Babiarz Stefan i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III
Wstęp
Mimo że ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) obowiązuje już 9 lat, to jednak jej przepisy w dalszym ciągu budzą istotne wątpliwości związane w szczególności z koniecznością ich porównywania z przepisami prawa unijnego. Dotyczy to zwłaszcza przepisów dyrektywy 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna) i dyrektywy 2004/17/WE (dyrektywa sektorowa) oraz dyrektywy odwoławczej. Z tego też powodu w komentarzu autorzy zwrócili uwagę na porównanie poszczególnych rozwiązań ustawowych z przepisami tych dyrektyw, także w związku z wejściem w życie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz. UE 2009 L 216/76 ze zm.) (dyrektywa obronna). Dlatego niniejsze wydanie komentarza zawiera wyjaśnienia do przepisów implementowanej dyrektywy obronnej oraz przepisów ustawy z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r. poz. 1271).
Poza tym autorzy szczególny nacisk położyli nie tylko na przedstawienie wykładni poszczególnych przepisów ustawy, ale także na podanie przykładów praktycznych, w których dany przepis ma zastosowanie. Zadanie to umożliwiło szerokie odwołanie się do orzecznictwa Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, a także coraz obszerniejszego piśmiennictwa, tak aby bez potrzeby poszukiwania Czytelnik komentarza mógł w miarę szybko i dostatecznie szeroko uzyskać dostęp do tych publikacji. Takie ujęcie komentarzy do poszczególnych przepisów ustawy powoduje, że są one zrozumiałe także dla osób, które po raz pierwszy zajmują się problematyką zamówień publicznych.
Chociaż w 2010 r. opublikowany został jednolity tekst ustawy - Prawo zamówień publicznych, to ustawa ta była już kilkanaście razy nowelizowana. Wśród zmian są tzw. duże nowelizacje, do których należy zaliczyć te, które zostały wprowadzone od 24 października 2008 r., od 22 grudnia 2009 r. (nowela listopadowa) i od 29 stycznia 2010 r. (nowela grudniowa). Zaliczyć do nich należy też ostatnią nowelizację (nowela październikowa) z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz. U. z 2012 r. poz. 1271), która weszła w życie 20 lutego 2013 r. Autorzy w związku z tym istotny nacisk położyli na skomentowanie szczególnie ostatnich zmian. Celem zmian zawartych w noweli listopadowej było: zwiększenie płynności finansowej wykonawców w wyniku wcześniejszego zwalniania wadiów, zniesienie konieczności zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie gwarancji, zapewnienie dopuszczalności zaliczkowania przez zamawiających realizacji zamówień publicznych oraz dopuszczenie możliwości uwzględniania przy opisie przedmiotów zamówienia względów społecznych związanych z zatrudnieniem bezrobotnych, młodocianych w celu przygotowania zawodowego i niepełnosprawnych.
Nie można też zaprzeczyć, że celem tej nowelizacji było zwiększenie sprawności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wprawdzie droga do tego wiodła przez zwiększenie obciążeń fiskalnych wykonawców, to jednak jest to droga wysoce kontrowersyjna.
Z kolei celem noweli grudniowej było wdrożenie do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz. UE 2007 L 335/31). Obie te dyrektywy (89/665/EWG i 92/13/EWG) mają zastosowanie tylko do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektyw: 2004/18/WE i 2004/17/WE.
Celem zaś ostatniej nowelizacji jest dokonanie zmiany dwóch grup przepisów. Pierwsza obejmuje te przepisy, których celem jest implementacja do polskiego porządku prawnego norm dyrektywy obronnej. Druga grupa to przede wszystkim regulacje związane z poprzednimi dyrektywami z zakresu zamówień publicznych oraz wyrokami TSUE dotyczącymi zamówień publicznych. Do drugiej grupy postanowień należy zaliczyć te, które dotyczą:
modyfikacji pojęć „roboty budowlane” oraz „obiekt budowlany”, które będą odpowiadać definicjom dyrektyw;
możliwości zwrócenia się przez zamawiającego przed rozpoczęciem postępowania do podmiotów trzecich o doradztwo lub udzielenie informacji niezbędnych do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia oraz SIWZ (dialog techniczny);
rozszerzenia zakresu informacji zamieszczanych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach przez zamieszczenie także informacji o zamówieniach udzielonych na podstawie wyłączenia obowiązku stosowania ustawy;
zobowiązania zamawiającego do stosowania w zamówieniu o wartości poniżej progów unijnych zasad traktatowych o przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania;
wprowadzania przy zamówieniach sektorowych możliwości tworzenia i utrzymywania systemów kwalifikowania wykonawców;
doprecyzowania oraz rozszerzenia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
umożliwienia zamawiającemu zobowiązania wykonawcy będącego koncesjonariuszem robót budowlanych do zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo stanowiącej co najmniej 30% wartości koncesji.
Z postanowień dyrektywy odwoławczej wynika obowiązek wdrożenia przez państwa członkowskie następujących rozwiązań:
obowiązkowego zawieszenia możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, kiedy zostało wniesione odwołanie,
wprowadzenia minimalnego okresu pomiędzy poinformowaniem wykonawców o decyzji o udzieleniu zamówienia i podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (tzw. klauzula lub okres zawieszenia typu standstill),
wymogów dotyczących minimalnego terminu na wniesienie środków odwoławczych,
wymogu zapewnienia bezskuteczności umowy w sprawie zamówienia zawartej przed upływem terminu zawieszenia lub zawartej z naruszeniem prawa,
tzw. kar alternatywnych w przypadku odstąpienia od orzekania o bezskuteczności zawartej umowy,
nowych obowiązków informacyjnych w zakresie funkcjonowania mechanizmów odwoławczych.
Nowelizacja ta całkowicie zmieniła kształt środków prawnych przysługujących wykonawcom przez to, że skreśliła instytucję protestu, co doprowadziło do dysproporcji między przedmiotami odwołań a wysokością wpisu od skargi, nie mówiąc już o niewątpliwym wzroście obciążeń sądów powszechnych. Zmianą jest także zastąpienie instytucji nieważności umowy możliwością jej unieważnienia w ramach postępowania odwoławczego lub skargowego. Zmiany te podyktowane zostały koniecznością przyspieszenia udzielania zamówień publicznych. Na ile skutecznie, okaże się niebawem. Można mięć wątpliwości, czy wprowadzenie tak wysokich opłat sądowych nie jest naruszeniem art. 45 Konstytucji.
Zagadnienia powyższe także stały się przedmiotem rozważań niniejszego komentarza.
Autorzy komentarza zajęli stanowiska w przedmiocie wielu kontrowersji, jakie pojawiły się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczących głównie:
wykładni art. 26 ust. 2b p.z.p., w szczególności dopuszczalności polegania wykonawcy na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
udzielania zamówień z wolnej ręki, w szczególności w przypadku udzielania ich na aktualizacje różnych programów, w tym programów prawniczych,
kwestii obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a w tym problematyki zawierania w cenie oferty podatku od towarów i usług,
załączania dokumentów zagranicznych na potwierdzenie warunków podmiotowych,
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych,
organu (sądu) właściwego do orzekania o zwrocie wadium,
oceny rażąco niskiej ceny,
zamówień sektorowych,
zaskarżalności wyroków Krajowej Izby Odwoławczej.
Publikacja niniejsza jest adresowana przede wszystkim do podmiotów obowiązanych do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, a więc będących zarówno zamawiającymi, jak i wykonawcami, a także do ich pełnomocników będących adwokatami czy radcami prawnymi.
Zasadniczym celem, jaki postawili sobie autorzy w komentarzu do trzeciego wydania, było zarówno przedstawienie rozwiązań, jak i ich skomentowanie w związku z implementacją dyrektywy obronnej, a także stosunku jej implementowanych przepisów do art. 296 TWE (obecnie art. 346 TFUE). W związku z powyższą implementacją zmieniono wiele przepisów ustawy, co w związku z najnowszym orzecznictwem KIO wymagało uwzględnienia w komentarzu. Dotyczy to w szczególności kontrowersyjnych w dalszym ciągu zagadnień posługiwania się w postępowaniu wiedzą i doświadczeniem innych podmiotów, wprowadzeniem do niektórych trybów kryterium obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, obowiązku wskazywania w ofercie podatku VAT, a także wprowadzonego dialogu technicznego. Zwrócili też uwagę na to, że w niektórych kwestiach, takich jak posługiwanie się w postępowaniu wiedzą i doświadczeniem innych podmiotów oraz obowiązek wskazywania w ofercie podatku VAT, orzecznictwo KIO się stabilizuje.
1.
Geneza zamówień publicznych związana jest z pojawieniem się w obrocie prawnym podmiotów dysponujących środkami publicznymi. W zasadzie ich dysponentami są różnie rozumiane podmioty publiczne, jednakże wykształcony w XX wieku interwencjonizm państwowy prowadzi do uznania za „publiczne” także tych jednostek, które w istocie mają status podmiotów prawa prywatnego, stają się jednak uczestnikami zadań realizowanych przez podmioty publiczne lub część ich działalności finansują środki pochodzące z szeroko rozumianych danin przekazywanych na rzecz państwa lub innych podmiotów władzy publicznej, np. jednostek samorządu terytorialnego (dalej j.s.t.). Ten ostatni obszar działania zamówień publicznych jest najbardziej kontrowersyjny, zarówno co do zasad, jakie powinny mieć zastosowanie przy wydatkowaniu środków, jak i zakresu związania regułami właściwymi dla podmiotów publicznych. Wreszcie dla tych podmiotów niejasna jest podstawa nadmiernej normatywizacji ich działań, co zawsze...
Pełna treść dostępna po zalogowaniu do LEX