Kłaczyńska Katarzyna, Kłaczyński Michał, Świadczenie przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Polsce. Komentarz
Świadczenie przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Polsce. Komentarz
Wstęp
„The winds of change are blowing in the direction
of favoring transnational law firm practice.”
- Prof. Roger J. Goebel
Ustawa o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2002 r. Nr 126, poz. 1069) stanowi akt o szczególnym znaczeniu wśród regulacji, których podstawowym celem jest dostosowanie prawa polskiego do wspólnotowego. Ocena jej znaczenia nie ogranicza się do stwierdzenia trafności przyjętych rozwiązań w kontekście ich zgodności z prawem europejskim. Ustawa dostosowuje polskie prawo zarówno do regulacji przyjętych w ramach Wspólnot Europejskich, jak również do wymagań wynikających z członkostwa Polski w Światowej Organizacji Handlu (WTO). Z jednej strony, stanowi krok w kierunku uporządkowania rynku usług prawniczych w Polsce, na którym prawnicy zagraniczni działają od kilkunastu lat, niejako obok polskich adwokatów i radców prawnych; z drugiej strony, odpowiada powszechnej w świecie tendencji rozwoju międzynarodowej praktyki prawniczej. Globalizacja gospodarki światowej, której jesteśmy świadkami, dotyczy także firm prawniczych. Dostosowanie warunków praktyki prawników zagranicznych w Polsce do standardów wspólnotowych i międzynarodowych sprawi, że krajowy rynek usług prawniczych w przyszłości stanie się bardziej konkurencyjny. Komentowana ustawa ma szczególne znaczenie z jednego jeszcze powodu - dla prawników zainteresowanych podjęciem praktyki w Polsce stanowi ona „wizytówkę” polskiego ustawodawcy. Należy się spodziewać, że jej przepisy będą poddawane wnikliwej i krytycznej analizie zarówno przez samych zainteresowanych, jak również przez polskie i wspólnotowe organy samorządowe, administracyjne i sądownicze. Niestety ustawodawca nie ustrzegł się szeregu niedociągnięć zarówno w zachowaniu prawideł poprawnej legislacji, jak i w kwestiach merytorycznych prowadzących do niezgodności przepisów ustawy z prawem polskim i wspólnotowym.
Łatwo zauważyć, że w ostatnich kilkunastu latach coraz większe znaczenie zyskują na świecie - nie tylko w Stanach Zjednoczonych, ale stopniowo również w Europie, Ameryce Południowej czy Azji - duże, wielonarodowe firmy prawnicze . Rola wspomnianych firm na globalnym rynku usług prawniczych systematycznie wzrasta. Wskazuje na to dynamika zarówno ich przychodów, jak i zatrudnienia. Przykładowo, według oceny Departamentu Handlu USA, amerykańskie firmy prawnicze uzyskały w 1999 r. łącznie 2,6 mld USD przychodu z tytułu eksportu usług (w 1994 r. wartość ta wynosiła 1,5 mld USD) . Przedstawiciele amerykańskich firm prawniczych uważają wspomniane dane za zaniżone, jeżeli chodzi o ocenę potencjału swoich firm, gdyż znacząca część dochodów międzynarodowych kancelarii o amerykańskim rodowodzie nie jest dzielona pomiędzy ich światowych wspólników (spoza USA) . Oczywistym czynnikiem stymulującym rozwój międzynarodowych firm prawniczych jest zjawisko globalizacji - przedsiębiorstwa działające na światowych rynkach, podlegających koncentracji i ujednoliceniu, wymagają kompleksowej obsługi w dziedzinach, takich jak: prawo gospodarcze i finansowe, ochrona własności przemysłowej, papiery wartościowe, prawo energetyczne, ochrona środowiska, prawo prywatne międzynarodowe, negocjacje i rozstrzyganie sporów w postępowaniu arbitrażowym, etc. Klienci planując i podejmując przedsięwzięcia o wymiarze ponadnarodowym i ponadregionalnym, wymagają doradztwa prawnego o jednolitym standardzie, skoordynowanego i zapewniającego bezpieczeństwo transakcji na wszystkich etapach swoich działań. Jednak rola dużych, międzynarodowych firm prawniczych nie kończy się na doradztwie w zakresie ponadnarodowych przedsięwzięć. Firmy takie stają się również konkurencyjne w usługach świadczonych lokalnie, dotyczących m.in. prawa miejscowego. Ich pojawienie się stymuluje zazwyczaj rozwój zamkniętych dotychczas rynków - jak miało to miejsce w ostatnich latach w przypadku Niemiec . Międzynarodowe firmy prawnicze, nawet gdy historycznie pochodzą z jednego kraju, mają wśród swoich wspólników przedstawicieli różnych narodowości, systemów prawnych i kultur, o różnym doświadczeniu życiowym. Firmy takie wydają się przyciągać wykształconych i mobilnych prawników zainteresowanych przekraczaniem barier kulturowych, dla których stają się inspirującym otoczeniem. To oni z czasem tworzą potencjał rozwojowy całej firmy w nowych kierunkach geograficznych .
Otwarcie polskiego rynku usług prawniczych stanowi wyzwanie dla systemu kształcenia prawników w Polsce - na uniwersytetach i w ramach aplikacji. Globalizacja odciska piętno na akademickim i zawodowym kształceniu prawników. Z jednej strony prawo podlega unifikacji, zarówno przez harmonizowanie przepisów prawa wewnętrznego poszczególnych państw, jak również z uwagi na poddawanie kolejnych dziedzin życia społecznego i gospodarczego ponadnarodowej regulacji. Z drugiej strony, wykształcenie podlega ocenie rynku - atrakcyjność pracownika podnosi jego znajomość międzynarodowego prawa gospodarczego, a w Europie - także prawa wspólnotowego, umiejętność komunikowania się w obcych językach, przygotowanie do rozwiązywania problemów wykraczających poza ramy systemu prawnego jednego kraju. Wielonarodowe firmy, zarówno klienci, jak i kancelarie prawnicze, doceniają u prawnika przygotowanie do pracy w wielokulturowym środowisku: świadomość różnic kulturowych i umiejętność komunikowania się, w tym rozumienia pojęć właściwych różnym systemom prawnym. Zarówno sytuacja, w której polski prawnik zamierza współpracować z prawnikiem zagranicznym, jak i podjęcie samodzielnej obsługi zagranicznych klientów, wymaga starannego przygotowania. Prawnicy zagraniczni, w szczególności amerykańscy i europejscy, są do tych warunków przyzwyczajani od kilkunastu lat, dlatego stanowią i będą jeszcze przez jakiś czas stanowić silną konkurencję dla polskich adwokatów, radców prawnych i wchodzących na rynek absolwentów wydziałów prawa. Można przypuszczać, że samo pojawienie się takiej konkurencji zaowocuje wprowadzeniem do programu studiów prawniczych w Polsce jako obowiązkowych przedmiotów: prawa wspólnotowego, międzynarodowego prawa gospodarczego, komparatystyki prawniczej i kursów z zakresu prawa obcego. Nie sposób bowiem zrozumieć potrzeb klientów czy intencji współpracujących z nami prawników wychowanych i wykształconych w odmiennej tradycji, bez przyswojenia sobie jej podstaw. Wyzwanie to staje w równym stopniu przed prawnikami z każdego kraju zmuszonego do dostosowania się do przemian w gospodarce światowej. Od pewnego czasu problem zreformowania studiów prawniczych i kształcenia podyplomowego był przedmiotem refleksji środowiska akademickiego i adwokackiego w USA, gdzie zarówno dopuszczenie prawników zagranicznych do praktyki, jak i przygotowanie prawników amerykańskich do kariery międzynarodowej, mają znaczenie praktyczne od kilkudziesięciu lat . W ostatnich latach również w Europie dyskutowana jest szeroko koncepcja „europejskiego prawnika” i „europejskiej palestry”, to jest ujednolicenia standardów zarówno wykonywania zawodu i związanych z tym obowiązków i uprawnień, jak również przyjęcie wspólnego systemu kształcenia prawników, zarówno uniwersyteckiego jak i zawodowego . „Jeśli <prawnik europejski> ma dorównać oczekiwaniom, ów rodzaj prawnika będzie musiał rzeczywiście posiadać przymiot europejskości, co oznacza brak jakichkolwiek ograniczeń geograficznych w swojej działalności i reprezentować poziom jakości tak jednolity, jak i wysoki” . „Prawnik europejski” ma stanowić swego rodzaju wspólny znak firmowy dla prawników z Unii Europejskiej, odróżniający się na świecie i utożsamiany z najwyższą jakością usług. Prawnicy europejscy mają stanowić, analogicznie do prawników amerykańskich, rozpoznawalną grupę profesjonalistów wywodzących się ze wspólnego rynku Unii Europejskiej, ale działających także na światowym rynku usług prawniczych. Analogia do prawników amerykańskich jest o tyle usprawiedliwiona, że obie wspomniane kategorie są podobnie sztuczne - w USA każdy prawnik jest uprawniony do wykonywania zawodu przez władze stanowe, na terenie danego stanu . Każda lepsza uczelnia amerykańska oferuje przynajmniej kilkanaście kursów prawa obcego i międzynarodowego w ramach podstawowego programu Juris Doctor oraz specjalistyczne programy kształcenia podyplomowego . Podobnie w Europie, gdzie trudno znaleźć studia prawnicze, które nie obejmowałyby szczegółowego kursu prawa wspólnotowego i kursów z zakresu praw obcych. Również polskie uczelnie podejmują wysiłki w celu dostosowania programu studiów prawniczych do wyzwań współczesności . Wydaje się, że wobec przystąpienia Polski do Unii Europejskiej i spodziewanego postępu integracji w ramach Wspólnot, zyskiwać powinno na znaczeniu przygotowanie polskich prawników do funkcjonowania na europejskim rynku usług prawniczych. Obowiązkowym elementem studiów prawniczych, w miejsce przedmiotów historyczno-prawnych, powinny stać się kursy prawa wspólnotowego i praw obcych. Klient, niezależnie od tego, czy będzie to międzynarodowy konglomerat, czy lokalny przedsiębiorca, bardziej doceni umiejętność porozumienia się w interesach z prawnikami np. niemieckiego partnera z orientacji w specyfice prawa obcego, niż np. biegłość w prawie rzymskim, jakkolwiek stanowi ono podstawę wspólnej tradycji kontynentalnego prawa prywatnego. Komparatystyka prawnicza w kształceniu akademickim ma walory nie tylko praktyczne, ale i edukacyjne, np. gdy analizie i rozumieniu instytucji prawa polskiego sprzyja możliwość odniesienia ich do instytucji prawa obcego.
Dopuszczenie cudzoziemców do rynku usług prawniczych bez warunku ukończenia przez nich studiów i stażu zawodowego w państwie przyjmującym jest stosunkowo nowym zjawiskiem. Państwa tradycyjnie cieszyły się wyłączną kompetencją w zakresie regulacji działalności prawników w danym kraju. Zakres przekazania tej kompetencji Wspólnotom był w Europie przedmiotem wieloletniej dyskusji i przełomowych orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości . Wzrost znaczenia międzynarodowych firm prawniczych, ich zainteresowanie rynkami lokalnymi tradycyjnie zdominowanymi przez rodzimych prawników oraz wprowadzane przez nie nowe standardy świadczenia usług powodowały uzasadniony niepokój krajowych ustawodawców. Naturalnym objawem jest, że zmiany wymuszane przez globalizację wzbudzają obawy. Państwa, działając niejako „w interesie” swoich obywateli oraz mając na celu ochronę tych ostatnich przed skorzystaniem z pomocy prawnej świadczonej przez osoby niemające odpowiednich kwalifikacji, skłaniają się do reglamentowania działalności prawników zagranicznych w zakresie świadczenia przez nich usług w dziedzinach prawa tradycyjnie uznawanych za szczególnie związane z lokalnymi realiami, jak prawo karne, rodzinne i opiekuńcze, prawo rzeczowe i spadkowe oraz postępowanie sądowe . Skłonność do reglamentacji jest wyraźnie widoczna na gruncie komentowanej ustawy, np. zróżnicowano kompetencje prawników z Unii Europejskiej (zrównane w praktyce z uprawnieniami polskich adwokatów i radców prawnych) i prawników spoza Unii (np. mogą oni doradzać jedynie w zakresie prawa kraju pochodzenia i prawa międzynarodowego). W przypadku tych pierwszych, przyznanie im szerokich uprawnień jest wynikiem dostosowania do prawa wspólnotowego, do czego Polska jest zobowiązana. W stosunku do określenia uprawnień prawników spoza Unii Europejskiej, polski ustawodawca miał znaczną swobodę i przyznał im uprawnienia w najwęższym zakresie dopuszczalnym na gruncie regulacji Światowej Organizacji Handlu. Przykład ten wskazuje jak „cały polski system prawa publicznego jest - obecnie - ciągle nastawiony na reglamentację, a nie na promowanie swobód. (...) takie nastawienie, - gdy idzie o globalizujące się prawo administracyjne - jest już anachronizmem” . Skoro świadczenie pomocy prawnej przez prawnika szwedzkiego lub włoskiego, w tym doradztwo z zakresu prawa polskiego, przyjęto za bezpieczne dla polskiego klienta, uznanie prawnika norweskiego czy szwajcarskiego za niedających odpowiedniej rękojmi jest niezrozumiałe.
Dopuszczenie prawników zagranicznych do lokalnego rynku prowadzi do pojawienia się jeszcze innego rodzaju kontrowersji, jaką są obawy o skutki konkurencji w stosunku do miejscowych prawników . Czy umożliwienie międzynarodowym firmom prawniczym doradztwa z zakresu prawa polskiego prowadzi do niepożądanej konkurencji, skoro za polskimi prawnikami nie stoi rozwinięta infrastruktura organizacyjna? Z pewnością konkurencja jest zjawiskiem pożytecznym dla korzystających z usług. Jaka korzyść mogłaby jednak wynikać dla świadczących je podmiotów? Skutki konkurencji wywołanej pojawieniem się amerykańskich firm prawniczych na rynku brytyjskim skomentował sir Tomas Lund, dawny przewodniczący Międzynarodowego Stowarzyszenia Prawników: „Doświadczenie pokazało, że jeśli zagraniczni prawnicy są zorganizowani w sposób pozwalający im na skuteczne świadczenie usług klientom, stanowią oni nie zagrożenie dla miejscowej palestry, ale najlepszą formę konkurencji, co więcej - wprowadzają oni nowe możliwości biznesowe dla angielskich prawników” . Podobnie w Polsce „kancelarie zagraniczne postrzegane były od początku jako zagrożenie dla polskich adwokatów i często winione za odbieranie im klientów” . O ile jeszcze kilka lat temu można było przychylić się do poglądu, że „na palcach można policzyć polskie kancelarie, które na przestrzeni minionego dziesięciolecia naprawdę miały organizacyjne, językowe i prawnicze przygotowanie do obsługi w zakresie prawa gospodarczego na poziomie umożliwiającym im konkurowanie z kancelariami zagranicznymi” , to obecnie coraz więcej polskich firm prawniczych świetnie radzi sobie z konkurowaniem na lokalnym rynku, zawiązuje strategiczne alianse i rozpoczyna międzynarodową ekspansję. Najlepszą odpowiedzią na konkurencję podmiotów zagranicznych, podobnie jak w każdej dziedzinie gospodarki, nie jest protekcjonizm, ale podjęcie współzawodnictwa .
Poszukiwanie równowagi pomiędzy umożliwieniem klientowi swobodnego wyboru i jego zabezpieczeniem przed niekompetentnym bądź nieuczciwym prawnikiem nie powinno stanowić pretekstu do ochrony ekonomicznych interesów lokalnych prawników. Zmianom na polskim rynku usług prawniczych nie sposób zapobiec, skoro wynikają z zaangażowania Polski w gospodarkę światową. Należy im raczej wyjść naprzeciw . Wraz z uzyskaniem przez Polskę członkostwa w Unii Europejskiej i coraz istotniejszym udziałem w gospodarce światowej, wzrastać będzie znaczenie międzynarodowego handlu i zagranicznych inwestycji, które z kolei wymuszą zapotrzebowanie na ponadnarodowe usługi prawnicze. Jednak niezależnie od pojawienia się nowego zapotrzebowania na usługi prawnicze liczba adwokatów i radców prawnych świadczących obecnie usługi w Polsce nie odpowiada nawet potrzebom lokalnego rynku . Typowa polska firma prawnicza (podobnie jak kilkanaście lat temu miało to miejsce w Niemczech) to indywidualna praktyka lub spółka kilku prawników, działająca na lokalnym rynku i koncentrująca się na prawie polskim. Obecność niektórych dużych międzynarodowych firm prawniczych na polskim rynku (warszawskie oddziały) stanowi na razie wyjątek, a pracujący w nich prawnicy traktowani są przez większość środowiska z rezerwą i nieufnością .
Istotnym impulsem do zmiany wspomnianych postaw stanie się zapewne integracja z Unią Europejską. Gdy polscy przedsiębiorcy zaczną działać na wspólnym rynku, pogłębiona znajomość prawa wspólnotowego będzie nieodzowna zarówno dla prawników z dużych międzynarodowych firm jak i mniejszych, lokalnych kancelarii. Ponieważ Traktat rzymski gwarantuje korzystanie z tych samych swobód wolnego rynku wszystkim obywatelom państw członkowskich Unii, to polscy prawnicy zaczną działać na europejskim rynku dwudziestu pięciu państw. Skoro transgraniczne świadczenie usług czy stała współpraca z zagranicznymi firmami prawniczymi stanie się dla polskich prawników naturalna wobec integracji ekonomicznej w ramach wspólnego rynku, spodziewać się można w Polsce istotnych zmian w realiach praktyki prawniczej, podobnie jak miało to miejsce wcześniej w Niemczech, gdzie w latach dziewięćdziesiątych doszło do rekordowej w świecie liczby przejęć i połączeń firm prawniczych .
Ustawa o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej wraz z przepisami prawa o adwokaturze i ustawy o radcach prawnych stanowi regulację świadczenia usług, którym przypisywane jest szczególne znaczenie (jako tzw. usługom „wyższego rzędu”) z uwagi na postulat szczególnej ochrony korzystającego z nich klienta. Jak wspomniano, dla prawników z zagranicy ustawa stanowi również swoistą „wizytówkę” polskiego ustawodawcy i pełni funkcję podstawowej regulacji dla ich praktyki w Polsce. Można spodziewać się, że każdy prawnik zagraniczny zamierzający wykonywać zawód w Polsce, zapozna się z jej przepisami i podda je krytycznej analizie. Należy przypuszczać, że poprawność rozwiązań przyjętych w ustawie (w tym w szczególności ich zgodność z prawem wspólnotowym) będzie w przyszłości przedmiotem oceny dokonywanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości.
Z uwagi na charakter niniejszego wprowadzenia można jedynie przykładowo wskazać na kilka niedoskonałości wspomnianej ustawy. Po pierwsze, prawników zagranicznych podzielono w niej na dwie grupy: prawników z Unii Europejskiej, oraz prawników spoza Unii. Definicja tych pierwszych, a co za tym idzie rozróżnienie obu kategorii są mylące, jako że odwołują się do listy tytułów zawodowych używanych przez prawników z krajów będących obecnie członkami Unii Europejskiej, podobnie jak czynią to stosowne akty prawa wspólnotowego. Przyjęta konstrukcja sprawi, że ustawa stanie się niezgoda z prawem wspólnotowym w dniu przystąpienia Polski do Unii, jeżeli wspomniana lista nie zostanie zawczasu powiększona o tytuły zawodowe prawników z krajów, które jednocześnie z Polską uzyskają członkostwo w Unii. Należy podnieść, że dostosowanie prawa polskiego do acquis communautaire nie polega na dosłownym powtórzeniu treści aktów prawa wspólnotowego, ale na uzyskaniu określonego skutku, przy pozostawieniu państwu członkowskiemu swobody co do wyboru odpowiednich środków. Wystarczyło zatem przyjąć ogólną definicję prawnika zagranicznego. Innym przykładem niewłaściwej legislacji jest konstrukcja definicji pomocy prawnej (art. 1 ust. 2 ustawy), która odsyłając do przepisów prawa o adwokaturze i ustawy o radcach prawnych, pozbawiona jest treści normatywnej i stanowi podręcznikowy przykład tzw. błędnego koła .
Pozostaje mieć nadzieję, że szereg niedoskonałości ustawy wskazanych w niniejszym komentarzu, zostanie poprawionych, na czym skorzysta zarówno czytelność przepisów, jak i opinia o jakości polskiego prawa (a kolejne wydania komentarza będą bardziej zwięzłe). Jakkolwiek „nonsens staje się rzeczywistością, gdy rodzi się a potem trwa jako zwyczajność” , a „owo trwanie jest wynikiem braku sprzeciwu wyrażonego publicznie” , to można spodziewać się sprzeciwu wobec błędów ustawodawcy zarówno ze strony samych zainteresowanych (prawników zagranicznych), jak i ze strony sądów - czy to polskiego Naczelnego Sądu Administracyjnego, czy Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Składamy podziękowania Pani Profesor Leah Wortham z Catholic University of America w Waszyngtonie za jej nieodmienną życzliwość i wsparcie.
Autorzy
Special thanks to Professor Leah Wortham from the Catholic University of America in Washington for her consistent-support and kindness.
The Authors
Transgraniczne wykonywanie zawodu prawnika w europejskim prawie wspólnotowym
I. Ewolucja prawa wspólnotowego w dziedzinie zawodów prawniczych doskonale obrazuje postępującą integrację europejską w okresie ostatnich trzydziestu lat. Jej założeniem jest stopniowe pogłębianie więzi istniejących między państwami członkowskimi i tworzenie rynku wewnętrznego, obejmującego „obszar bez wewnętrznych granic, na którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału” (art. 14 ust. 2 TWE). Integracja europejska, zgodnie z koncepcjami „ojców-założycieli” Wspólnot , powinna dokonywać się ewolucyjnie, jako że „niemożliwa jest budowa nowej Europy w sposób <odgórny>, w wyniku podpisania układu federalnego, utworzenia parlamentu europejskiego i innych ważnych instytucji (...)” . Integracja powinna dokonywać się na poziomie społeczeństw i to od nich powinien wychodzić impuls do pogłębiania współpracy między państwami. Słuszność tego założenia można ocenić na przykładzie wspólnotowych regulacji w zakresie zawodów prawniczych. Prekursorami zmian byli tu obywatele państw członkowskich, którzy powołując się na swobody gwarantowane w Traktacie rzymskim dążyli do ich urzeczywistnienia, a Europejski Trybunał Sprawiedliwości rozpatrujący te precedensowe sprawy dokonywał prointegracyjnej wykładni przepisów tego Traktatu.
Przykład zawodów prawniczych jest tym bardziej znamienny, że przez długi czas były one uważane za wyłączone z reguł wspólnego rynku z uwagi na swój szczególny charakter . „Tuż po uchwaleniu Traktatu rzymskiego nawet luminarze świata adwokatury, nie wyłączając dziekanów rad adwokackich, publicznie kwestionowali możliwość zastosowania traktatowych swobód do zawodu adwokata. Twierdzono, że adwokaci, jako <pomocnicy sprawiedliwości>, spełniają funkcje publiczne i są zatem wyłączeni spod regulacji Traktatu” . Dla adwokatów nie do pomyślenia było traktowanie ich działalności, opartej - jak twierdzono - na wyrafinowanej wiedzy i szczególnej misji powierzonej im przez społeczeństwo, na takich samych zasadach, jak towary czy usługi „niższego rzędu”. Jednak pogłębiająca się integracja gospodarcza w obrębie Wspólnot Europejskich zaczęła dyktować zapotrzebowanie na międzynarodową współpracę między prawnikami, ich przemieszczanie się między państwami, a w konsekwencji zrównanie uprawnień prawników zagranicznych z miejscowymi. Klienci uczestniczący w międzynarodowym obrocie gospodarczym potrzebowali prawników na swoją skalę, takich, których działalność nie ograniczałaby się do terytorium jednego państwa.
Równolegle z rozwojem rynku wewnętrznego dużą rolę w zmianie podejścia do praktyki prawniczej odegrało orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości . W kilku przełomowych orzeczeniach dotyczących prawników Trybunał stwierdził, że ich działalność nie jest wyłączona ze swobód gwarantowanych w Traktacie rzymskim. Konsekwencją tych orzeczeń było uchwalanie aktów prawa wspólnotowego pochodnego, szczegółowo regulujących sposób korzystania przez prawników ze swobód traktatowych, zgodnie z tezami ETS. Obecnie usługi prawnicze poddane są reżimowi trzech dyrektyw a lat: 1977, 1988 i 1998. Każda z tych dyrektyw stanowi zwieńczenie pewnego etapu w procesie liberalizacji zasad, na jakich prawnicy mogą podejmować praktykę w innych niż macierzystych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Obecnie prawo wspólnotowe wyróżnia w tym zakresie trzy formy transgranicznej praktyki prawniczej: świadczenie usług, prowadzenie działalności gospodarczej przy użyciu tytułu zawodowego z państwa macierzystego oraz zawodową integrację. Każda z tych form będzie omówiona łącznie z odpowiadającą jej dyrektywą.
Początkowo, to znaczy do 1977 r., jedynym źródłem, z którego prawnicy mogli wywodzić swoje uprawnienia bądź co do swobody świadczenia usług, bądź swobody przedsiębiorczości, były przepisy Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (art. 43-48 w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości oraz art. 49-55 w odniesieniu do swobody świadczenia usług; odpowiednio są to dawne art. 52-58 i art. 59-66 według numeracji obowiązującej do czasu uchwalenia Traktatu amsterdamskiego dnia 30 kwietnia 1999 r.). Istotą swobody przedsiębiorczości jest zniesienie ograniczeń w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez obywateli jednego z państw członkowskich na terytorium innego państwa członkowskiego. W doktrynie prawa wspólnotowego za działalność gospodarczą uważa się „rzeczywiste prowadzenie działalności o charakterze ekonomicznym, na czas nieokreślony, w ramach założonego przedsiębiorstwa” . Natomiast swoboda przepływu usług, co do zasady, opiera się na zniesieniu ograniczeń w świadczeniu usług - w obrębie - państw członkowskich Wspólnot. Z przedmiotową swobodą mamy do czynienia w sytuacji, gdy świadczący usługę przebywa w innym państwie niż to, gdzie prowadzi on stałą działalność, albo gdy odbiorca usługi przemieszcza się po nią do państwa niebędącego centrum jego aktywności zawodowej (czasem też to sama usługa „przepływa” między państwami, głównie dzięki nowoczesnym środkom komunikacji) .
Przepisy ustanawiające swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę przepływu usług (z uwzględnieniem ograniczeń przewidzianych w Traktacie, o czym poniżej) oznaczają w istocie „przyznawanie traktowania narodowego na terytorium państw członkowskich wszelkim podmiotom objętym zakresem (przedmiotowych - przyp. K.K., M.K.) swobód. Traktowanie takie oznacza, że podmioty te powinny mieć taki sam dostęp do wykonywania działalności zawodowej na własny rachunek, a także do ograniczonego w czasie świadczenia usług, jaki przysługuje osobom fizycznym i innym podmiotom gospodarczym przynależnym państwa pobytu” .
Powyższe swobody nie są w ujęciu traktatowym rozumiane bezwzględnie. Pierwsze ograniczenie ustanawia art. 45 TWE (poprzednio art. 55), przewidujący, że swobodzie przedsiębiorczości nie podlega działalność wiążąca się w danym państwie, nawet przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej. Z kolei art. 46 ust. 1 TWE (dawny art. 56) dopuszcza ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej podyktowane względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i zdrowia publicznego. Oba powołane przepisy mają zastosowanie również w odniesieniu do swobody przepływu usług na mocy art. 55 TWE (dawny art. 66).
II. Adwokaci z poszczególnych krajów członkowskich Wspólnot Europejskich, chcąc ograniczyć dostęp zagranicznych prawników do podjęcia praktyki na terytorium ich państw, najczęściej powoływali się na ograniczenie związane z wykonywaniem władzy publicznej . Zasadność takiego twierdzenia została poddana ocenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w 1974 r., w związku ze sprawą Jean Reyners v. Belgian State . Sprawa ta dotyczyła obywatela holenderskiego, który ukończył studia prawnicze w Belgii i spełniał wszystkie wymagania niezbędne do uzyskania w tym kraju tytułu adwokata, oprócz jednego - obywatelstwa. Samorząd adwokacki w Brukseli odmówił mu przyjęcia do palestry belgijskiej, powołując się właśnie na fakt, że nie był on obywatelem Belgii, co w myśl prawa tego kraju stanowiło warunek uzyskania tytułu adwokata. Belgijski Conseil d'Etat, do którego Jean Reyners odwołał się od niekorzystnej dla siebie decyzji, zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o rozstrzygnięcie istotnych dla sprawy kwestii w trybie orzeczenia wstępnego . Trybunał musiał rozważyć dwie kwestie: po pierwsze, czy art. 43 TWE jest bezpośrednio skuteczny , a po drugie, czy zawód adwokata podlega wyłączeniu ze swobody prowadzenia działalności gospodarczej w związku z wiążącym się z nim „wykonywaniem władzy publicznej”.
Zgodnie z doktryną wypracowaną przez orzecznictwo ETS przepis prawa wspólnotowego może być uznany za bezpośrednio skuteczny, o ile spełnia następujące warunki: jasności, precyzyjności, bezwarunkowości i zupełności . Wątpliwość co do tego, czy art. 43 TWE jest bezpośrednio skuteczny, wiązała się z treścią następującego po nim art. 44 (dawny art. 54). Zgodnie z art. 44 TWE Rada Europejska miała obowiązek uchwalenia „ogólnego programu dotyczącego znoszenia istniejących we Wspólnocie ograniczeń swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Program ten winien także zawierać harmonogram znoszenia ograniczeń w odniesieniu do poszczególnych typów działalności” . Jednak w odniesieniu do zawodów prawniczych, pomimo upływu terminu przewidzianego w Traktacie, żadne działania legislacyjne nie zostały podjęte . W związku z tym pojawiła się wątpliwość, czy art. 43 TWE można uznać za bezpośrednio skuteczny, skoro zdaje się on nie spełniać wymogu zupełności (powinien był zostać uzupełniony przepisami prawa pochodnego, a to nie nastąpiło). W swoich rozważaniach Trybunał zwrócił jednak uwagę, że przepis ten interpretowany w kontekście art. 44 TWE należy rozpatrywać dwutorowo. Po pierwsze, ma on funkcję negatywną, polegającą na obowiązku zniesienia ograniczeń w swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej przez obywateli jednego z państw członkowskich na terytorium innego. Po drugie, przepisy te mają spełniać funkcję pozytywną, polegającą na ułatwieniu korzystania z przedmiotowej swobody i temu przede wszystkim miały służyć działania legislacyjne, do których podjęcia zobowiązana była Rada. W sytuacji, w której znalazł się Jean Reyners, istniejące ograniczenie było oparte na kryterium obywatelstwa i Trybunał stwierdził, że państwo członkowskie powinno było znieść takie ograniczenie na mocy samego przepisu Traktatu, a przepisy prawa pochodnego nie były potrzebne do urzeczywistnienia tego obowiązku. W związku z tym jednostka mogła skutecznie dochodzić swoich praw opierając się jedynie na art. 43 TWE .
Po ustaleniu, że art. 43 TWE jest bezpośrednio skuteczny, Trybunał rozważył, czy zawód adwokata podlega wyłączeniu ze swobody prowadzenia działalności gospodarczej na tej podstawie, że wiąże się on z wykonywaniem władzy publicznej, stwierdzając, że takie wyłączenie nie może mieć miejsca . Jeśli bowiem w obrębie jednej profesji można oddzielić czynności związane z wykonywaniem władzy publicznej od pozostałych, to wówczas wyłączenie z art. 45 TWE nie może mieć zastosowania do całego zawodu. W sytuacji gdy prawo danego kraju pozwala adwokatowi na równoległe sprawowanie funkcji sędziego, prokuratora czy notariusza, to wyłączenie ze swobody prowadzenia działalności gospodarczej ma miejsce tylko w takim zakresie. Natomiast właściwa sfera działalności adwokata (doradztwo prawne i reprezentacja przed sądami i organami) podlega przedmiotowej swobodzie.
III. Sprawa Reyners była przełomem, jeśli chodzi o sposób pojmowania działalności adwokatów. Zapoczątkowana tam linia orzecznicza była kontynuowana przy okazji kolejnych spraw. Jeszcze tego samego roku, w którym zapadło orzeczenie Reyners, Europejski Trybunał Sprawiedliwości rozpatrując sprawę van Binsbergen stwierdził, że także przepisy Traktatu odnoszące się do swobody przepływu usług są bezpośrednio skuteczne. Trybunał posłużył się przy tym konstrukcją zastosowaną w sprawie Reyners. W orzeczeniu van Binsbergen Trybunał wygłosił również inną doniosłą tezę, stwierdzając, że państwo przyjmujące może zakazać prawnikowi z innego kraju członkowskiego działalności, która wykracza poza ramy świadczenia usług, będąc „całkowicie lub w przeważającej części skierowana na jego (państwa przyjmującego - przyp. K.K., M.K.) obszar” i „ma to na celu obejście warunków i zasad etyki zawodowej, do których prawnik ten musiałby się zastosować, gdyby prowadził w tym państwie stałą praktykę” .
Kolejne istotne orzeczenie zapadło w sprawie Thieffry . Jean Thieffry był adwokatem belgijskim, który przeniósł się do Paryża, gdzie tamtejszy uniwersytet uznał jego belgijski dyplom za równoważny dyplomowi z uczelni francuskiej. Następnie Thieffry zdał francuski egzamin uprawniający do wykonywania zawodu adwokata. Okręgowa Rada Adwokacka w Paryżu „odrzuciła jednak jego wniosek o wpis na listę adwokatów, uznając, że nie posiada on właściwego tytułu w zakresie prawa francuskiego, a samo uznanie dyplomu przez uniwersytet paryski może wywoływać skutki tylko w środowisku akademickim” . Europejski Trybunał Sprawiedliwości stanął na stanowisku, że Francja nie mogła wymagać posiadania dyplomu francuskiego w sytuacji, gdy za ekwiwalentny z nim uznany został dyplom belgijski. Trybunał zważył, że swoboda prowadzenia działalności gospodarczej uznawana jest za jeden z podstawowych celów Wspólnoty, w związku z czym zgodnie z art. 10 TWE (dawny art. 5), państwa członkowskie mają obowiązek podjęcia wszelkich właściwych środków o charakterze ogólnym lub specjalnym w celu zapewnienia zobowiązań wynikających z Traktatu, a dopuszczalne ograniczenia przedmiotowej swobody muszą być każdorazowo uzasadnione dobrem powszechnym (general good). Zdaniem Trybunału wymaganie dyplomu francuskiego od osoby mającej dyplom uznany za jemu równorzędny będzie stanowiło nieuzasadnione ograniczenie (unjustified restriction) .
Orzeczenie w sprawie Thieffry straciło wiele na znaczeniu po uchwaleniu dyrektywy nr 89/48/EWG, która uregulowała kwestię wzajemnego uznawania dyplomów. Jednakże niektóre jego tezy miały znaczenie bardziej uniwersalne - w szczególności ta, że skoro swoboda prowadzenia działalności gospodarczej jest jednym z podstawowych celów Traktatu, to normy prawa krajowego ograniczające ją będą dozwolone tylko wtedy, kiedy ich zastosowanie będzie uzasadnione dobrem powszechnym . Rodziło to po stronie państw członkowskich obowiązek nowego spojrzenia na swoje systemy prawne i zweryfikowania ich pod kątem kryterium wskazanego przez Trybunał.
IV. Skutkiem działalności orzeczniczej Trybunału w omawianym okresie było uchwalenie w 1977 r. dyrektywy nr 77/249/EWG . Dyrektywa ta ustanawia zasadę, że „adwokatom praktykującym w jednym z państw członkowskich przysługuje prawo do czasowego świadczenia usług na terytorium innego państwa członkowskiego, na tych samych warunkach co prawnicy miejscowi, aczkolwiek nie stosuje się do nich wymogu miejsca zamieszkania ani wpisu na listę adwokacką. Równoważność dyplomów nie jest tu w ogóle rozpatrywana” . W art. 1 ust. 2 dyrektywy nr 77/249/EWG enumeratywnie wymienione są tytuły zawodowe, których posiadanie uprawnia do korzystania ze swobody świadczenia usług na zasadach określonych w tej dyrektywie . Zasady te generalnie odpowiadają warunkom, na jakich praktykują prawnicy miejscowi. Istnieją jednak następujące wyjątki:
- prawnik korzystający ze swobody świadczenia usług prowadzi swoją działalność posługując się tytułem zawodowym z państwa macierzystego (art. 3 dyrektywy);
- państwo przyjmujące może nałożyć na prawnika korzystającego ze swobody świadczenia usług obowiązek współdziałania z prawnikiem miejscowym podczas reprezentowania klienta w postępowaniu sądowym (art. 5 dyrektywy);
- prawnik świadczący usługi w państwie innym niż macierzyste musi podporządkować się zasadom etyki zawodowej z obu państw; to samo odnosi się do warunków wykonywania zawodu (art. 4 dyrektywy, jest to tzw. zasada podwójnej deontologii).
Pierwszy obowiązek był podyktowany względem ochrony klientów i potrzebą zapewnienia im świadomego wyboru usług zagranicznych prawników.
Drugi wyjątek - obowiązek współdziałania, stał się przedmiotem dogłębnej analizy ze strony Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Najsłynniejsze orzeczenie zostało wydane w sprawie Komisja v. Niemcy . Trybunał stwierdził wówczas, że obowiązek współdziałania dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy reprezentacja klienta przed sądem jest obowiązkowa (czyli w przypadku tzw. przymusu adwokackiego) .
Bliższej analizy wymaga ustanowiona w omawianej dyrektywie zasada podwójnej deontologii, która jest odmiennie skonstruowana w zależności od tego, czy prawnik wykonuje czynności związane z reprezentowaniem klienta w postępowaniu sądowym lub przed władzami publicznymi, czy też inne niż procesowe. W pierwszym przypadku (art. 4 ust. 1 i 2 dyrektywy) prawnik jest zobowiązany stosować zasady etyki państwa przyjmującego, bez uszczerbku dla obowiązków nałożonych na niego w państwie macierzystym. „W wypadku konfliktu tych zasad przeważać powinny te, do których przestrzegania prawnik zobligowany jest w pierwszej kolejności: zatem w wypadku czynności procesowych - zasady państwa przyjmującego” .
W odniesieniu do czynności innych niż procesowe reguła jest odwrotna: prawnik podlega warunkom i zasadom etyki zawodowej państwa macierzystego, ale bez uszczerbku dla zasad obowiązujących prawników miejscowych . Te ostatnie mają jednak zastosowanie tylko o tyle, o ile po pierwsze - przestrzeganie ich przez prawnika nieprowadzącego stałej działalności jest możliwe, a po drugie - o ile jest to obiektywnie usprawiedliwione (art. 4 ust. 4 dyrektywy) .
Obowiązek przestrzegania zasad etyki zawodowej zarówno z państwa macierzystego, jak i przyjmującego, wiąże się z ryzykiem wystąpienia w konkretnej sprawie konfliktu norm. Jak wykazano powyżej, w odniesieniu do czynności związanych z reprezentacją klienta przed sądami lub organami władzy publicznej, za nadrzędne będą uznane normy państwa przyjmującego. Natomiast w przypadku pozostałych czynności przyjmuje się, że pierwszeństwo będą miały normy państwa macierzystego (choć tutaj zasada deontologii ma bardziej skomplikowaną strukturę - por. wykres zamieszczony w uwagach do art. 37 ustawy). Po uchwaleniu dyrektywy nr 77/249/EWG zaczęto się jednak zastanawiać, czy takie rozwiązanie jest zasadne. Czy nie byłoby lepiej przyjąć, że zastosowanie znajdzie zawsze reguła surowsza albo nawet stworzyć dla państw członkowskich wspólny katalog zasad etyki adwokackiej? Z taką inicjatywą wystąpiła jeszcze w 1977 r. Rada Palestr Unii Europejskiej (CCBE) , która kontynuując swoje prace w 1988 r. uchwaliła Kodeks Etyki Adwokackiej (Code of Conduct for Lawyers in the European Union), później systematycznie udoskonalany (ostatnie poprawki wprowadzone były w grudniu 2002 r.) . Należy podkreślić, że jakkolwiek Kodeks Etyki Adwokackiej nie ma mocy wiążącej, to nie jest on dokumentem o charakterze jedynie doradczym. Został bowiem przyjęty z myślą, aby poszczególne państwa inkorporowały go do swoich systemów prawnych, co też uczyniono. Dzięki temu osiągnięty jest pewien stopień harmonizacji w dziedzinie zasad etyki adwokackiej w obrębie państw członkowskich Unii Europejskiej .
V. Przy omawianiu zasad etyki zawodowej związanych z transgranicznym świadczeniem usług prawniczych warto jest przytoczyć orzeczenie w sprawie Gullung wydane w 1988 r. Claude Gullung był francuskim notariuszem, który w związku z toczącym się przeciwko niemu postępowaniem dyscyplinarnym zrezygnował z wykonywania zawodu. Wkrótce po tym podjął starania o uzyskanie wpisu we Francji na listę conseil juridique oraz avocat, ale jego podanie odrzucono na tej podstawie, że nie spełniał wymagań „godności, dobrej reputacji oraz uczciwości” niezbędnych w praktyce adwokackiej. Gullung zdecydował się wówczas na przeniesienie do Niemiec, gdzie uzyskał wpis na listę Rechtsanwaalte. Wkrótce po tym powrócił jednak do Francji, gdzie otworzył biuro, posługując się niespotykanym tytułem jurisconsulte. Występując przed sądem w Colmar Gullung, współpracował z miejscowym prawnikiem (zgodnie z obowiązkiem ustanowionym w dyrektywie nr 77/249/EWG). Jednak Rada Adwokacka w Colmar zabroniła swoim adwokatom współpracy z osobami, którym odmówiono prawa do wykonywania zawodu adwokata ze względu na niespełnianie wymagań etycznych. Gullung zaskarżył działania Rady Adwokackiej w Colmar, a sprawa ostatecznie trafiła do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie zapytania wstępnego. Trybunał w swoim orzeczeniu powołał się na art. 4 dyrektywy nr 77/249/EWG, w szczególności na jego ust. 2, przewidujący, że prawnik zaangażowany w czynności procesowe w państwie przyjmującym musi przestrzegać obowiązujących w nim zasad etyki zawodowej. Trybunał stwierdził, że osoba, której odmówiono prawa wykonywania zawodu adwokata (i tym samym reprezentowania klientów w postępowaniu sądowym) z uwagi na jej „godność, dobrą reputację i uczciwość” musi być tym samym uznana za niezdolną sprostania zasadom etyki zawodowej państwa przyjmującego i „nie może się ubiegać o prawo do świadczenia usług prawniczych na terytorium innego państwa członkowskiego w oparciu o dyrektywę nr 77/249/EWG” .
Z okresu pomiędzy wydaniem dyrektywy nr 77/249/EWG a rokiem 1988, kiedy uchwalono dyrektywę o wzajemnym uznawaniu dyplomów, na omówienie zasługuje jeszcze jedno orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydane w sprawie Klopp w 1984 r. Tezy w nim zawarte są potwierdzeniem i rozwinięciem myśli, którą Trybunał wypowiedział przy okazji sprawy Thieffry uznając, że skoro swoboda prowadzenia działalności gospodarczej jest jednym z podstawowych celów Traktatu, to normy prawa krajowego ograniczające ją będą dozwolone tylko wtedy, gdy ich zastosowanie będzie uzasadnione interesem powszechnym.
Onno Klopp praktykował w Niemczech jako Rechtsanwalt. Po zdaniu francuskiego egzaminu adwokackiego zamierzał otworzyć kancelarię w Paryżu i prowadzić tam działalność równolegle z praktyką w Düsseldorfie. Jednakże, w myśl reguł obowiązujących w Radzie Adwokackiej w Paryżu, osoba wykonująca w tym mieście zawód adwokata nie mogła prowadzić kancelarii poza okręgiem paryskim. Sprawa trafiła do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który musiał odpowiedzieć pytanie, czy ta utrwalona we francuskiej tradycji zasada może przeważać nad skutecznym korzystaniem ze swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Trybunał uznał, że jest to niedopuszczalne. Co prawda w myśl art. 43 TWE (dawnego art. 52) korzystanie ze swobody przedsiębiorczości w danym kraju powinno odbywać się zgodnie z obowiązującym w nim ustawodawstwem, jednak prawo krajowe nie może wymagać od prawnika posiadania tylko jednej kancelarii. Istota art. 43 TWE polega wszakże na umożliwieniu założenia więcej niż jednego przedsiębiorstwa na obszarze Wspólnoty Europejskiej. Tym samym Trybunał przyjął, że „w tym przypadku zasada traktowania narodowego w odniesieniu do adwokatów - obcokrajowców nie byłaby wystarczająca, bowiem zobowiązanie ich do zakończenia działalności prowadzonej w kraju pochodzenia oznaczałoby nieuzasadnione ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej gwarantowanej przez prawo wspólnotowe” . Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że państwo przyjmujące może nakładać na prawnika z innego kraju członkowskiego jedynie obowiązek podtrzymywania dostatecznych kontaktów z miejscowymi klientami i instytucjami wymiaru sprawiedliwości, ale zdaniem Trybunału nie powinno to przysparzać problemów z uwagi na „nowoczesne środki transportu i metody telekomunikacji”.
Teza wyrażona w orzeczeniu Kloppzostała przez Trybunał podtrzymana i rozwinięta w rozstrzygnięciu sprawy Komisja v. Włochy , która dotyczyła ograniczenia podobnego do przedmiotowego w sprawie Klopp. We wspomnianym orzeczeniu Trybunał stanął na stanowisku, że przepis prawa włoskiego, zobowiązujący adwokatów do zamieszkiwania w tym okręgu sądowym, gdzie są wpisani na listę adwokacką, jest sprzeczny ze swobodą przedsiębiorczości.
Przykład orzeczeń w sprawach Klopp i Komisja v. Włochy dowodzi, że swoboda przedsiębiorczości oznacza dla państw członkowskich nie tylko obowiązek traktowania narodowego (tzn. bez dyskryminacji w stosunku do własnych jednostek) obywateli innych krajów Wspólnoty, ale także zniesienie ograniczeń, które co prawda nie mają charakteru dyskryminacyjnego, ale mogą przeszkodzić zainteresowanym w korzystaniu z przedmiotowej swobody. Jest to tym bardziej uzasadnione, że wiele z reguł danego państwa, zastosowanych bez zróżnicowania wobec podmiotów krajowych i zagranicznych, będzie w istocie o wiele większym obciążeniem dla tych ostatnich . Taka sytuacja jest de facto również dyskryminacją, tyle że pośrednią (kiedy niedyskryminujące zastosowanie określonych reguł prowadzi do dyskryminującego efektu) .
Reasumując, można za P. Craigiem i G. de Búrcą przyjąć następujące reguły ustalające, czy dana norma prawa krajowego narusza gwarantowane Traktatem swobody. Po pierwsze, dyskryminacja bezpośrednia dozwolona jest jedynie wówczas, gdy znajduje usprawiedliwienie w którymś z traktatowych wyłączeń (np. w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości będzie to wykonywanie władzy publicznej, porządek, bezpieczeństwo lub zdrowie publiczne) . W odniesieniu do dyskryminacji pośredniej katalog przesłanek dopuszczających ją nie jest ograniczony enumeratywnym wyliczeniem w Traktacie, ale każdorazowe zastosowanie środka pośrednio dyskryminującego musi być usprawiedliwione nadrzędnym interesem publicznym, którego nie można chronić mniej restrykcyjnymi metodami.
Dalsza analiza orzeczenia w sprawie Kloppskłania do postawienia kolejnych pytań. Można na przykład zastanawiać się, co orzekłby Trybunał, gdyby Klopp chciał otworzyć drugą kancelarię we Francji, poza okręgiem paryskim. Nawet jeśli uznamy, że w tym przypadku zakaz nie miałby charakteru dyskryminującego, to również należy zbadać jego obiektywne uzasadnienie, niezbędność i proporcjonalność . Jeśli ponadto weźmie się pod uwagę wyrażoną w sprawie Klopp opinię Trybunału stojącego na stanowisku, że w obecnych czasach (a był to rok 1985) podtrzymywanie kontaktów z klientami z innej miejscowości nie powinno przysparzać problemów z uwagi na „nowoczesne środki transportu i metody telekomunikacji”, trzeba uznać, że podobny zakaz byłby uznany za niezgodny z prawem wspólnotowym. Oznaczałoby to zwrotną dyskryminację w stosunku do obywateli francuskich, którzy nadal podlegaliby przedmiotowej zasadzie. Nie jest to jednak argument za utrzymaniem środka utrudniającego korzystanie ze swobody przedsiębiorczości, a raczej impuls dla państwa, by zniosło ograniczenie, które stawia jego własnych obywateli w gorszej sytuacji niż podmioty z innych krajów członkowskich Unii Europejskiej .
VI. W roku 1988 przyjęta została dyrektywa nr 89/48/EWG dotycząca ogólnego systemu uznawania dyplomów szkolnictwa wyższego uzyskiwanych w rezultacie ukończenia kształcenia i szkolenia zawodowego trwającego co najmniej trzy lata. Razem z dyrektywą nr 77/249/EWG z 1977 r. i dyrektywą nr 98/5/WE z 1998 r. zalicza się ją do źródeł pochodnego prawa wspólnotowego regulującego podejmowanie przez prawników z Unii Europejskiej praktyki w państwie innym niż macierzyste. Dyrektywa nr 89/48/EWG przede wszystkim ma na celu umożliwienie zainteresowanemu prawnikowi podjęcie działalności w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej na takich samych zasadach, jakie stosuje się do jego własnych obywateli. Tym samym dyrektywa ta pozwala na pełną zawodową integrację w państwie przyjmującym i uzyskanie takiego samego statusu, jaki mają prawnicy miejscowi (osoba korzystająca z systemu przewidzianego w tej dyrektywie w istocie staje się prawnikiem miejscowym) .
Zasięg podmiotowy dyrektywy nr 89/48/EWG nie ogranicza się do zawodów prawniczych, ale ma charakter ogólny i stosuje się do wszystkich zawodów, gdzie wymagane jest ukończenie przynajmniej trzech lat kształcenia na poziomie uniwersyteckim, a które nie podlegają regulacji osobnych dyrektyw (tzw. sektorowych).
Głównym założeniem dyrektywy nr 89/48/EWG jest umożliwienie obywatelowi jednego z krajów Wspólnoty wykonującemu tzw. zawód regulowany podjęcia działalności w innym państwie członkowskim, którego właściwe organy będą zobowiązane do uznania jego kwalifikacji. Zawód adwokata należy do zawodów regulowanych zgodnie z ich rozumieniem przyjętym w dyrektywie nr 89/48/EWG, ale podlega on szczególnym zasadom i wyłączeniom. Uzasadnia to preambuła: „Zważywszy przede wszystkim, że różnice między systemami prawnymi państw członkowskich (...) usprawiedliwiają wprowadzenie regulacji szczególnych, ponieważ z reguły potwierdzone dyplomem, świadectwem lub innym dowodem formalnych kwalifikacji wykształcenie w określonej dziedzinie prawa państwa pochodzenia nie pokrywa się z wiedzą prawniczą wymaganą w państwie przyjmującym w odniesieniu do tej samej dziedziny prawa”.
System uznawania kwalifikacji wymaganych dla zawodów regulowanych jest z założenia automatyczny, jednakże w przypadku stwierdzenia istotnych różnic w kształceniu lub szkoleniu państwo przyjmujące może wymagać od kandydata ukończenia okresu adaptacyjnego lub zdania testu umiejętności. Co do zasady dyrektywa nr 89/48/EWG przewiduje, że wyboru między tymi dwiema formami wyrównywania kwalifikacji dokonuje sam zainteresowany, jednak zawody prawnicze są w tym przypadku wyjątkiem i wybór pozostawiony jest państwu przyjmującemu .
Może jednak zostać wprowadzone dodatkowe ograniczenie, jeśli czas kształcenia i szkolenia kandydata był co najmniej o rok krótszy od wymaganego w przyjmującym państwie członkowskim (art. 4a dyrektywy) . Wówczas państwo przyjmujące może wymagać odbycia praktyki zawodowej, której długość zależeć będzie od brakującej różnicy, nie może jednak przekroczyć czterech lat. Dyrektywa zastrzega jednak (art. 4 ust. 2), że państwo przyjmujące nie może czynić użytku równocześnie z okresu adaptacyjnego lub testu umiejętności (do wyboru) oraz wymagania doświadczenia zawodowego. Ta ostatnia możliwość nie przyjęła się w praktyce, w odniesieniu do zawodów prawniczych.
Z dyrektywą nr 89/48/EWG wiąże się orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Vlassopoulou , wydane w 1991 r. Irene Vlassopoulou była grecką prawniczką, która ubiegała się w Niemczech o uzyskanie tytułu Rechtsanwalt. Vlassopoulou była wpisana na listę adwokatów w Atenach, mając równocześnie dyplom doktora prawa uzyskany w Niemczech i przez kilka lat pracowała w niemieckiej kancelarii. Władze niemieckie odmówiły jej jednak wpisu na listę Rechtsanwaalte, dopóki nie będzie miała dyplomu ukończenia studiów prawniczych w Niemczech, nie zda dwóch egzaminów państwowych oraz nie odbędzie aplikacji.
Sprawa trafiła do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie zapytania wstępnego. Trybunał orzekł, że „państwo, w którym dostęp do pewnego zawodu jest regulowany przez wymaganie posiadania dyplomu lub profesjonalnych kwalifikacji, ma obowiązek wzięcia pod uwagę wszelkich dyplomów i kwalifikacji uzyskanych przez tę osobę w kraju pochodzenia i porównania kwalifikacji uwiarygodnionych posiadanymi dyplomami z kwalifikacjami wymaganymi w danym państwie dla wykonywania zawodu” . Jeśli będą one równoważne, wówczas państwo przyjmujące jest zobowiązane uznać te kwalifikacje, a jeśli nie będą one sobie odpowiadać, wówczas państwo przyjmujące musi zbadać, czy kandydat zdobył w tym państwie jakieś wykształcenie lub praktykę zawodową, które mogłyby uzupełniać różnicę w kwalifikacjach.
Wydając orzeczenie w sprawie Vlassopoulou Trybunał powoływał się jedynie na art. 43 TWE, ponieważ czas na implementację dyrektywy nr 89/48/EWG jeszcze wówczas nie upłynął. Różny skutek zastosowania art. 43 TWE i przedmiotowych przepisów dyrektywy polegałby na tym, że sam Traktat nie przyznawał jednostkom prawa do wykonywania zawodu regulowanego w innym państwie członkowskim, które mogłoby być ograniczone jedynie wymogiem zdania testu umiejętności lub odbycia okresu adaptacyjnego. Z art. 43 TWE Trybunał wywiódł jedynie obowiązek państw członkowskich do uwzględnienia kwalifikacji i doświadczenia zdobytego przez kandydata, i tylko w wyniku stwierdzenia ich równoważności kandydat mógłby domagać się dopuszczenia go do wykonywania danego zawodu. Natomiast z art. 43 TWE nie wynika obowiązek państw członkowskich do zapewnienia kandydatowi, którego kwalifikacje nie są adekwatne, możliwości ich wyrównania poprzez na przykład odbycie okresu adaptacyjnego .
Z dyrektywy nr 89/48/EWG dotyczącej ogólnego systemu uznawania dyplomów nie mogą wywodzić żadnych uprawnień osoby niebędące obywatelami Unii Europejskiej (nawet, jeśli kształciły się w którymś z jej państw członkowskich). Natomiast obywatele państw członkowskich Unii, którzy swoje kwalifikacje zawodowe zdobyli poza Wspólnotą, mogą korzystać z systemu określonego w tej dyrektywie, jeżeli ich tytuł zawodowy został uznany w którymś z państw Wspólnoty i mogą się w tym państwie wykazać co najmniej trzyletnim doświadczeniem zawodowym (art. 1 pkt a podpunkt 3 in fine dyrektywy).
VII. Kanon podstawowych orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczących transgranicznego wykonywania zawodu adwokata zamyka orzeczenie wydane w 1995 r. w sprawie Gebhard , o charakterze, jak pisze J. Lonbay, „ewolucyjnym, jeśli nie rewolucyjnym” . Reinhard Gebhard był obywatelem niemieckim, który uzyskał w Niemczech tytuł adwokata, ale praktykował przede wszystkim we Włoszech, będąc współpracownikiem, a następnie wspólnikiem kancelarii w Mediolanie. Po pewnym czasie Gebhard postanowił jednak otworzyć w Mediolanie własną kancelarię, która stała się głównym miejscem jego działalności zawodowej. Jednak Rada Adwokacka w Mediolanie zarzuciła mu bezprawne posługiwanie się tytułem avvocato, a jego prawo do wykonywania działalności zawodowej zostało zawieszone na pół roku. Gebhard bronił się, twierdząc, że jego działalność była jedynie świadczeniem usług w rozumieniu dyrektywy nr 77/249/EWG, a on sam już uprzednio wystąpił o przyznanie mu tytułu avvocato, ale nie otrzymał pozytywnej decyzji.
Pierwszą doniosłą kwestią, którą musiał rozstrzygnąć Trybunał, było ustalenie, czy działalność Gebharda we Włoszech powinna być traktowana jako działalność gospodarcza, czy też - zgodnie z jego twierdzeniem - jako świadczenie usług, ponieważ wykluczone jest jednoczesne korzystanie z obu tych swobód. Dokonując wykładni pojęcia „świadczenie usług” Trybunał orzekł, że taka działalność ma charakter czasowy i okazjonalny, co należy oceniać biorąc pod uwagę jej częstotliwość, regularność i ciągłość. Posiadanie przez usługodawcę infrastruktury w państwie przyjmującym (takiej jak biuro czy kancelaria) nie wyklucza przejściowego charakteru prowadzonej działalności .
Jednocześnie Trybunał stwierdził, że „obywatel państwa członkowskiego, który w stały i ciągły sposób prowadzi w jednym państwie członkowskim działalność zawodową, w ramach której kontaktuje się ze swego miejsca pracy między innymi z obywatelami tego państwa, podlega przepisom (traktatowego - przyp. K.K., M.K.) rozdziału o swobodzie przedsiębiorczości, a nie rozdziału o świadczeniu usług” . W ocenie Trybunału działalność prowadzona przez Reinharda Gebharda odpowiadała powyższym kryteriom i powinna zostać zakwalifikowana jako korzystanie ze swobody przedsiębiorczości. Fakt, że Gebhard nie był wpisany we Włoszech na listę adwokacką nie stał temu na przeszkodzie, ponieważ przynależność do organizacji zawodowej może być warunkiem podjęcia i wykonywania danej działalności, ale nie należy jej traktować jako elementu konstytutywnego „przedsiębiorczości” . Ustalenie, że w istocie Gebhard prowadził we Włoszech działalność gospodarczą, pociąga za sobą określone konsekwencje związane w szczególności z tym, że zawód adwokata należy do zawodów regulowanych (posługując się pojęciem z dyrektywy nr 89/48/EWG - por. uwagi powyżej), które można wykonywać dopiero po spełnieniu wymagań określonych w prawie krajowym (np. zdobycie odpowiedniego wykształcenia lub kwalifikacji). Do tych warunków musi zastosować się również obywatel innego państwa członkowskiego, który zamierza podjąć taką działalność. Temu celowi, przypomina Trybunał, ma między innymi służyć dyrektywa nr 89/48/EWG dotycząca uznawania dyplomów i kwalifikacji zawodowych w państwie innym niż to, gdzie je zdobyto. Nawet jeśli kompetencje uzyskane w państwie macierzystym nie odpowiadają wymaganym w państwie przyjmującym, to „państwo członkowskie nie może odmówić prawa wykonywania zawodu na swoim terytorium, a jedynie zażądać, aby zainteresowana osoba wykazała, że nabyła umiejętności i kwalifikacje brakujące” .
Należy przy tym zauważyć, że wymagania ustanowione w prawie krajowym dla podjęcia i wykonywania określonej działalności nie mogą naruszać prawa wspólnotowego. Trybunał, powołując się na wcześniejsze swoje orzecznictwo, przypomniał, że jeśli dany środek prawa krajowego „utrudnia lub czyni mniej atrakcyjnym” korzystanie z podstawowych swobód traktatowych to musi on spełniać cztery warunki: 1) być stosowany w sposób niedyskryminujący, 2) być usprawiedliwiony nadrzędnym interesem publicznym, 3) być odpowiedni dla osiągnięcia zamierzonego celu, 4) „nie może wykraczać poza to, co konieczne dla jego urzeczywistnienia” . Tym samym Trybunał kontynułował linię orzeczniczą wyznaczoną w sprawach Klopp oraz Kraus.
VIII. W 1998 r. wydana została dyrektywa nr 98/5/WE , wprowadzająca trzecią - obok świadczenia usług i integracji zawodowej - formę transgranicznej praktyki prawniczej w obrębie Wspólnoty Europejskiej . Polega ona na prowadzeniu przez prawnika stałej działalności gospodarczej w państwie przyjmującym przy użyciu tytułu zawodowego uzyskanego w państwie macierzystym. Taka forma, jak wyjaśnia wspomniana dyrektywa w punkcie 5, odpowiada potrzebom osób korzystających z usług prawnych, które ze względu na coraz większe obroty wynikające z rynku wewnętrznego poszukują porady przy przeprowadzaniu transakcji transgranicznych, w których często nakładają się przepisy prawa międzynarodowego, prawa Wspólnoty i praw krajowych . Dodatkowo dyrektywa nr 98/5/WE wprowadza możliwość integracji zawodowej bez konieczności zdawania testu umiejętności (jest to więc alternatywa wobec systemu uznawania kwalifikacji przewidzianego w dyrektywie nr 89/48/EWG).
Prawnik prowadzący stałą praktykę na podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w państwie macierzystym może podejmować te same czynności, do których uprawnieni są adwokaci miejscowi . Poniekąd taką możliwość wprowadzała już dyrektywa nr 77/249/EWG, jednak jej zastosowanie ograniczało się wyłącznie do prawników zamierzających w danym państwie świadczyć usługi, które ze swej istoty mają charakter przejściowy i incydentalny. Jak wynikało z omówionego powyżej orzeczenia w sprawie Gebhard, prawnik planujący na dłużej podjąć w danym państwie działalność zawodową musiał uzyskać miejscowy tytuł adwokata, z czym wiązał się wymóg zdania testu umiejętności (lub odbycia okresu adaptacyjnego). Dyrektywa nr 98/5/WE wprowadza formę pośrednią między świadczeniem usług a pełną integracją zawodową. „Wydaje się, że najłatwiej uchwycić różnicę (między trzema formami praktyki transgranicznej - przyp. M.K., K.K.) uświadamiając sobie, iż działalność gospodarczą w państwie przyjmującym na podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w państwie pochodzenia od usług odróżnia jej stały charakter, natomiast od integracji fakt, iż prawnik praktykujący w tej formie nie podejmuje żadnych kroków, aby stać się członkiem palestry państwa przyjmującego” .
Zastanawiające jest, że mimo oczywistego zapotrzebowania na prowadzenie przez prawników stałej działalności w innym państwie członkowskim bez konieczności integracji ta forma praktyki najdłużej torowała sobie drogę we wspólnotowym prawodawstwie. Skoro bowiem już dyrektywa z 1977 r. pozwalała prawnikom świadczyć usługi w takim zakresie, jak czynią to miejscowi adwokaci, to tym bardziej powinno być to dopuszczalne dla prawników chcących zajmować się taką praktyką na stałe i z racji tego mających w tej dziedzinie większe doświadczenie .
Zakres podmiotowy dyrektywy nr 98/5/WE jest analogiczny do zakresu dyrektywy nr 77/249/EWG i obejmuje zamknięty katalog tytułów zawodowych, które muszą przysługiwać osobom będącym równocześnie obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej (art. 1 ust. 2a dyrektywy nr 98/5/WE). Podjęcie stałej praktyki na zasadach określonych w dyrektywie nr 98/5/WE jest możliwe po uprzedniej rejestracji w państwie przyjmującym (art. 3 ust. 1 dyrektywy). Rejestracja ma charakter czysto techniczny, nie może jej towarzyszyć żadna weryfikacja wiedzy czy kompetencji kandydata. W rozumieniu art. 3 ust. 2 dyrektywy podstawą zarejestrowania prawnika w państwie przyjmującym jest posiadanie przez niego uprawnień do wykonywania zawodu w innym kraju członkowskim Unii Europejskiej (stwierdza się to na podstawie zaświadczenia wydanego przez właściwy organ kraju macierzystego).
Podobnie jak w przypadku dyrektywy z 1977 r. używany przez prawnika tytuł zawodowy z państwa macierzystego musi być wyrażony w języku urzędowym tego państwa w sposób czytelny oraz umożliwiający uniknięcie pomylenia z tytułem zawodowym państwa przyjmującego. Państwo przyjmujące może wymagać od prawnika prowadzącego stałą praktykę podawania wraz z tytułem zawodowym nazwy organizacji zawodowej, której jest on członkiem lub sądu, przed którym ma prawo występować. Ponadto, co jest konsekwencją obowiązku rejestracji w państwie przyjmującym, można od prawnika wymagać także dodania do używanego przez niego tytułu wzmianki o tej rejestracji (art. 4 ust. 1 i 2 dyrektywy nr 98/5/WE).
Kolejną analogią do dyrektywy z 1977 r. jest wymaganie współdziałania z prawnikiem miejscowym w sprawach objętych przymusem adwokackim. Dyrektywa nr 98/5/WE jednoznacznie przesądza, że tylko takie sprawy podlegają obowiązkowi współdziałania, w odróżnieniu od przedmiotowego przepisu dyrektywy nr 77/249/EWG. Jest to efektem interpretacji tego przepisu dokonanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości we wspomnianej wyżej sprawie nr 427/85 Komisja v. Niemcy.
Odnośnie do zasad etyki zawodowej dyrektywa nr 98/5/WE nie wprowadza podziału na czynności procesowe i czynności innego rodzaju, jednak jej postanowienia w tym przedmiocie są jeszcze mniej czytelne niż reguły dyrektywy nr 77/249/EWG. Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy nr 98/5/WE przewiduje, że niezależnie od zasad etyki zawodowej z państwa macierzystego, prawnik prowadzący stałą praktykę na podstawie rodzimego tytułu zawodowego podlega tym samym zasadom etyki, co miejscowi adwokaci. Przyjmuje się, że przepis ten, podobnie jak stosowna regulacja dyrektywy nr 77/249/EWG, wprowadza zasadę podwójnej deontologii, co wiąże się z podległością wobec dwóch systemów norm etycznych . Niemniej redakcja przedmiotowego przepisu budzi wątpliwości co do intencji jej twórców (por. uwagi do art. 14 ustawy).
Państwo przyjmujące może przeprowadzić postępowanie dyscyplinarne przeciwko prawnikowi prowadzącemu stałą praktykę według własnych reguł (dotyczy to również stosowanych kar), jeśli naruszy on obowiązki przewidziane w tym państwie (art. 7 ust. 1 dyrektywy nr 98/5/WE). Jeśli przyjmiemy, że omawiana dyrektywa wprowadza zasadę podwójnej deontologii (czyli zobowiązuje do przestrzegania podwójnych standardów etycznych), a państwa członkowskie muszą inkorporować ten przepis do swojego wewnętrznego prawodawstwa, to za niedopełnienie obowiązków przewidzianych w państwie przyjmującym można uznać również naruszenie zasad państwa macierzystego. W tym zakresie nie ma jednak jeszcze wykształconej praktyki ani jednoznacznego stanowiska doktryny.
Dyrektywa nr 98/5/WE wprowadza uproszczony tryb integracji prawników w państwie przyjmującym w wyniku nieprzerwanego, efektywnego i regularnego wykonywania zawodu w tym państwie przez co najmniej trzy lata (art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/5/WE) .
IX. Bardzo dobrym zobrazowaniem ratio dyrektywy nr 98/5/WE i jednoczesnym podsumowaniem jej naczelnych zasad jest orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Luksemburg v. Parlament Europejski i Rada . Postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte przez Luksemburg, który złożył skargę na postanowienia wspomnianej dyrektywy, kwestionując w szczególności dopuszczenie prawników z Unii Europejskiej do prowadzenia stałej praktyki w innym państwie członkowskim niż państwo macierzyste, bez przyznania temu pierwszemu możliwości zweryfikowania kompetencji kandydata . Luksemburg twierdził, że stanowi to wypaczenie zasady traktowania narodowego, która oznacza równe (niedyskryminujące) traktowanie osoby pochodzącej z innego kraju członkowskiego Unii w odniesieniu do zasad obowiązujących w państwie przyjmującym, a nie w państwie macierzystym. Ponadto, korzystanie ze swobody przedsiębiorczości nie może naruszać nadrzędnych zasad, którymi rządzą się wolne zawody.
Zdaniem Luksemburga, skutkiem stosowania dyrektywy nr 98/5/WE byłaby dyskryminacja obywateli państwa przyjmującego, ponieważ prawnicy z innych krajów członkowskich mogą - w myśl postanowień tej dyrektywy podejmować praktykę również w zakresie prawa państwa przyjmującego bez wcześniejszego przeszkolenia w tej dziedzinie. Skarżący podnosił, że traktatowa swoboda przedsiębiorczości nie upoważnia prawodawstwa wspólnotowego do zniesienia wymogu uprzedniego szkolenia w zakresie prawa państwa przyjmującego w dyrektywie, której celem nie jest harmonizacja systemów szkolenia zawodowego. Twierdził, że o ile zasadne byłoby umożliwienie prawnikom z innych krajów członkowskich Unii podejmowania praktyki z zakresu prawa międzynarodowego, wspólnotowego i prawa państwa macierzystego, o tyle jest to niedopuszczalne, jeśli chodzi o prawo państwa przyjmującego.
W odpowiedzi na te zarzuty Trybunał zważył, że w sytuacji będącej przedmiotem skargi zasada niedyskryminacji, pojmowana jako zakaz odmiennego traktowania podmiotów znajdujących się w porównywalnych sytuacjach (jeżeli nie jest to obiektywnie usprawiedliwione), nie została naruszona. Zdaniem Trybunału sytuacja prawników z innych krajów członkowskich, zamierzających praktykować przy użyciu tytułów zawodowych z państw macierzystych, jest odmienna od sytuacji prawników miejscowych. Ci pierwsi podlegają ograniczeniom co do podejmowania pewnych czynności lub sposobu ich wykonywania w porównaniu z adwokatami mającymi pełne uprawnienia do wykonywania zawodu w państwie przyjmującym. Po pierwsze, państwo przyjmujące może wyłączyć prawnika praktykującego na podstawie macierzystego tytułu zawodowego z pewnego zakresu czynności (związanych głównie z przygotowywaniem określonych kategorii dokumentów), jeżeli nie wchodzą one w skład kompetencji adwokata w jego państwie pochodzenia (art. 5 ust. 2 dyrektywy nr 98/5/WE). Po drugie, dyrektywa ta zezwala państwu przyjmującemu na nałożenie na prawnika prowadzącego stałą praktykę obowiązku współdziałania z adwokatami miejscowymi oraz dopuszcza ograniczenie prawa występowania przed sądami najwyższymi, jeżeli są one w państwie przyjmującym zarezerwowane dla grupy prawników specjalistów (art. 5 ust. 3 dyrektywy).
Druga grupa argumentów rządu luksemburskiego odnosiła się do ochrony interesów klientów i prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. Zdaniem skarżącego, zniesienie wymogu szkolenia w zakresie prawa państwa przyjmującego działa na szkodę interesu publicznego, a w szczególności na szkodę konsumentów, którzy w poszczególnych państwach członkowskich podlegają ochronie dzięki temu, że prawnicy mogą wykonywać zawód dopiero po uzyskaniu wymaganych kwalifikacji. Zniesienie tego wymagania w dyrektywie nr 98/5/WE w odniesieniu do prawników z innych państw członkowskich będzie skutkowało tym, że podjęcie przez nich praktyki będzie miało chronologiczne pierwszeństwo przed zdobyciem przez nich należytej wiedzy i biegłości w materii prawa państwa przyjmującego.
W odpowiedzi na te zarzuty Trybunał przyjął stanowisko, że dyrektywa gwarantuje wystarczające środki dla zapewnienia ochrony konsumentów i prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. Po części są one zbieżne ze środkami, które Trybunał wyszczególnił na poparcie tezy, że sytuacja prawnika z innego państwa członkowskiego nie jest porównywalna z sytuacją prawnika miejscowego - prawnik z innego państwa członkowskiego posługujący się tytułem z państwa macierzystego może być ograniczony w podejmowaniu pewnych czynności i niekiedy musi współdziałać z adwokatem miejscowym. Dodatkowym gwarantem ochrony klientów jest nałożony na prawnika prowadzącego stałą praktykę obowiązek przestrzegania zasad etyki zawodowej państwa przyjmującego (obok tych z państwa macierzystego) oraz ubezpieczenia się z tytułu prowadzonej działalności. W razie naruszenia zasad obowiązujących w państwie przyjmującym prawnik prowadzący w nim stałą praktykę podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej zgodnie z procedurą tego państwa, które w tym zakresie współpracuje z właściwym organem w państwie macierzystym. Jeśli państwo macierzyste pozbawi prawnika prawa wykonywania zawodu czasowo lub na stałe, to automatycznie na ten okres traci on możliwość prowadzenia stałej praktyki na podstawie tytułu zawodowego z państwa macierzystego.
Podsumowując swoje stanowisko Trybunał, wyraził przekonanie, że dzięki przyjętym ograniczeniom prawnik prowadzący stałą praktykę na podstawie tytułu zawodowego z państwa macierzystego będzie mógł stopniowo doskonalić się w zakresie prawa państwa przyjmującego, bazując na doświadczeniu zdobytym w państwie macierzystym, a bez szkody dla klientów lub sprawnego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości.
Introduction to the Regulation on Foreign Lawyers Providing Legal Assistance in Poland
I. The Globalization of the Market for Legal Services and the Legal Profession
The cross-border practice of law may be seen as a desirable phenomenon for a number of reasons, for example, promoting the client's freedom to choose a qualified advisor and the international trade of services; helping business entities to bridge cultural gaps in their management of international ventures; building integrated market for legal services; and promoting a harmonized legal culture. Nevertheless, some states' concerns as to the character and quality of the legal assistance provided on their territory need to be considered, such as the consumer protection of clients, including the proper and ethical professional conduct of lawyers being secured. Still, achieving a balance of the aforementioned interests should not be a pretext to protect the economic interests of the local lawyers . The impact of both these factors, along with Poland's obligations arising from the Community law and WTO membership, can be easily traced by analyzing Poland's latest regulation on foreign lawyers' practice. This dual impact may be recognized as the second wave of challenges for the Polish legal services market, after the first one that took place as an effect of the political and economic reforms that Central and Eastern Europe experienced since 1989. Unlike the transition into the market economy that Poland went through in the past years, the new changes in the market for legal services no longer have a local dimension. They are effects of a widely discussed phenomenon called - globalization, which influences both market for legal services and legal profession, on either regional or trans-regional levels, and has two different aspects, as both service providers and laws are becoming globalized . As Poland becomes more involved in the European Union's and the world's economy, growing cross-border trade and investments affect the demand for international legal services. Poland still does not have either a well-established or competitive market, as its number of lawyers is quite low , maintaining two separate legal professions - advocates and legal advisers . A typical Polish law firm, rooted in regional market and focused on domestic law, is owned by a solo practitioner or a few partners. Some largest international law firms' branch offices in Warsaw are well visible, but rather as an exception to the general rule. The main impulse for change is the integration with the European Union, as lawyers' expertise in the Community law will be indispensable when their clients join a heavily regulated common market of goods and services. As the EC Treaty guarantees of the common market freedoms apply also to lawyers, both Polish and nationals of other EU Member States will move freely throughout a pan-European market of 25 countries. As the cross-border legal practice and the cooperation with foreign law firms, following the economic integration with the EU is inevitable, major changes concerning the legal profession may take place in Poland, as it was recently the case in Germany, which in the nineties produced more national and international mergers of law firms than any other market in the world . Access to the market of legal services, either by means of establishment in Poland or transnational practice, has been eased for all foreign lawyers now, although the lawyers from the EU Member States in the short term will enjoy a more privileged position as compared to the nationals from other countries. When Poland joins the EU, the lawyers coming from the EU countries will have equal position with local advocates and legal advisers. Until then, all foreign lawyers shall be treated in the same manner.
II. Polish Regulation on the Transnational Practice of Law
There are two main sources of supranational regulation of lawyers' practice in Poland, arising from Poland's membership in the WTO and future status in the European Union - GATS and European Community law. In particular, the latter regulation had a strong effect on the recently adopted Act on Foreign Lawyers Providing Legal Assistance in the Republic of Poland of 5 July 2002 (hereinafter referred to as - „the Act on Foreign Lawyers” or - „the Act”), especially the provisions of Council Directive 77/249/EEC of 22 March 1977 to facilitate the effective exercise by lawyers of freedom to provide services („Services Directive”), Directive 98/5/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 to facilitate practice of the profession of lawyer on a permanent basis in a Member State other than that in which the qualification was obtained („Establishment Directive”) and Council Directive 89/48/EEC of 21 December 1988 on a general system for the recognition of higher-education diplomas awarded on completion of professional education and training of at least three years' duration („Diploma Directive”). The implementation of the acquis communautaire, however, seems to be the main purpose of the Act. It also regulates the status of lawyers coming from non-EU countries, whom the EU regulations do not affect. The Act entered into force on 10 of February 2003, with the exception for provisions on EU lawyers (Art. 13-17, Art. 21-41) that will enter into force upon Poland's joining the European Union (Art. 51).
The noted Act regulates status of foreign lawyers, as divided into two groups (Art. 2) - lawyers from the European Union (EU lawyers), and lawyers form outside of the European Union (non-EU lawyers). The definition of the EU lawyers, and the consequent division into the aforementioned categories is somewhat misleading, as it refers to a list of professional titles used by advocates in the EU Member States. The list of professional titles remains in conformity with similar lists adopted under the Services Directive and Establishment Directive. This Act, however, will become out of date immediately after Poland joins the EU, as lawyers from the other nine candidate countries will likewise have the status of EU lawyers under the Community law, as opposed to the provisions of the Act on Foreign Lawyers. Implementation of the acquis communautairedoes not require the word-for-word transposition of the Community legislation; to the contrary - the means are left to the Member States, provided their results are in conformity with the EC regulation. Thus, the titles of the attorney list (appendix to the Act) needs to be amended before Poland joins the EU (save the unlikely occurrence that Poland be the only country integrating into the EU) or preferably, a general definition should be adopted.
Another provision poised to raise issues is the definition of legal assistance provided in Art. 1 sec. 2 of the Act. It exemplifies a mistake running in a vicious circle. According to this provision „legal assistance shall mean activities corresponding with the scope of competences of an advocate or a legal adviser and shall include in particular the provision of legal advice and legal opinions, drafting legal acts, and representation before courts and public offices”. The quoted definition refers to provisions of the Act on the Advocates' profession and the Act on Legal Advisers, which in fact do not define either professions' „scope of competences” . In both regulations, it is stated that the exercise of a given profession consists on „providing legal assistance”, and thus the full definition of legal assistance, according to Art. 1 sec. 2 of the Act on Foreign Lawyers, it should read „activities consisting of legal assistance provision, in particular providing legal advice and issuing legal opinions, drafting legal acts and representation before courts and public offices”. The current provision should either be amended so as to produce a definition with significant normative content, or simply be omitted .
III. Practice of lawyers from the EU countries. Establishment, Cross-Border Services or Integration with a Polish profession
There is no doubt about privileged position that the European Union Member States' nationals enjoy in Poland, or rather will enjoy upon Poland's accession to the EU, as compared to treatment of individuals from other countries. That special position arises from each Member State's obligation to fulfill the obligations arising from EC Treaty and concerning the securing of the „four freedoms” . Because EU lawyers have basically the same rights concerning the scope of their services in Poland as members of the local legal professions (See Art. 13 and Art. 35 sec. 2) they may advise on the Polish and Community law, on any third-country law (including that of the lawyer's home country) and international law, as well as represent both Polish and foreign individuals and entities before courts and other public authorities. One issue which an EU lawyer should be cautious about is the difference between the scope of legal assistance provided by advocates and by legal advisers, which also applies to foreign lawyers. If an EU lawyer chooses to practice or render cross-border services within „a scope corresponding to the competences of a legal adviser”, he or she cannot advise or represent clients in the family, custody or criminal matters (see Art. 4 sec. 1 of the Act on Legal Advisers).
Individuals from either category of foreign lawyers willing to practice in Poland on a permanent basis need to be registered by a local authority of the appropriate organization - the District Bar Council or Council of the District Chamber of Legal Advisers, depending on which scope of activities the lawyer seeks to pursue in correspondence with either an advocates' or legal advisers' profession (see Art. 4). Those local authorities of the professional self-governments are entitled to register foreign lawyers on separate lists for EU lawyers and non-EU lawyers, which they are obliged to maintain. The registry includes such specific information as: name and surname, place and date of birth, place of residence, address, office address, professional title conferred in the home country and the name of the competent administrative authority of the home country, which issued a certificate attesting his or her registration in the home country under the above-mentioned professional title (see Art. 5 sec. 1-2). Arts. 6-7 of the Act provide that a foreign lawyer shall be registered on the list upon his/her application and specify the procedure of registration, including the list of documents that need to be submitted. The authority competent to decide on the registration of a foreign lawyer on the list or as to his removal is the District Bar Council or the Council of District Chamber of Legal Advisors from the district in which the applicant wishes to practice. According to Art. 7 of the Act, there shall be no discretionary power left to the advocates' and legal advisers' organs, in that they may refuse to register a foreign lawyer only if he does not meet the requirements set forth in the Act. In accordance with the Community law, two comments must be completed on the requirements specified in Art. 3 sec. 3-4 of the Act. Applicants need to submit a certificate of their right or license to practice law in their home country issued by a competent authority, and a certificate of citizenship. Both documents need to be submitted in Polish or officially translated by a sworn interpreter (see Art. 6 sec. 4). This requirement is corresponding with a general regulation, the Act on the Polish Language, which provides in Art. 4 sec. 6 that Polish is the official language of proceedings before the bodies of the professional self-governments. The certificate of nationality and the translation of the requirements needs to be further interpreted in accordance with the ECJ ruling in the case Commission v. Italy . The ECJ stated in its ruling that an Italian law on architects' requirement of submitting a special „certificate of nationality” and sworn translation of documents attached to the application for a diploma for recognition is disproportionate and thus incompatible with the Community law (specifically Art. 43 of the EC Treaty). Such requirements, according to the ECJ, cannot be regarded as necessary or justified by overriding reasons of public interest. Submitting a photocopy of the applicant's passport or an unofficial translation of other certificates provides the public organ with sufficient evidence. Possible inconsistence with the Community law, however, does not affect the position of non-EU lawyers, but their unequal treatment, not justified by an objective criteria, would lead to infringement of the constitutional non-discriminatory principle. Furthermore, under the spill-over of the Community law theory (see below comments to the position of non-EU lawyers in Poland) indicates that a common regulation for EU and non-EU lawyers should be interpreted in a uniform manner. According to Art. 8 of the Act, each foreign lawyer shall use his original professional title as expressed in the language of their home country. They further need to add to their professional title information on the professional body, of which that lawyer is a member, or the court before which the lawyer is entitled to practice under their domestic laws, and the type of the Polish legal profession the lawyer's scope of permanent practice corresponds to - by indication of the body which keeps the list of foreign lawyers in which the lawyer is registered. Taking into consideration that in certain situations (answering phone by a lawyers' secretary, information on business card) such an excessive amount of information may be impossible to communicate, foreign lawyers should note that the description of their practice must not mislead customers, as they need to be able to distinguish foreign lawyers practicing on permanent basis from Polish advocates and legal advisers. Art. 9 of the Act allows foreign lawyers to state with their professional title the name of a „professional group” (law firm) to which they belong in their home country. This provision will make the market of foreign lawyers' services more transparent, especially to foreign corporate clients, who are used to uniform worldwide names of international law firms. According to Art. 10 of the Act, foreign lawyers are subject to disciplinary responsibility according to the rules of professional conduct and disciplinary proceedings for advocates or legal advisers, depending on which list a foreign lawyer is registered. It is the general principle that Polish rules of professional responsibility are applied to foreign lawyers. It does not raise any doubts as applied to the EU lawyers, as they are members of the advocates' chamber or legal advisors' chamber upon registration and the mentioned principle remains in accordance with the Establishment Directive. Art. 10 of the Act may, however, be found unconstitutional, as it allows the regulation of the status of individuals not belonging to professional self-governments (as it is the case of non-EU lawyers) through acts not included in the Constitutional sources of law catalogue (by-laws adopted by professional self-governments' bodies). All foreign lawyers are subject to mandatory civil liability insurance against their misconduct while providing legal assistance under the same conditions as advocates or legal advisers, depending on which list he is registered, according to Art. 11 sec. 1 of the Act. This obligation is also satisfied when the insurance in the foreign lawyer's home country fully covers the liability for his or her practice in Poland. Foreign lawyers need to submit a document confirming their insurance to the registry body on an annual basis. Another obligation as to the submission of certain documents arises under Art. 12 of the Act: all foreign lawyers need to demonstrate that they are entitled to practice in the legal profession in their home country by providing the registry authority with the appropriate certificate.
According to Arts. 13-14 of the Act, EU lawyers established in Poland have the same rights and obligations as the Polish advocates and legal advisers, including the right to provide legal assistance (practice) in the scope corresponding with the chosen profession (advocate or legal adviser). Art. 15 of the Act provides the organizational entities an EU lawyer may establish in Poland. These are (as in the case of local lawyers): an individual office, registered partnership, general partnership, limited partnership, and a professional partnership. Lawyers registered on the list maintained by the District Bar Council may also practice in a traditional, yet nowadays rarely used, form of „advocates' co-operative”, while lawyers registered at the Council of District Chamber of Legal Advisers list may practice as employees. The partnerships' sole object of economic activity may be rendering legal services, and their partners may only become foreign lawyers (non-EU lawyers only in limited and registered partnerships - see Art. 19), advocates, and legal advisers, with the exception for limited partners in limited partnerships (who may be even legal persons). As it was mentioned above, the EU lawyers become members of either an advocates' chamber or legal advisers' chamber, upon registration on the chosen list. Under Art. 16, sec. 2 of the Act, they exercise all the rights and have all the obligations as the Polish members of professional self-governments, with an exception as regards the right to be elected to position in organs of the mentioned self-governments. Art. 17 of the Act provides an obligation for EU lawyers to work in conjunction with a local lawyer in representing a client in proceedings which require a party to be represented by an attorney. It is unclear under Art. 17, sec. 1 of the Act whether the phrase „proceedings in which pursuant to the provisions in force the party concerned is required to be represented by an advocate or legal adviser” covers the so-called „strict compulsory representation” or „relative compulsory representation” . Thus, an analysis of Art. 5, sec. 3 of the Establishment Directive may be helpful, as the Art. 17 of the Act has been implemented in the Polish law. The Directive reads, „[f]or the pursuit of activities relating to the representation or defence of a client in legal proceedings and insofar as the law of the host Member State reserves such activities to lawyers practising under the professional title of that State, the latter may require lawyers practising under their home-country professional titles to work in conjunction with a lawyer who practises before the judicial authority in question and who would, where necessary, be answerable to that authority (...)”. The essence of the quoted regulation indicates that in Polish conditions the obligation for foreign lawyers to work in conjunction with local ones applies to both situations. Yet applying the ECJ decisions leads to a different conclusion as to the established EU lawyers' obligation of working in conjunction with local ones. In judgment in case of Commission v. Germany (no. 427/85) , the Court interpreted a stipulation of the Services Directive Art. 5 providing with obligation to work in conjunction, worded in a similar manner as the Polish regulation. The Court decided that: „In all cases where the assistance of a lawyer is not a mandatory requirement under the domestic legislation and where, consequently, a party would be entitled to defend his own interests or even to entrust that task to a person who was not a lawyer, a lawyer providing services should be allowed to represent or defend a client without working with conjunction with a German lawyer”. According to the quoted judgment the obligation to work in conjunction with a local attorney does not apply to relative compulsory representation and to situation when a party may act in person (lack of compulsory representation). It should be also pointed out that the mentioned judgment was based on provisions of the Services Directive, concerning activities requiring fairly less familiarity and experience in the host country law. According to Art. 17, sec. 2 of the Act, the conditions and manner of the cooperation between lawyers is subject to their agreement; still, such contract does not form any kind of relationship between the Polish lawyer and the EU lawyer's client.
The Act on Foreign Lawyers also implements the Services Directive as well as regulates the question of the provision cross-border services in Poland by EU lawyers under the professional title acquired in their home country. According to Art. 35, sec. 2 of the Act, EU lawyers may conduct all those activities that Polish advocates and legal advisers are entitled to. A foreign lawyer, aside from using his professional title in its original form, needs further to disclose the name of the professional organization or the court before which he or she is entitled to practice in their home country. The following Arts. 36-37 of the Act introduce the double deontology principle, applicable to both to EU lawyers as well as non-EU lawyers (Art. 43). When representing a client before a court or public authorities, EU lawyers are subject to the same conditions as Polish advocates and legal advisers (including rules of professional conduct), while additionally taking into consideration the rules of professional conduct of their own country. In provision of services other than representation, an EU lawyer should observe the rules of conduct from his or her home country, keeping in mind Polish regulations on professional ethics. Under Art. 41 of the Act, EU lawyers are responsible for an infringement of either set of rules of professional conduct when providing services in Poland before competent Polish authorities. According to Art. 38 of the Act, EU lawyers should work in conjunction with Polish advocates or legal advisers when representing clients in cases when representation by an advocate or a legal adviser is required (see Comments to Art. 17 of the Act). Taking into consideration that foreign lawyers providing cross-border services in Poland will not usually maintain a local office, a person empowered to receive his or her mail needs to be identified for the court's or other public organ's information (Art. 39). If the EU lawyer works in conjunction with a Polish advocate or legal adviser, such local associate will be presumed as authorized to receive official mail. According to Art. 40 of the Act, an EU lawyer representing a client before the court is obliged to submit a document attesting his or her registration as a lawyer with a competent authority in their home country. Such a certificate needs to be submitted together with the first action brought before the court. An EU lawyer is obliged also to inform the dean of the District Bar Council or the dean of the Council of District Chamber of Legal Advisers (depending whether the scope of services corresponds to advocates' or legal advisers' profession) as regards engaging in cross-border services. Other bodies, either of advocates' or legal advisers' self-government or public administration before which the EU lawyer stands may request him or her to submit a certificate evidencing the right to practice as a lawyer in their home country. According to Art. 40, sec. 3 of the Act, such a certificate, either submitted to the court or any other organ, needs to be translated by a sworn translator, unless originally prepared in Polish. Such a requirement seems incompatible with the Community law, in particular with Art. 43 of the EC Treaty, as being unnecessary and not justified by overriding reasons of the public interests (see above comments to Art. 6 of the Act). The submission of the certificate's unofficial translation should provide public authorities with sufficient evidence.
The Act on Foreign Lawyers regulates yet another form of entry into the Polish market for legal services. The integration with one of the local professions - advocate's or legal adviser's is permissible only for the EU lawyers. According to Art. 34 of the Act, an EU lawyer registered on the list of advocates or legal advisers is entitled to use, in addition to a Polish professional title, his or her domestic title, as expressed in the official language of that country. Art. 22 of the Act provides the conditions under which an EU lawyer can become an advocate or legal adviser in Poland. These include: nationality of one of the EU Member States; knowledge of the Polish language; passing an aptitude test; and satisfying the general requirements provided in the Act on Advocates' profession or Act on Legal Advisers (i.e. being of a good reputation, enjoying public rights and the capacity to enter into legal transactions, all of which are prerequisites for integration with one of the Polish legal professions). Making the integration conditional on proving one's character may seem inconsistent with provisions of the Diplomas Directive, according to which the host country should not independently examine the candidates' character, confining itself to the requirement of a certificate of good standing issued by the home country's appropriate authority. A similar provision of the Directive refers to the examination of the capacity to enter into legal transactions. On the other hand, according to ECJ judgment in case Gullung , a lawyer may be barred from providing services under professional title acquired in another state, if previously denied access to the profession in his host country on the ground of misconduct or ethical transgressions. In the Gullung case, however, the applicant's position was regulated by another piece of Community law - the Services Directive. Under Art. 22, sec. 2 of the Act the lawyers, who acquired the professional qualifications as a result of education received outside of the European Union, may also integrate in Poland, under the additional condition of three-year legal practice in an EU country which recognizes his/her qualifications. Art. 23 of the Act provides the formal requirements of the application for integration, including the submission of sworn translations of attached documents (which conformity with the Community law was discussed already - see comments to Art. 6 of the Act). According to Art. 23, sec. 3, the application should be considered within four months from its submission or, if a candidate failed the first aptitude test, - „promptly after obtaining the results of repeated aptitude test”. This regulation seems incompatible with the rule of the „administration prompt operating”, according to which the decision of an administrative case cannot exceed one month (in especially complicated matters, two months; see Art. 35, sec. 3 of the Code of Administrative Procedure). Thus, the procedure of the EU lawyers' integration, including the aptitude test, should be expedient enough to satisfy the aforementioned general principle of administrative procedure. Arts. 25-30 of the Act provide the rules for carrying out the aptitude test which, according to Art. 25, covers the professional knowledge of the candidate, as the exam's purpose is evaluation of his or her skills needed for the practice of the advocate's or legal advisers' profession. The following Art. 26, sec. 1 of the Act designates the District Bar Council and the Council of District Chamber of Legal Advisers as the appropriate authorities to conduct the aptitude test for candidates to each profession. The test is taken before a commission, in which a representative of the Minister of Justice is an mandatory member (Art. 27). The adoption of the detailed regulations for conducting the test lies within the competences of the Supreme Bar Council and the National Council of Legal Advisers (Art. 26 sec. 2). Authorization for the professional self-government bodies to pass by-laws that regulate the position of the applicants for integration with the professions, appears unconstitutional as the Constitution of the Republic of Poland provides an enumerative catalogue of the law sources (see Art. 87, sec. 1 of the Constitution). Internal regulations of the administrative authorities, such as by-laws, cannot constitute basis for decisions concerning individuals who are not members (or subordinates) of a given public authority. Sub-delegation of the competence to adopt laws being commonly in force is not allowed . Thus, any negative decision on an EU lawyer's integration may be challenged in the Supreme Administrative Court as having been adopted without legal basis (see Art. 156, sec. 1 sub. 2 of the Code of Administrative Procedure). Moreover, Art. 26 sec. 2 of the Act constitutes an inappropriate implementation of the Diplomas Directive, as the „transposition of directives should combine giving an unquestionable binding force under the domestic law to their substance” . According to Art. 28 of the Act, the test shall be conducted in Polish. It consists of two parts: written, which covers elaboration of two topics - one, the civil law and the other chosen by a candidate, and oral - on two subjects selected by a candidate (other than those selected for the written part) and on regulation of the legal profession of either an advocate or legal adviser. The list of subjects from which the candidate may choose shall be established in the by-laws, as adopted in accordance with Art. 26, sec. 2 of the Act. The candidate must pass the written test in order to take the oral part of the exam. There are only two possible outcomes of the aptitude test - pass or fail. The criteria for evaluating the test are provided in Art. 29, sec. 2 of the Act.
According to the Art. 30, sec. 1, the results of the test „shall not be subjects to appeal”. The result of the test is a substantial prerequisite for the decision on the integration of an EU lawyer, and thus cannot be a separate subject of appeal. It is the decision which the applicant may appeal from. Thus, the provision of Art. 30, sec. 1 of the Act should be interpreted as prohibiting an appeal based solely on the charges against the outcome of the test. Such an interpretation, despite it being the only one possible, cannot be accepted, as it is contrary to the provisions of the administrative procedure and Constitutional principles such as the due process of law. According to Art. 128 of the Code of Administrative Procedure, an appeal from an administrative decision does not require any specific justification, hence excluding certain grounds for appeal seems inconsistent with the noted provision. A stronger argument may be made under the Constitutional right to a fair trial (art. 45, sec. 1 of the Constitution), as limiting the Supreme Administrative Court's scope of adjudication would impair the applicant's right for judicial control of an administrative decision. Also under Art. 6, sec. 1 of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms (Rome, 1950), the right to a fair trial is guaranteed. However, the mentioned provision of the Convention uses the term „determination of his civil rights and obligations”, it shall apply also to the administrative proceedings. The European Court of Human Rights applied the standard of a fair trial to the attorney's right to practice, so there shall be no controvesy whether Art. 6, sec. 1 of the Convention applies to situation foreseen by Art. 30, sec. 1 of the Act (seejudgment H. v. Belgium, 30 of November 1987, A. 127-B).
According to Art. 31 of the Act, an EU lawyer may be exempt from the requirement to pass the aptitude test if he or she proves that prior to application for integration with one of the legal professions the lawyer has been established in Poland, having effectively provided legal assistance for a period of three years'. It is the applicant's duty to prove the regular exercise of the legal profession, particularly by providing evidence of the cases tried or assistance provided. A decision on an exemption from the aptitude test is made by the District Bar Council or the Council of District Chamber of Legal Advisers, both of which are competent to decide on the applicant's integration. The EU lawyer may appeal from a negative decision to the Supreme Bar Council or the National Council of Legal Advisers (Art. 33, sec. 1 of the Act).
IV. Practice of lawyers from non-EU countries. Cross-border services or establishment in Poland
Access of foreign lawyers from non-EU countries to Polish market of legal services was a matter in which the legislature was quite unconstrained in comparison with the regulation of the status of EU lawyers. Its freedom was limited by international obligations arising from professional services regulation accepted by Poland within the WTO system - especially GATS . The „four freedoms” guaranteed in the EC Treaty, including a professional's right to render cross-border services and to establish in another EC Member State, as well as the Directives regulating position of the legal profession, do not apply to the nationals from non-EU countries. Furthermore, the access to participation in the legal profession by a person other than an EU national is not subject to the Community law regulation. Hence, different requirements for the third countries' nationals are applied regionally throughout Europe.
The main difference regarding the status of lawyers from non-EU countries established in Poland in comparison to their colleagues from the Community, is the narrowing of the substantial scope of practice allowed and the lack of their possible integration with the Polish bar. Moreover, the organizational forms available for practice are limited to general partnership and limited partnership. In addition, the formal scope of activities that may be performed by foreign lawyers differs depending on whether they are established in Poland or provide cross-border services (see Arts. 18 and 42 of the Act). This is not the case with the EU lawyers, who enjoy the same formal scope of activities regardless of the form in which they practice in Poland (see Arts. 13, sec. 1 and 35, sec. 2 of the Act). A non-EU lawyer's practice on permanent basis (establishment) is limited only to rendering legal advice and issuing legal opinions on the lawyer's home country law and international law (Art. 18), while within the scope of the cross-border services they are allowed „to exclusively represent clients who are nationals or who belong to the lawyer's home country in civil cases” (Art. 42).
It should be noted that the division of non-EU lawyers' activity into cross-border services and practice on a permanent basis adopted from the Community law has no justification, either in Polish or international law. This division is irrelevant to GATS regulation, which refers to „four 'modes of supply': (1) the cross-border supply of a service (i.e. not requiring the physical movement of supplier or consumer); (2) the provision of services implying the movement of the consumer to the location of the supplier; (3) services sold in the territory of a Member [State - K.K., M.K.] by (legal) entities that have established a presence there but originate in the territory of another Member; and (4) the provision of services requiring the temporary movement of natural persons (service suppliers or persons employed by a service supplier who is a national of a country that is a party to the agreement)” . Under the system adopted within WTO regulations on providing services on international market, both the temporary presence of the supplier on the host country territory and a permanent practice (establishment) are different forms of the same freedom - that is, rendering services, as opposed to concepts originating within the Community law .
When analyzing the provisions of Arts. 18 and 42 of the Act, a fundamental question arises - whether the scope of the practice on a permanent basis also covers the activities defined within cross-border provision of services. The literal interpretation of the Act suggests their distinction and alternative treatment. The phrase „entitled (...) exclusively to”, supports the conclusion that the subject is not allowed to perform any other activities. Still, such a conclusion leads to unacceptable results - a non-EU lawyer who starts with cross-border services and engages in activities on Polish market reaches a point when he meets the requirements of „permanent and regular provision of legal services”, and should cease his/her prior representing clients in civil cases, shifting to the advisory services. It is impossible to find any justification for such a regulation.
The institutions of the cross-border services and the practice on a permanent basis, as defined in Art. 2 sec. 2 sub. 4-5 of the Act, are related in character, and can be distinguished with respect to the intensity and length of foreign lawyers' provision of legal assistance in Poland. Cross-border service, according to the definition, is „a single or temporary activity”, while practice on a permanent basis is „a permanent and regular provision” of - in both cases - legal assistance. Both include performance of the same nature - advise and afford opinions on legal matters and representation before courts and public offices (see Art. 1, sec. 2 of the Act - definition of legal assistance).
The above noted issue leads to a more general one: whether the institutions used in Arts. 18 and 42 of the Act should be interpreted under the notions of the Community law or treated autonomously. Although the EC law does not apply to the situation of non-EU lawyers, it is clear that the Act implements the acquis communautaire and applies its concepts and defines position of all foreign lawyers (see Art. 2 of the Act - definitions). As no provision of the Act indicates that the provision of cross-border services and practice on a permanent basis have different meanings (depending on which category of foreign lawyers apply to), they should be understood in a uniform manner. In addition, the concept of the spill-over effect established under the Community law makes the uniform understanding of the mentioned terms prevail. When a given state's legislature models domestic regulations on the Community's, regardless to the fact that there is no such obligation, the EC law will be applicable as if such an obligation existed. Thus, the criteria for distinguishing the cross-border services from the lawyer's establishment that are applied under the Community law may be likewise applied in the analysis of the Polish law. In the case Gebhard , the European Court of Justice pointed out the following grounds for the differentiation of both institutions: duration, frequency, period and continuity of activities. Transitional character is also mentioned as characteristic for rendering services versus establishment (which is equivalent to practice on a permanent basis). There are no grounds in the Community law to differentiate the scope of activities that lawyers undertake within either of the noted forms of practice.
Furthermore, GATS' provisions regulating the free flow of legal services, as accepted and adopted by Poland , provide no basis for services rendered within „presence of natural persons” (Art. I sec. 2 sub. d of GATS) to be excluded from the scope of services provided within a „commercial presence” (Art. I sec. 2 sub. c of GATS).
The next problem arising during analyzing the provisions of Art. 18 of the Act is the ambiguous notion of international law, as non-EU lawyers are entitled to „provide legal advice and issue legal opinions on (...) international law”. It is unclear whether the legislature meant public international law, or also some related branches of law, especially the Community law. There is no universal definition of the public international law, however, a significant numbers of attempts to produce one have been undertaken. As of present, no definition seems satisfactory, as they rely on the notion of state (subject and source of international law), which needs to be defined by the norms of the international law. This theoretical question has some practical significance under Art. 18 of the Act, as regards a non-EU lawyer's competence in advising on the Community law seems questionable. The problem is a seemingly obvious one. The European Court of Justice declared in Costa v. Enel that „by contrast with ordinary international treaties, the EEC Treaty has created its own legal system, which on the entry into force of the Treaty, became an integral part of the legal systems of the Member States”. While this judgment focused on effectiveness of the EEC Treaty and its unique characteristics, rather than on the notion of international law, another point of view may be justified. According to C. Mik „there is no fundamental qualitative difference between the public international law and the Community law”, and „the Community law can be treated as a subsystem of public international law, or at least as a peculiar discipline of international law which exists alongside public international law” . In the face of these difficulties to define international law, it is justifiable, for the purpose of interpreting the provisions of Art. 18, to adopt the position that the Community law is a subsystem of international law. Such a standpoint leads to a conclusion consistent with the principle in dubio pro libertate; that non-EU lawyers are entitled to advise on the Community law.
According to Art. 19 of the Act, non-EU lawyers may form partnerships with other lawyers, including advocates, legal advisers and EU lawyers, to practice in Poland. The freedom to choose organizational forms for partnerships has been limited, as only general partnerships and limited partnerships are open for non-EU lawyers. Until the Act on Foreign Lawyers entered into force, non-EU lawyers could participate only as limited partners in limited partnerships (according to Art. 4, sec. 1 of the Act on Advocates' Profession, and Art. 8 sec. 1 of the Act on Legal Advisers), and thus were not allowed to represent the partnership or put their names in the partnership's registered name, according to the provisions of the Code of Commercial Companies. A notable change in the non-EU lawyers' status in Poland is their new ability to form a partnership with no Polish or EU partners. It is still questionable why, under Art. 19 of the Act, non-EU lawyers are not allowed to form other partnerships, including those especially designed for lawyers, doctors, interpreters, engineers, notaries, accountants and other learned professions - the „professionals partnership”. It should be also noted that according to Art. 9, sec. 1 of the Act, a foreign lawyer may use, besides of his or her professional title, the name of a professional group (esp. name of the foreign law firm).
Non-EU lawyers who provide legal assistance on a permanent basis in Poland are subject to regulation on „the conditions of practicing the profession and the rules of professional conduct”, and are obliged to pay to the District Bar Council or the Council of District Chamber of Legal Advisers (depending on which list the lawyer is registered) an annual fee equal to half of the fee paid by Polish advocates or legal advisers, respectively (Art. 19, sec. 1-2). The fairness of this regulation is highly questionable, taking into consideration that non-EU lawyers are not members of neither the Bar Association or the Chamber of Legal Advisers. Thus, internal regulations (e.g. code of professional conduct), issued by each professional self-government, cannot apply to subjects who are not members of the organization which adopted certain legal acts according to the enumerative catalogue of the sources of law in the Constitution of the Republic of Poland (see Art. 87 sec. 1 of the Constitution). In the current situation, any disciplinary decision against a non-EU lawyer should be found invalid by the Administrative Court, as having been passed without a legal basis (see Art. 156, sec. 1, sub. 2 of the Code of Administrative Procedure). The above-mentioned issue has been repeatedly subjected to interpretation of the Constitutional Tribunal and the Supreme Administrative Court. The so-called „acts of internal law” apply only to the subjects subordinate to the authority of administration that adopts such an act, and their provisions cannot constitute a basis for decisions concerning individuals, legal entities, or other subjects of law. The competence to adopt legal acts being commonly in force cannot be sub-delegated . Also, the imposition of an obligation on subjects who are not members of these organizations to financially contribute to the advocates' and the legal advisers organizations has no justification, unless non-EU lawyers become members of these professional organizations or, the contribution they are supposed to make will be incurred against the costs of maintaining the list of foreign lawyers (or other such justified costs).
According to Art. 42 of the Act, non-EU lawyers are „entitled to provide cross-border services that consist exclusively of representation in civil proceedings of a party being a national or belonging to a state, in which the lawyer is authorized to practice”. Art. 42 of the Act stipulates that the enjoyment of the right to provide cross-border services is subject to reciprocity in the foreign lawyer's home country, unless an international treaty provides otherwise. In practice, the reciprocity rule will seldom be applied, as most of Poland's economic partners are members of the WTO, and thus parties to GATS, which regulates the „trade in services”. The scope of permitted activity of non-EU lawyers concerning providing legal assistance in Poland is very narrow, thereby making Art. 42 of the Act inconsistent with provisions of Code of Administrative Procedure. The literal interpretation of Art. 42 of the Act leads to the conclusion that non-EU lawyers shall be allowed to represent only in civil proceedings. Such a regulation is quite unfortunate, as being at variance with Art. 31, sec. 1 of the Code of Administrative Procedure, which stipulates that a party may be represented by any natural person enjoying the capacity to enter into legal transactions . Only this condition applies also as to foreigners who represent others in administrative proceedings. Thus, if everyone having the capacity to enter into legal transactions - regardless of their competence in law - can be a proxy in administrative cases, there is no justification in denying non-EU lawyers the same competence. This rejection of the literal interpretation of Art. 42 is justified by the principles of cohesion and non-contradiction (uniformity) of the legal system, and the following rule of context harmonization . It should be noticed that Art. 42 of the Act was worded after Art. 1118 of the Code of Civil Procedure, under which a foreign lawyer could have been „admitted before a Polish court acting as representative of a party” if he/she practiced as a lawyer „in the country, which a party is national or belongs to”. Placing such a provision in the Code of Civil Procedure prevented any misunderstanding as to the possible limitations of a foreign lawyers' ability to provide legal assistance in other than civil cases. The part of Art. 42 discussed above should read: „entitled (...) representation in civil proceedings exclusively of party (...)” instead of „entitled (...) exclusively of a representation in civil proceedings of a party (...)”.
According to Art. 43 of the Act, provisions concerning the cross-border provision of legal assistance by EU lawyers shall apply accordingly to non-EU lawyers, with the exception of Art. 35, sec. 2 of the Act (permitted scope of the activities). These regulations cover such issues as observing the rules of professional conduct, cooperation with a Polish advocate or legal adviser, submitting a certification of license to practice law in the lawyer's home country, receiving correspondence and disciplinary proceedings. The provisions of Art. 43 of the Act, despite seeming quite obvious, stand as an example of bad legislation, due to their numerous defects. Art. 43 refers to other provisions of the Act (i.e. Arts. 37 and 41), which constitute another reference - partially to provisions of outside the Constitutional catalogue of legal acts (i.e. the by-laws of advocates' and legal advisers' self governments) and result in the emergence of a loophole (in reference to provisions which will enter into force when Poland joins the EU). As non-EU lawyers cannot become members of the Bar Associations or Legal Advisors Chambers, their position cannot be regulated by those acts of domestic law adopted by the bodies of the professional organizations. Otherwise the constitutional principle of proportionality, under which any regulation of Constitutional rights and freedoms (e.g. the freedom to practice a profession and undertake economic activity), must be adopted in the form of an Act of Parliament (Art. 31, sec. 3 of the Constitution), and respect the principle of enumerative catalogue of the sources of law (art. 87 sec. 1 of the Constitution). According to Art. 51 of the Act, before Poland joins the EU and the Act's provisions on EU lawyers' practice enter into force, the only legal grounds at present for cross-border services provided for both categories of foreign lawyers is Art. 42. Furthermore, Art. 43 shall likewise enter into force when Poland joins the EU (see Art. 51). Until then, there will be no regulation on the principles and conditions of foreign lawyers' performance in Poland. Hence, all foreign lawyers are free from the obligation of following the rules of professional conduct, cooperating with the Polish advocate or legal adviser etc. (i.e., those obligations arising from Arts. 43 and 36-41 of the Act). Accordingly, Art. 43 of the Act should be urgently amended.
NOTA REDAKCYJNA
Komentarz uwzględnia przepisy ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178), które utraciły moc na podstawie art. 66 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808) z dniem 21 sierpnia 2004 r.
1.
Uwagi wstępne. Jak wynika z Uzasadnienia do komentowanej ustawy , podstawowym celem tego aktu jest dostosowanie polskiego prawa do wspólnotowych regulacji w zakresie transgranicznego świadczenia usług i prowadzenia działalności zawodowej przez prawników w państwach Unii Europejskiej. Acquis communautairepodlegające implementacji we wspomnianym zakresie obejmuje w pierwszym rzędzie przepisy prawa pierwotnego ustanawiające swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (art. 43-48 TWE, dawne art. 52-58) i swobodę świadczenia usług (art. 49-55 TWE, dawne art. 59-66). Konkretyzacja warunków korzystania z owych swobód przez przedstawicieli zawodów...
Pełna treść dostępna po zalogowaniu do LEX