio predystynowana do pozyskiwania energii z siły wiatru.

Powyższe zagadnienia, które w istocie zablokowały rozwój nowych instalacji elektrowni wiatrowych na lądzie na blisko dekadę, doczekały się w końcu interwencji ustawodawcy w latach 20. XXI w. Uchwalona dnia 9.03.2023 r. ustawa o zmianie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych oraz niektórych innych ustaw wprowadziła możliwość złagodzenia w ramach uchwalanego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zasady, zgodnie z którą odległość nowej elektrowni wiatrowej od istniejącego budynku mieszkalnego nie może być mniejsza niż dziesięciokrotność wysokości planowanej elektrowni wiatrowej.

Wskazany wyżej zakaz odległościowy lokalizacji elektrowni wiatrowych był przedmiotem wykładni Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 28.05.2020 r. w sprawie C-727/17 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez polski sąd administracyjny rozpatrujący skargę na decyzję w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań dla elektrowni wiatrowych. Doczekał się zatem wykładni w kontekście prawa pochodnego Unii Europejskiej, to jest art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/1535 z 9.09.2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 241, s. 1), art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/123/WE z 12.12.2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.Urz. UE L 376, s. 36), a także art. 3 ust. 1 akapit pierwszy oraz art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z 23.04.2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.Urz. UE L 140, s. 16), w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z 9.09.2015 r. (Dz.Urz. UE L 239, s. 1).

Ustawodawca dostrzegł, iż od momentu opracowania i wejścia w życie przepisów ustawy odległościowej w 2016 r. sytuacja dotycząca globalnych, europejskich i krajowych polityk energetycznych, kosztów wytwarzania energii elektrycznej, a także możliwości wykorzystania lądowej energetyki wiatrowej, wdrażanej w zgodzie z interesem społeczności lokalnych, uległa jednak poważnym zmianom.

Jak twierdzi ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy, celem dokonanej zmiany przepisów nowelizacją z 9.03.2023 r. jest wzmocnienie stanowiska lokalnych społeczności w zakresie ewentualnego rozwoju energetyki wiatrowej. Decyzja o możliwości lokalizowania nowych inwestycji w zakresie lądowych elektrowni wiatrowych oraz odblokowanie możliwości rozwoju budownictwa mieszkalnego w sąsiedztwie tych elektrowni będzie zależała od mieszkańców okolicznych terenów.

Jednym z kolejnych negatywnych efektów wejścia w życie ustawy z 20.05.2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, w szczególności związanych z brzmieniem art. 4 ustawy, było doprowadzenie do zablokowania możliwości zabudowy mieszkaniowej na dużych terenach gmin, w tym także na działkach przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową czy na terenach intensywnie urbanizowanych.

Truizmem jest twierdzenie, iż duże elektrownie wiatrowe są najbardziej efektywnym i najtańszym sposobem pozyskiwania energii elektrycznej z siły wiatru. Mikroinstalacje wyłączono spod regulacji projektowanej ustawy, co oznacza, iż będą one mogły być lokalizowane wszędzie. Przygotowanie projektu elektrowni wiatrowych, czy też innego znaczącego źródła produkcji energii odnawialnej to skomplikowany i trwający wiele lat proces, który zawsze wymaga znacznego nakładu sił i środków, pozyskiwanych głównie z kredytów bankowych.

W przypadku gdy państwo w ramach swoich działań chciałoby doprowadzić do dyskryminacji jednego z rodzajów energetyki odnawialnej, powinno znaleźć to odzwierciedlenie w istniejących dokumentach strategicznych dotyczących energetyki. Przyjęte Polityki: Energetyczna Polski do 2030 r. oraz Ekologiczna Państwa podkreślały potrzebę zmniejszenia uciążliwości sektora energetycznego i przemysłu, a także sektorów transportu, komunalnego i gospodarstw domowych, w tym przede wszystkim konieczność dalszego ograniczenia emisji do środowiska z procesów wykorzystywania paliw i wytwarzania energii, zasadniczej poprawy jakości powietrza, w szczególności na terenach zurbanizowanych, a także głębokiej poprawy efektywności wykorzystywania nieodnawialnych zasobów nośników energii oraz promocji wykorzystywania „przyjaznych dla środowiska” zasobów odnawialnych.

Z kolei zgodnie z przyjętą przez Radę Ministrów „Polityką Energetyczną Państwa do 2040 r.”, krajowe zużycie energii elektrycznej wzrośnie do 2030 r. o 22% oraz o 37% do 2040 r. Średnioroczne tempo wzrostu tej kategorii wynosi w całym rozpatrywanym okresie prognozy ok. 1,5%. Oznacza to, że popyt na energię wymaga dostarczenia do Krajowego Systemu Energetycznego znaczącego dodatkowego wolumenu energii wytwarzanej w sposób efektywny ekonomicznie i zgodny z krajową i unijną polityką klimatyczną. Zarówno w „Polityce Energetycznej Państwa do 2040 r.”, jak i w przedłożonym Komisji Europejskiej „Krajowym Planie na rzecz Energii i Klimatu na lata 2021–30”, Polska deklaruje, że do 2030 r. zostanie osiągnięty poziom co najmniej 23% udziału OZE w końcowym zużyciu energii brutto, przy czym dla zużycia energii brutto w elektroenergetyce, a więc w obszarze, na który bezpośredni wpływ będą miały m.in. elektrownie wiatrowe na lądzie, do 2030 r. zostanie osiągnięty poziom 32% udziału OZE. Zgodnie z ww. Polityką Eneregetyczną, do 2040 r. ww. poziom udziału OZE w końcowym zużyciu energii brutto osiągnie co najmniej 28,5%, przy czym dla zużycia energii brutto w elektroenergetyce poziom ten powinien osiągnąć co najmniej 39,7%.

Inwestorzy mają zatem prawo do przewidywalności w kwestii bądź co bądź wrażliwej dla każdego kraju polityki energetycznej, tym bardziej w stosunku do zakładanej długofalowej działalności w branży energetycznej, która z uwagi na swoje znaczenie dla każdego państwa powinna opierać się na stabilnych podstawach wynikających z przyjętych kierunków jej realizacji oraz zobowiązań wynikających z członkostwa w UE.

Abstrahując od powyższych oczywistości, zwrócić należy uwagę, iż realizacja celów nakreślonych przez ustawodawcę, po pierwsze, nie wymagała tworzenia ustawy uzurpującej sobie prawo do kompleksowej regulacji procesu inwestycyjnego w zakresie elektrowni wiatrowych, którym w uchwalonym kształcie i tak nie jest, a po drugie, nie jest konieczny zakaz lokalizacji nowych elektrowni wiatrowych w celu osiągnięcia stanu prawnego pożądanego przez wszystkich interesariuszy procesu inwestycyjnego i decyzyjnego. Wystarczającym było bowiem wprowadzenie zmian w istniejących przepisach regulujących planowanie przestrzenne, proces inwestycyjny, a także dotyczących zasad dozoru technicznego.

Ustawa w zakresie dotyczącym wyznaczenia dziesięciokrotności odległości zakazu zabudowy oparta jest wyłącznie na istnieniu hipotetycznego zagrożenia dotyczącego awarii elektrowni wiatrowej, przyjętego na podstawie teoretycznej opinii zawierającej modele tych zagrożeń. Ustawodawca nie podał skali występujących rzeczywiście negatywnych oddziaływań ani zagrożeń z tym związanych. Autor opinii, na której projekt ustawy wprost bazował, wskazywał, iż najwyższe prawdopodobieństwo awarii turbiny wynosi 0,02/rok (Holandia), co oznacza, iż prawdopodobieństwo takiej awarii to raz w okresie 50 lat. Tymczasem przeciętna żywotność turbiny szacowana jest na okres 25 lat. W kontekście instalowanych współcześnie nowoczesnych turbin wiatrowych oraz naukowych i zweryfikowanych empirycznie doświadczeń związanych z ich funkcjonowaniem brak jest podstaw do twierdzenia, iż eksploatacja turbin wiatrowych niesie niebezpieczeństwo zaistnienia awarii, w tym takiej, która powodowałaby zgon lub uszczerbek na zdrowiu osób postronnych.

Zgodnie z polskimi przepisami instalacje wykorzystujące do wytwarzania energii elektrycznej energię wiatru do 100 MW, o wysokości przekraczającej 30 m podlegają ocenie oddziaływania na środowisko, wyłącznie gdy taki obowiązek stwierdzi właściwy organ. Skoro ich oddziaływanie będzie mieściło się w normach określonych powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, możliwe będzie wydanie decyzji środowiskowej wyłącznie w oparciu o tzw. kartę informacyjną przedsięwzięcia, która zawiera podstawowe dane na temat instalacji i jej oddziaływań. W najbliższej odległości nie będą się bowiem mogły znajdować żadne chronione prawem podmioty, zarówno siedziby ludzkie, jak i cenne siedliska przyrodnicze, co oznacza, iż wszystkie skutki oddziaływań będą a priori wiadome. Ich ewentualne rozpoznanie będzie możliwe na podstawie karty informacyjnej przedsięwzięcia, składanej wraz z wnioskiem o wydanie decyzji środowiskowej.

Symptomatyczne jest w tym względzie, iż projektodawcy, podkreślając obecne ograniczenie udziału społecznego w postępowaniu inwestycyjnym dotyczącym elektrowni wiatrowych, nie dostrzegają, gdzie tkwią faktyczne ograniczenia w tym zakresie. Między innymi pomijają niekonstytucyjność i niezgodność z konwencją z Aarhus, regulującą udział społeczny w podejmowaniu decyzji, istniejących w polskim prawie ocen oddziaływania na środowisko ograniczeń dotyczących możliwości skutecznego zrzeszania się obywateli w organizacjach społecznych i możliwości działania w postępowaniu o wydanie decyzji środowiskowej. W istniejącym stanie prawnym tylko organizacje, które działają m.in. 12 miesięcy, mogą w takim postępowaniu skutecznie zgłosić swój udział, co poważnie blokuje skutecznie powstawanie inicjatyw lokalnych mogących być ewentualnym partnerem do dyskusji w przypadku postępowania administracyjnego dotyczącego jakiejkolwiek inwestycji.

Ustawodawca nie dysponuje żadnymi wiarygodnymi dowodami, iż takie ograniczenie, jak proponowane w ustawie jest konieczne do osiągnięcia celów regulacji. W szczególności w sposób całkowicie nieproporcjonalny w stosunku do deklarowanych założeń ustawa eliminuje faktycznie możliwość lokalizacji lądowych elektrowni wiatrowych. Powyższe wprost narusza art. 13 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z 23.04.2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE, który m.in. stanowi, iż państwa członkowskie zapewniają, że wszelkie krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które są stosowane w elektrowniach wytwarzających energię elektryczną, energię ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii oraz związanej z nimi infrastruktury sieci przesyłowych i dystrybucyjnych oraz w procesie przekształcania biomasy w biopaliwa lub inne produkty energetyczne, są proporcjonalne i niezbędne.

Nowelizacja ustawy z 9.03.2023 r. jest realizacją kamienia milowego w ramach reformy B2.2. Poprawa warunków dla rozwoju odnawialnych źródeł energii w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności.

W tym kontekście należy podnieść, iż brak jest na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, ale również w innych krajach, które przewyższają Polskę w rozwoju energetyki wiatrowej jakichkolwiek danych, a zatem i dowodów na to, iż funkcjonowanie elektrowni wiatrowych było przyczyną wypadków śmiertelnych lub spowodowało uszkodzenie ciała osób postronnych, a przecież dane takie z pewnością są osiągalne z uwagi na kilka dekad rozwoju tej dziedziny energetyki w krajach zachodnich. Pomija się za to w uzasadnieniu projektu istniejącą, wysoką rozpoznawalność wszelkich oddziaływań elektrowni wiatrowych, w tym m.in. na zjawiska sygnalizowane przez projektodawców. Najpełniejszą gwarancją, by oddziaływanie instalacji mieściło się w obowiązujących normach środowiskowych, jest stosowanie wiążących inwestora rezultatów przeprowadzonej oceny oddziaływania na środowisko dla konkretnego przedsięwzięcia.

Skoro w ocenie projektodawców istniała konieczność ochrony przed oddziaływaniem elektrowni wiatrowych w zakresie takich kwestii, jak: hałas, infradźwięki, migotanie cienia czy drgania, konieczne było wydanie odpowiednich przepisów wykonawczych określających dopuszczalne normy w tym zakresie. Wydanie tego rodzaju przepisów powinno być jednak poprzedzone zbadaniem i weryfikacją istniejącego stanu wiedzy na temat tych oddziaływań w energetyce wiatrowej, w tym zwłaszcza z wykorzystaniem międzynarodowego doświadczenia w tym zakresie w krajach o wysokim stopniu rozwoju energii odnawialnej pozyskiwanej z wiatru.

Powyższe konkluzje prowadzą do wniosku, iż regulacje ustawy tak drastycznie ograniczające prawo działalności gospodarczej w zakresie budowy i eksploatacji elektrowni wiatrowych mogą naruszać wynikające z art. 2 Konstytucji RP zasady: proporcjonalności, prawidłowej legislacji oraz ochrony praw nabytych, będące immanentną cechą demokratycznego państwa prawnego.

Ustawa może naruszać również konstytucyjną zasadę zrównoważonego rozwoju, polegającą na takim rozwoju społeczno-gospodarczym, w którym następuje proces integrowania działań politycznych, gospodarczych i społecznych, z zachowaniem równowagi przyrodniczej oraz trwałości podstawowych procesów przyrodniczych w celu zagwarantowania możliwości zaspokajania podstawowych potrzeb poszczególnych społeczności lub obywateli zarówno współczesnego pokolenia, jak i przyszłych pokoleń.