Muras Zdzisław (red.), Swora Mariusz (red.), Prawo energetyczne. Komentarz

24. W literaturze podkreśla się, że specyfiką wykładni norm prawa administracyjnego jest zakaz stosowania wykładni rozszerzającej oraz ścieśniającej w przypadku praw człowieka o charakterze absolutnym (zob. Z. Duniewska, Wybrane aspekty wykładni prawa administracyjnego (racje i właściwości) (w:) J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego. Zjazd Katedr Prawa i Postępowania Administracyjnego, Zakopane 24-27 września 2006 r., Warszawa 2007, s. 665). Zakaz wykładni rozszerzającej dotyczy norm kompetencyjnych i jest skierowany przeciw arbitralności administracji publicznej sprowadzającej się do dowolnego korzystania z analogii w procesie wykładni. Jednocześnie zasady te nie są postrzegane jednolicie, ponieważ w doktrynie można także spotkać głosy postulujące odejście od rygorystycznego zakazu wykładni rozszerzającej i dopuszczenie w pewnych wypadkach możliwości jej stosowania, uzasadniając takie odejście celem działania organów regulacyjnych w postaci zapewnienia wolności gospodarczej (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 118). Redaktorzy niniejszego komentarza uwzględniają podkreślany w orzecznictwie TK model regulacji, zakładający inferencję metody cywilnoprawnej i administracyjnoprawnej regulacji, co mogłoby wskazywać na dopuszczalność stosowania wykładni rozszerzającej w pewnym zakresie, który trudno zaliczyć do unormowań o ścisłym charakterze administracyjnym. Nie jest możliwe jednak stosowanie wykładni rozszerzającej do przepisów o charakterze stricte administracyjnym lub karno-administracyjnym, np. nakładających kary pieniężne na przedsiębiorców. Potwierdza to jednoznacznie orzecznictwo sądów, dla którego reprezentatywny jest wyrok NSA z dnia 01.06.2004 r., GSK 30/04, orzeczenia.nsa.gov.pl, w którym sąd ten stwierdził, iż przy stosowaniu przepisu dającego uprawnienie do zastosowania kary pieniężnej "muszą być zachowane bezwzględnie zasady interpretacji i stosowania norm o charakterze restrykcyjnym ukształtowane w dziedzinie prawa karnego, zwłaszcza prymatu wykładni językowej przed innymi rodzajami wykładni". Co jednak istotne, zakres tego wyroku można odnosić jedynie do stosowanych zasad wykładni, dając prymat wykładni językowej, co i tak jest naturalne w procesie wykładni prawa (zob. szerzej: Z. Muras, Podstawy prawa..., s. 42 i n.). Nie może być jednocześnie rozciągane na możliwość stosowania innych zakresów analogii między prawem administracyjnym i karnym. Jak bowiem słusznie podkreślił to TK w orzeczeniu z dnia 15.01.2007 r., P 19/06, OTK-A 2007, nr 1, poz. 2: "Z uwagi na dolegliwość finansową, kary orzekane przez sądy wykazują podobieństwo do kar pieniężnych nakładanych przez organy administracji. Istota tkwi jednakże w odmiennych funkcjach, które spełniają obie formy represji państwa. Kara administracyjna nie jest bowiem odpłatą za popełniony czyn, lecz stanowi środek przymusu służący zapewnieniu realizacji wykonawczo zarządzających zadań administracji". W sprawach deliktów administracyjnych przyjmuje się koncepcję winy obiektywnej, tj. opartej na przewadze obiektywnego faktu naruszenia normy sankcjonowanej, który sam w sobie uzasadnia postawienie zarzutu niezachowania należytej ostrożności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Pozwala to na odrzucenie zasady domniemania niewinności jako reguły wiążącej organy orzekające o konsekwencjach popełnionego czynu. Natomiast przesłanką konstruowania odpowiedzialności różnej od odpowiedzialności karnej jest legitymacja ustawodawcy do represjonowania bezprawia z tytułu samej niesubordynacji wobec porządku prawnego, w oderwaniu od warunku czynu, winy i podziałów na klasyczne rodzaje odpowiedzialności oraz poza ustawami karnymi (tzw. obiektywna koncepcja odpowiedzialności). Jak podkreślił to TK: "Obiektywny fakt naruszenia prawa jest w takim stanie rzeczy podstawą zastosowania sankcji. Taka formuła odpowiedzialności powoduje, że w tego typu sytuacjach zasada domniemania niewinności nie znajduje zastosowania. Podstawową przesłanką odpowiedzialności jest w takim układzie odniesienia bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie sprawcy niezgodne z przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego. Oparcie odpowiedzialności na takiej koncepcji dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy możliwe jest wykazanie sprzeczności z obowiązującym prawem" (zob. wyrok TK z dnia 15.01.2007 r., P 19/06, OTK-A 2007, nr 1, poz. 2; wyrok TK z dnia 26.03.2002 r., SK 2/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 15).

25. W procesie wykładni pr. en. należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. W wymiarze europejskim podstawowe znaczenie ma tutaj orzecznictwo TSUE, choć przyznać należy, że stosunkowo niewiele jest jeszcze orzeczeń Trybunału, które odnosiłyby się bezpośrednio do energetyki. W zakresie wyznaczenia relacji pomiędzy regulacją energetyki a ochroną konkurencji można posiłkować się orzeczeniami z zakresu prawa ochrony konkurencji oraz innych sektorów regulowanych, w tym przede wszystkim telekomunikacji. Ustawa - Prawo energetyczne była przedmiotem orzecznictwa TK, z którego płyną istotne wskazówki dotyczące określenia charakteru tego norm pr. en., jego aksjologii. W komentarzu zostaną również przywołane orzeczenia sądów administracyjnych w zakresie, w jakim odnoszą się do energetyki. Zasadniczo jednak podstawowe wskazówki interpretacyjne można odczytać z orzecznictwa wyspecjalizowanego w sprawach gospodarczych z zakresu regulacji i ochrony konkurencji SOKiK oraz SA i SN, które rozpatrują odwołania i kasacje w sprawach z zakresu regulacji energetyki (szerzej: kom. do art. 30, tez. 1 i n.). Mimo tego, że z zasady sądem odwoławczym od decyzji Prezesa URE jest SOKiK, ważne wskazówki interpretacyjne można odczytać również z orzecznictwa sądów administracyjnych. Należy tutaj zauważyć, że w trakcie przygotowywania niniejszego komentarza trwają prace legislacyjne nad ustawą o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (http://bip.ms.gov.pl/kkpc/kkpc.php), która zmierza do likwidacji postępowania w sprawach gospodarczych, a więc również do wyłączenia kognicji Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i poddania odwołań od decyzji Prezesa URE sądom administracyjnym (wojewódzkim sądom administracyjnym oraz Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu). Projekt zakłada uchylenie odpowiednich przepisów k.p.c. (art. 479²⁸-479³⁰, 479^31a-479³³ i 479³⁵, 479⁴⁶-479⁵³, 479⁵⁵ i 479⁵⁶, 479⁵⁷-479⁶⁴, 479⁶⁶ i 479⁶⁷, 479⁶⁸-479⁷⁵, 479⁷⁷ i 479⁷⁸) i zmianę szeregu ustaw: pr. en., ustawy z dnia 28.03.2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94 z późn. zm.), ustawy z dnia 12.06.2003 r. - Prawo pocztowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159 z późn. zm.), ustawy z dnia 16.07.2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), dalej: pr. tel. i u.o.k.i.k. oraz zmianę art. 16 § 5 pkt 1 ustawy z dnia 27.07.2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070 z późn. zm.). Projektowana zmiana dotyczyć ma więc nie tylko trybu odwoławczego unormowanego w pr. en., ale również trybów unormowanych w innych ustawach normujących sektory regulowane. Uzasadnieniem dla tego typu zmian jest przede wszystkim przekonanie, iż "sprawy takie nie różnią się rodzajem występujących w nich żądań od "zwykłych" spraw cywilnych w sposób, który uzasadniałby istnienie takiego odrębnego postępowania" (uzasadnienie do projektu na stronach: http://bip.ms.gov.pl/kkpc/kkpc.php). Projektodawcy poddali powołanym w uzasadnieniu krytycznej analizie argument dotyczący konieczności szybkiego rozpatrywania spraw gospodarczych, uznając tenże argument za nieprzekonujący, zauważając, iż "szybkość i sprawność postępowania nie jest celem samym w sobie, lecz jedynie instrumentem służącym efektywności ochrony prawnej, a z drugiej strony nie ma podstaw do twierdzenia, że akurat sprawy gospodarcze zasługują na jakieś szczególne traktowanie z punktu widzenia szybkości i sprawności postępowania" (uzasadnienie do projektu na stronach: http://bip.ms.gov.pl/kkpc/kkpc.php). Zdaniem projektodawców zmiany mają doprowadzić do uproszczenia struktury procesu jako trybu postępowania rozpoznawczego. Abstrahując od wątpliwości dotyczących konkretnych propozycji legislacyjnych będących przedmiotem projektu (w projekcie proponuje się np. skreślenie jedynie art. 30 ust. 2 pr. en. przy pozostawieniu art. 30 ust. 3 pr. en.) i nie negując a priori kierunku proponowanych zmian, należy jednak wskazać, że istnieją również silne argumenty dotyczące utrzymania wyspecjalizowanego sądownictwa w sprawach z zakresu regulacji sektorów infrastrukturalnych. Taki pogląd wspiera pośrednio również założona przez ustawodawcę specjalizacja na poziomie aparatu wykonawczego. Nie bez przyczyny ustawodawca powierzył te sprawy organom regulacyjnym, które realizują właśnie tę zasadę w administracji publicznej. Sprawy te w dużej części dotyczą kwestii z zakresu sfery cywilnoprawnego kształtowania relacji pomiędzy przedsiębiorstwami gospodarczymi oraz pomiędzy tymi przedsiębiorstwami a odbiorcami końcowymi. Wystarczy tutaj jako przykład podać kwestie dotyczące decyzji zatwierdzających taryfy, czy też instrukcje ruchu przedsiębiorstw energetycznych, które są z punktu widzenia prawa cywilnego wzorcami umownymi. Innym przykładem jest rozstrzyganie przez Prezesa URE spraw dotyczących umów na podstawie art. 8 pr. en. Istnieje więc szereg argumentów uzasadniających utrzymanie istniejącego modelu i skierowanie wysiłków w kierunku dalszej specjalizacji sądów rozstrzygających w sprawach regulacyjnych czy też zwiększenie efektywności istniejącego systemu.

26. W przepisach pr. en. ustawodawca stosunkowo często posługuje się konstrukcją uznania administracyjnego, jak również - nawet w przypadku podstaw do wydawania decyzji związanych - pozostawia organom je wydającym (w tym przede wszystkim Prezesowi URE) stosunkowo duży zakres luzu decyzyjnego w związku z użyciem w treści przepisów zwrotów niedookreślonych (K. Ziemski, Zakres uznaniowości rozstrzygnięć Prezesa URE (w:) M. Swora, M. Szewczyk, K. Ziemski (red.), Prawo energetyczne..., s. 25). Uznanie administracyjne ma miejsce "wówczas, gdy norma prawa pozostawia organowi możliwość dokonywania wyboru między różnymi rozstrzygnięciami" (zob. Z. Leoński, Zarys prawa administracyjnego, Warszawa 2006, s. 289). Mimo oczywistej specyfiki pr. en., zwłaszcza jeżeli chodzi o sferę materialnoprawną, co skłania niektórych autorów do przyjmowania koncepcji tzw. uznania regulacyjnego (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 77 i n.), redaktorzy komentarza zgodnie odwołują się do tradycyjnej koncepcji uznania administracyjnego. Klasyczne uznanie administracyjne występuje w przypadkach, gdy przepisy prawa wskazują, że organ "może" podjąć w sprawie rozstrzygnięcie w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie sprawy jest legalne (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2009, s. 52 i 378; M. Mincer, Uznanie administracyjne, Toruń 1983, s. 63; E. Ochendowski, Prawo administracyjne, Toruń 1998, s. 182). Uznanie administracyjne oznacza wobec tego przewidziane obowiązującymi przepisami uprawnienie organu administracji wydającego decyzję do wyboru rozstrzygnięcia, a zatem zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru sposobu załatwienia sprawy. Należy tutaj zwrócić uwagę, że jakkolwiek polska doktryna prawa oddziela uznanie administracyjne od innych rodzajów luzów interpretacyjnych założonych przez ustawodawcę, to nie jest to już tak oczywiste na gruncie prawa europejskiego, gdzie wskazuje się, że pojęcie uznania (discretion) obejmuje nie tylko wskazane wyżej sytuacje wyboru, ale również użycie przez ustawodawcę pojęć niedookreślonych, pozwalających na różne ich rozumienie (R. Zinc, Prowspólnotowa wykładnia polskiego prawa administracyjnego (w:) C. Mik (red.), Wykładnia prawa Unii Europejskiej, Toruń 2008, s. 290, powołujący się na S. Biernata).

27. Korzystanie z uznania administracyjnego czy też z innych założonych przez ustawodawcę luzów interpretacyjnych ma swoje granice w treści art. 6 i 7 k.p.a., nakazującego uwzględnić z urzędu słuszny interes strony, innych zasad ogólnych k.p.a. oraz przepisów zawierających bardziej ogólne dyrektywy, na podstawie których można odtworzyć aksjologię norm pr. en. zawartych np. w art. 1 i 20 (K. Ziemski, Zakres uznaniowości..., s. 34). W takim zakresie powinny też być badane decyzje, w których został przyznany jedynie odpowiedni zakres luzu decyzyjnego. Należy jednocześnie podkreślić, że ze względu na fakt, iż kontrola jest dokonywana przez sąd działający jako sąd pierwszej instancji (SOKiK), który dokonuje swoich własnych ustaleń, jest tu (w odróżnieniu od klasycznego postępowania administracyjnego i kontroli sądowoadministracyjnej) dopuszczalna również kontrola samego wyboru dokonanego rozstrzygnięcia. Warto zatem podkreślić za judykaturą, że uznanie administracyjne jest określoną sferą swobody pozostawionej organowi administracyjnemu, ale nie oznacza prawa organu do dowolności działania. Jest bowiem działaniem, które powinno być uzasadnione wszelkimi ustalonymi przesłankami faktycznymi i celowościowymi (zob. wyrok NSA z dnia 25.01.2005 r., OSK 1461/04, niepubl.).

28. W ramach odtwarzania aksjologii norm pr. en. należy również odwołać się do tych części aktów wspólnotowych, które pozwalają na odtworzenie założeń, którymi kierował się prawodawca europejski. W tym zakresie istotne może okazać się odwołanie do preambuł, w których tenże prawodawca wyjaśnia sens przyjęcia konkretnych przepisów dyrektyw, czy też rozporządzeń dotyczących energetyki. Za ważne źródło wykładni należy uznać zawarte w obu dyrektywach przepisy normujące ogólne cele organu regulacyjnego (art. 36 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13.07.2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE, Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009 r., s. 55; dalej: dyr. 2009/72 i art. 39 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13.07.2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE, Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009 r., s. 94; dalej: dyr. 2009/73) oraz inne przepisy o charakterze ogólnym, pozwalające na odtworzenie woli prawodawcy europejskiego. Tak więc w ramach korzystania z uznania administracyjnego przy wykładni pr. en. należy odwoływać się do celów regulacji o charakterze ponadsektorowym (TFUE) oraz sektorowym - wynikającym z aktów prawa wtórnego (dyrektyw, rozporządzeń) (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 103-105).

29. Można się zastanawiać, w jaki sposób, korzystając z uznania administracyjnego, należy odwoływać się do treści polityki energetycznej państwa przyjmowanej na zasadzie art. 15a pr. en., w drodze uchwały Rady Ministrów, która nie ma charakteru prawnie wiążącego (na zewnątrz). W literaturze podkreśla się wprawdzie, że polityka ta powinna być brana pod uwagę przez organ regulacyjny, ale redaktorzy niniejszego komentarza wychodzą z założenia, że jej nienormatywny charakter przesądza o ograniczonej przydatności w zakresie korzystania z władzy uznaniowej przez organ regulacyjny (zob. W. Hoff, Prawny model..., s. 110). Krajowa polityka energetyczna, o ile nie jest sprzeczna z celami realizowanymi przez organ regulacyjny na podstawie i w granicach prawa, może być uznana za wytyczną w zakresie realizacji zadań organu regulacyjnego unormowanych w art. 23 pr. en., i to również jako kierunkowa wytyczna interpretacyjna, a nie podstawa interpretacyjna.

30. W zakresie korzystania z uznania administracyjnego ważną rolę odgrywają wytyczne KE lub ACER wydawane na podstawie i w granicach dyrektyw oraz rozporządzeń. Stanowisko KE lub ACER może być również w konkretnych, przewidzianych prawem przypadkach uznane za ograniczenie swobodnego uznania organu regulacyjnego (zob. kom. do art. 4i). Przepisy pr. en. w konkretnych przypadkach normują również szczególne przesłanki interpretacyjne, które organ powinien wziąć pod uwagę, korzystając z uznania (np. art. 4i ust. 4 pr. en.).

31. Ważnym elementem korzystania z władzy uznaniowej przez organ jest odwołanie się do zasady proporcjonalności, którą można wyprowadzać zarówno z przepisów prawa wspólnotowego, jak też krajowego, którą można w sposób ogólny ujmować jako nakaz stosowania środków regulacyjnych adekwatnych do celów regulacji. Zasada proporcjonalności jest wyrażona w sposób wyraźny i dorozumiany np. w przepisach preambuł dyrektyw liberalizacyjnych (np. pkt 29, 31, 37, 38, 62 preambuły dyr. 2009/72), jak również w ich treści zasadniczej (np. art. 37 ust. 4 lit. b i d, art. 37 ust. 10, art. 43 ust. 2, art. 45 dyr. 2009/72). Została także wprost określona w Konstytucji RP w art. 31 ust. 3. Zgodnie bowiem z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób". Zatem proces wykładni prawa w zakresie uznania administracyjnego musi pozwalać na sprawne wykonywanie nałożonych na organ regulacyjny obowiązków, ale jednocześnie nie może prowadzić do naruszenia gwarantowanych praw jednostki. Nie ulega wątpliwości, na co wskazuje utrwalone orzecznictwo TK, że do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a więc zasady proporcjonalności, odwołujemy się w sytuacji konfliktu wartości - z jednej strony konstytucyjnego prawa lub wolności, które mają podlegać ograniczeniom, z drugiej strony wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, które powyższe ograniczenie mogą uzasadniać. Co więcej, samo uzasadnienie ograniczenia wartościami wskazanymi w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie jest wystarczające do uznania jego dopuszczalności. Konstytucyjność ograniczenia zależy bowiem od odpowiedzi na trzy pytania:

32. Treść przepisów pr. en. jest w przeważającym stopniu zdeterminowana przez przepisy prawa wspólnotowego przeniesione do tego aktu prawnego. Ta właśnie determinacja przekonuje do przyjęcia tezy o konieczności odwołania się do koncepcji prowspólnotowej wykładni prawa przy wykładni przepisów pr. en. Obowiązek stosowania tego typu wykładni potwierdził TSUE choćby w sprawie Colson, do której odwołuje się często polska doktryna prawa (zob. A. Wróbel, Zasady ogólne (podstawowe) Unii Europejskiej (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 101), stwierdzając, że "stosując prawo krajowe, sąd państwa członkowskiego winien interpretować to prawo w świetle brzmienia i celu dyrektywy, tak aby osiągnąć rezultat określony w art. 189 ust. 3 TWE" (wyrok TSUE z dnia 10.04.1984 r., 14/83, Sabine von Colson i Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, Zb. Orz. 1984, s. 01891). Ważne wskazówki płyną tutaj również z orzecznictwa TK, gdzie stwierdzono: "(...) sąd - jeśli nie ma wątpliwości co do treści normy prawa wspólnotowego - powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, ewentualnie - jeśli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie normy prawa wspólnotowego - szukać możliwości wykładni prawa krajowego w zgodzie z prawem wspólnotowym. W wypadku pojawienia się wątpliwości interpretacyjnych na tle prawa wspólnotowego, sąd krajowy powinien zwrócić się do ETS z pytaniem prejudycjalnym w tej kwestii" (zob. postanowienie TK z dnia 19.12.2006 r., P 37/05, OTK-A 2006, nr 11, poz. 177). Oba orzeczenia mówią wprawdzie o stosowaniu wykładni prowspólnotowej przez sądy, ale nie ma żadnych przeszkód do jej stosowania przez organy administracji publicznej, w tym przez Prezesa URE, choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13.11.1990 r., C-106/89, Marleasing SA v. La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb. Orz. 1990, s. 4135. W sprawie tej TSUE stwierdził, że obowiązek dokonywania prowspólnotowej wykładni dotyczy wszystkich przepisów prawa krajowego, a nie tylko tych, które miały na celu wdrożenie dyrektyw. Potwierdza to zresztą literatura, gdzie stwierdza się, że: "każdy organ sądowy bądź administracyjny stosujący prawo polskie powinien liczyć się z obowiązkiem dokonywania wykładni prowspólnotowej polskich przepisów, w przeciwnym razie działa wbrew zasadzie lojalności zawartej w art. 10 TWE" (K. Kowalik-Buńczyk, Prowspólnotowa wykładnia prawa polskiego, EPS 2005, nr 12, s. 18). W literaturze wskazuje się również konieczność przyjęcia tezy o obopólnie przyjaznej wykładni, która "generuje po stronie TSUE powinność przychylności dla krajowych systemów prawnych, po stronie zaś państw członkowskich - powinność najwyższego standardu respektowania norm wspólnotowych" (zob. B. Banaszkiewicz, Prawo polskie a prawo Unii Europejskiej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, EPS 2005, nr 3, s. 56; E. Łętowska, Multicentryczność współczesnego systemu prawa i jej konsekwencje, PiP 2005, z. 4, s. 9).

33. Przyjmuje się, że wykładnię prowspólnotową należy stosować zarówno w odniesieniu do norm bezpośrednio skutecznych, jak i norm, które takiego skutku nie wywołują. Nakaz wykładni tego rodzaju dotyczy zarówno układów wertykalnych, jak i horyzontalnych. Przyjęcie tego rodzaju wykładni ma szczególne znaczenie w odniesieniu do dyrektyw, a więc norm co do zasady nieskutecznych bezpośrednio. Interpretacja prawa krajowego powinna bowiem następować w sposób umożliwiający osiągnięcie celu przewidzianego w dyrektywie mimo jej niewdrożenia do krajowego porządku prawnego - tzw. pośrednia skuteczność dyrektyw. Przyjęcie zasady pośredniej skuteczności dyrektyw ma łagodzić skutki nieprzyjęcia zasady horyzontalnego skutku bezpośredniego dyrektyw (zob. Z. Muras, Podstawy prawa..., s. 381-382). Zasady te można odpowiednio odnosić również do rozstrzygnięć organów administracji właśnie w ramach funkcjonującego uznania administracyjnego.

34. W kontekście relacji prawa krajowego i przepisów wtórnego prawa europejskiego należy również zasygnalizować zasadę bezpośredniego stosowania dyrektyw. W doktrynie analizującej zasadę autonomii proceduralnej powoływany jest wyrok TSUE z dnia 22.06.1989 r., 103/88, Fratelli Constanza SpA v. Commune de Milano, Zb. Orz. 1989, s. 1839, gdzie Trybunał uznał, że na organach administracji państw członkowskich spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego oraz powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów prawa krajowego w takim samym stopniu jak w przypadku sądów. Jeżeli więc spełnione zostaną warunki bezpośredniej skuteczności dyrektyw, należy uznać, że przed organami stosującymi pr. en. można się na nie powoływać, a organy te mają w takiej sytuacji obowiązek ich zastosowania (Z. Kmieciak, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne a prawo europejskie, Warszawa 2010, s. 29). Zgodnie z orzecznictwem TSUE dyrektywy mogą być stosowane bezpośrednio, jeżeli:

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odmawia natomiast wyraźnie uznania skutku bezpośredniego dyrektyw w układzie horyzontalnym, co oznacza, że dyrektywy nie mogą być bezpośrednio skuteczne, a więc nie mogą nakładać obowiązków na podmioty prywatne (osoby fizyczne, prawne i jednostki nieposiadające osobowości prawnej).

35. Szereg istotnych kwestii z punktu widzenia prawa energetycznego jest unormowanych w rozporządzeniach (w szczególności w rozporządzeniach dotyczących kwestii transgranicznych - rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 714/2009 z 13.07.2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1228/2003 (Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, s. 15), dalej: rozp. 714/2009; rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 z 13.07.2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 (Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, s. 36), dalej: rozp. 715/2009), które znajdują bezpośrednie zastosowanie. Zgodnie z orzeczeniem TSUE z dnia 31.01.1978 r., 94/77, Fratelli Zerbone S.n.c. v. Amministrazione delle Finanze dello Stato, Zb. Orz. 1978, s. 99, "bezpośrednie stosowanie rozporządzenia zakłada, iż rozporządzenie wchodzi w życie, wywierając skutek na korzyść lub obciążając podmioty prawne, nie wymagając przy tym jakichkolwiek działań w celu transformacji w prawo krajowe. (...) Państwa członkowskie nie mogą tym samym podejmować żadnych działań, które naruszałyby wspólnotowy charakter przepisów rozporządzenia i wynikających z nich skutków w odniesieniu do jednostki". Z przytoczonego orzeczenia wynika również zakaz ustalania wiążącej wykładni przez organy administracji publicznej. Jeżeli chodzi o wątpliwości interpretacyjne, to zdaniem TSUE powinny one być wyjaśniane jedynie "przy poszanowaniu postanowień wspólnotowych".

36. Decyzje są kierowane do jednoznacznie określonych, indywidualnych podmiotów - państw członkowskich (wszystkich, określonej grupy lub jednego państwa członkowskiego) lub jednostek (osób prawnych lub fizycznych). Obowiązują one podmioty, do których są skierowane. Przykładem decyzji podjętej w procesie współdecydowania przez Parlament Europejski i Radę na podstawie art. 172 TFUE jest decyzja nr 1364/2006/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 06.09.2006 r. ustanawiająca wytyczne dla transeuropejskich sieci energetycznych oraz uchylająca decyzję 96/391/WE i decyzję nr 1229/2003/WE (Dz. Urz. UE L 262 z 22.09.2006 r., s. 1), dalej: dec. 1364/2006. Jeżeli chodzi o moc wiążącą decyzji, TSUE wyraził następujący pogląd: "choć skuteczność decyzji nie musi być identyczna ze skutecznością postanowień rozporządzenia, różnica ta nie wyłącza możliwości, że ostateczny rezultat - jeśli chodzi zwłaszcza o prawo jednostki do powołania się na środek przed sądem - będzie taki sam jak w przypadku bezpośrednio stosowalnych postanowień rozporządzenia" (wyrok TSUE z dnia 06.10.1970 r., 9/70, Franz Grad v. Finanzamt Traunstein, Zb. Orz. 1970, s. 825).

37. W kontekście przepisów pr. en. wykazującego, jak już wskazywano, silne związki z prawem europejskim, istotne jest również ustalenie statusu aktów soft law, zwłaszcza że szereg przepisów normujących kompetencję do wydawania tego typu aktów zawiera przepisy dyrektyw i rozporządzeń odnoszących się do energetyki (abstrahując od komunikatów wydawanych przez KE w oparciu o podstawy ogólne). Przykładowo, KE może przyjmować wytyczne na podstawie art. 11 ust. 10, art. 14 ust. 3 dyr. 2009/72; art. 6 ust. 4, art. 11 ust. 10 dyr. 2009/73; art. 3 ust. 5, art. 6 ust. 2 rozp. 714/2009; art. 3 ust. 5, art. 6 ust. 2 rozp. 715/2009. Przepisy aktów soft law, w zakresie, w jakim można z nich wywieść wystarczająco skonkretyzowane normy zachowania, powinny stanowić ważne dyrektywy interpretacyjne dla organów stosujących pr. en. (zob. Z. Kmieciak, Postępowanie administracyjne..., s. 30). Odnosi się to zarówno do wytycznych o charakterze sektorowym, jak również tych o charakterze ogólnym, które dotyczą np. zachowań proceduralnych organów administracji publicznej i sądów. Akty soft law (w odróżnieniu od dyrektyw, rozporządzeń i decyzji) są aktami stosowania prawa i informują o tym, jak instytucje europejskie rozumieją prawo europejskie i jak je stosują lub zamierzają stosować. Zdarza się, że prawodawca europejski, a za nim prawodawca polski (zob. kom. do art. 23 ust. 2 pkt 11 i 11a) niekiedy na równi stawiają obowiązek kontroli zgodności działań z wytycznymi i z przepisami rozporządzeń przez Prezesa URE.

38. Problematyka liberalizacji rynku energii w sposób dość ostrożny wchodziła w obszar regulacji traktatowych UE. Jeżeli chodzi o TWE, to oprócz unormowań art. 3 ust. 1 lit. o, u, powiązanych ze sobą art. 154-156, dotyczących sieci europejskich próżno szukać bezpośrednich odniesień do energetyki. Do tego sektora odnosiły się jednak pośrednio postanowienia TWE mające na celu budowę wspólnego rynku, a więc przede wszystkim traktatowe swobody:

W doprecyzowaniu przepisów dotyczących trzech swobód określoną rolę odegrało również orzecznictwo TSUE. I tak, w wyroku z dnia 15.07.1964 r., 6/64, Flaminio Costa v. ENEL, Zb. Orz. 1964, s. 585, doprecyzowanym w wyroku z dnia 27.04.1994 r., C-393/92, Miasto Almelo i inni v. Energiebedrijf Ijsselmij NV, Zb. Orz. 1994, s. 1477, oraz potwierdzonym m.in. w wyroku z dnia 23.10.1997 r., C-158/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska, Zb. Orz. 1997, s. 5789, TSUE uznał, że energia stanowi towar, a więc znajdują do niej zastosowanie przepisy odnoszące się do swobody przepływu towarów w ramach UE. W ostatnim z przywołanych orzeczeń TSUE uznał, że import i eksport energii elektrycznej podlega przepisom traktatowym dotyczącym swobodnego przepływu towarów, a państwa członkowskie nie mogą przyznawać praw wyłącznych w tym zakresie przedsiębiorstwom krajowym i jednocześnie dyskryminować w tym zakresie przedsiębiorstw z innych państw członkowskich (zob. też wyroki TSUE z dnia 23.10.1997 r.: C-157/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Holandii, Zb. Orz. 1997 s. 5699; C-159/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, Zb. Orz. 1997, s. 5815; C-160/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb. Orz. 1997, s. 5851). Analizując problematykę unormowań TWE, nie sposób pominąć art. 86 ust. 2, zgodnie z którym "przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom niniejszego Traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty". Rozpatrując znaczenie tego przepisu z punktu widzenia tworzenia wspólnego rynku, wskazuje się, że był on przez wiele lat wygodną legitymacją dla państw członkowskich w zakresie ochrony przywilejów krajowych monopoli, poprzez nakładanie obowiązków świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym na przedsiębiorstwa energetyczne, i z drugiej strony - przeszkodą dla rozwoju wspólnego rynku (zob. M. Szydło, Regulacja sektorów..., s. 157 i przywołana tam literatura; zob. też przykłady podane przez S. Schulze-Beckausen, Energy Trading In the EU: The Commodization of Electricity and the Emergencje of Energy Exchanges (w:) D. Geradin (red.), The Liberalization od Electricity and Natural Gas In the European Union, The Hague 2001, s. 51). Konsekwencją takiego stanu rzeczy było wprowadzenie dyrektyw liberalizujących m.in. sektor energii elektrycznej i gazu zimnego w celu zapewnienia rozwoju wspólnego rynku w tych sektorach.

39. Regulacja sektorów energii elektrycznej i gazu ziemnego ma swoje źródło w przekonaniu o ograniczonej skuteczności prawa ochrony konkurencji w zakresie liberalizacji rynku w tych sektorach poprzez wykorzystanie traktatowych podstaw zwalczania praktyk antykonkurencyjnych przedsiębiorstw energetycznych (art. 81 i 82 TWE). Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie zmienia zasadniczo w warstwie materialnoprawnej przepisów ustanawiających unijne reguły konkurencji, są one obecnie przedmiotem regulacji art. 101 i 102 TFUE (szerzej: kom. do art. 1, pkt 3C).

40. W dyskusji na temat liberalizacji energetyki w świetle przepisów TWE i TFUE duże znaczenie faktyczne należy przydać również regułom przyznawania pomocy publicznej, uregulowanych w art. 107 TFUE (art. 87 TWE) (szerzej: kom. do art. 1, pkt 3D).

41. Energetyka znajduje się w ramach kompetencji dzielonych pomiędzy UE a państwa członkowskie z mocy art. 4 ust. 2 lit. i TFUE. Podstawy polityki energetycznej UE, przynajmniej w zamyśle autorów nowych przepisów, ma stwarzać nowy art. 194 TFUE, który nie miał swojego odpowiednika w treści TWE. Taki stan rzeczy był przedmiotem krytyki w literaturze przedmiotu, gdzie podkreślano trudności w zakresie ustalenia celów tej polityki i konieczność posiłkowania się w tym zakresie pomocniczo innymi podstawami traktatowymi (zob. T. Skoczny, Energetyka (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, Warszawa 2003, s. 528). Zgodnie z jego brzmieniem, w ramach ustanawiania lub funkcjonowania rynku wewnętrznego oraz z uwzględnieniem potrzeby zachowania i poprawy środowiska naturalnego, polityka Unii w dziedzinie energetyki ma na celu, w duchu solidarności między państwami członkowskimi:

Na uwagę zasługuje z pewnością odwołanie w tekście przepisu do zasady solidarności, która powinna być traktowana jako zasada nadrzędna w procesie kształtowania europejskiej polityki energetycznej. Podkreśla się jednak, że odwołanie się do tej zasady samo w sobie nie gwarantuje wprowadzenia konkretnych mechanizmów solidarności, a w szczególności nie zapewnia odejścia od zasady bilateralizmu w zakresie handlu energią i surowcami energetycznymi, co hamuje możliwość wykorzystania zasad korzyści i skali UE (zob. A. Nowak-Far, Zmiany w dziedzinie rynku wewnętrznego i polityk (w:) J. Barcz (red.), Traktat z Lizbony. Główne reformy ustrojowe Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 234). Cele wyznaczone przez art. 194 TFUE eksponują trzy główne kierunki polityki europejskiej w dziedzinie energetyki. Zapewnienie funkcjonowania rynku energii wraz ze wspieraniem wzajemnych połączeń między sieciami można rozpatrywać w szerszym kontekście dążenia do stworzenia wspólnego rynku energii w UE. Drugim z istotnych wyznaczników unijnej polityki energetycznej ma być dążenie do zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii w UE. Wreszcie trzeci ważny element, mieszczący się w zasadzie zrównoważonego rozwoju, eksponuje rozwój OZE oraz wspieranie efektywności energetycznej. Artykuł 194 TFUE stanowi samodzielną podstawę do przyjmowania aktów prawnych przez Parlament Europejski i Radę (po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym i Komitetem Regionów) w zakresie niezbędnym do realizacji wskazanych celów. Kompetencje Rady w realizacji celów unijnej polityki energetycznej aktualizują się w przypadku przyjmowania tych środków, które mają charakter fiskalny. Zgodnie z zasadą subsydiarności, państwa członkowskie zachowują prawo do określania warunków wykorzystania własnych surowców energetycznych, wyboru między różnymi źródłami energii i ogólnej struktury zaopatrzenia w energię. Należy jednak zaznaczyć, że w art. 192 ust. 2 lit. c TFUE, UE zachowała prawo do stymulowania finansowego wyborów państw członkowskich pomiędzy różnymi źródłami energii oraz wpływ na tzw. energy mix. Zgodnie z tym przepisem Rada zachowuje prawo do uchwalenia środków wpływających znacząco na wybór państwa członkowskiego między różnymi źródłami energii i ogólną strukturę jego zaopatrzenia w energię.

42. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej normuje również kwestie dotyczące rozwoju sieci transgranicznych, jako kompetencji dzielonej pomiędzy państwa członkowskie a UE (art. 4 ust. 2 lit. h TFUE), w granicach realizacji strategicznych interesów UE oraz w celu realizacji unijnej polityki spójności (art. 174 TFUE). W tym zakresie TFUE utrzymał rozwiązania przyjęte wcześniej w TWE. Artykuł 170 ust. 1 TFUE (art. 154 ust. 1 TWE) normuje zadanie Unii sprowadzające się do przyczyniania się do ustanowienia i rozwoju sieci transeuropejskich również w zakresie infrastruktury energetycznej (obok transportu i telekomunikacji), co ma umożliwić obywatelom Unii, podmiotom gospodarczym, wspólnotom regionalnym i lokalnym pełne czerpanie korzyści z ustanowienia obszaru bez granic wewnętrznych. Artykuł 170 ust. 2 TFUE już bardziej szczegółowo ukierunkowuje działanie UE na rozwój wzajemnych połączeń oraz interoperacyjności sieci krajowych, jak również dostępu do tych sieci, uwzględniając w szczególności potrzebę łączenia wysp, regionów zamkniętych i peryferyjnych z centralnymi regionami Unii. Interoperacyjność ma polegać na zapewnieniu technicznej i organizacyjnej kompatybilności poszczególnych systemów sieciowych tak, aby poszczególne elementy systemu nie utrudniały bądź nie eliminowały możliwości współdziałania poszczególnych sieci. Wspieranie dostępu do sieci w ujęciu traktatowym nie jest natomiast związane z zapewnieniem prawnego dostępu do nich (TPA), ale z ich fizycznym rozwojem, z zapewnieniem techniczno-organizacyjnych warunków gwarantujących szybkie przyłączenie się do sieci (M. Szydło, powołujący się na R. Scholza i S. Langera, Regulacja sektorów..., s. 173). Szczegółowe środki służące tak zakreślonym celom są uregulowane w art. 171 TFUE (art. 155 TWE) i obejmują:

Zastosowanie ostatniego ze wspomnianych środków jest uzależnione od spełnienia trzech przesłanek, a mianowicie:

W przypadku sieci energetycznych przepis operuje otwartym katalogiem źródeł finansowania (w szczególności mogą to być analizy możliwości wykonania, gwarancje kredytowe lub bonifikaty oprocentowania), choć środki z funduszu spójności zastrzega jedynie dla sieci transportowych. Środki wsparcia dla rozwoju europejskich sieci mają - zgodnie z treścią art. 171 TFUE - uwzględniać potencjalną efektywność gospodarczą. Środkiem do realizacji celów, o których mowa w art. 170 TFUE, jest koordynacja polityk prowadzonych na poziomie krajowym pomiędzy państwami członkowskimi a KE, przy czym KE może podjąć, w ścisłej współpracy z państwami członkowskimi, każdą użyteczną inicjatywę w celu wsparcia tej koordynacji. Zgodnie z art. 171 ust. 3 TFUE, Unia może zadecydować o współpracy z państwami trzecimi w celu wsparcia projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania oraz zapewnienia współdziałania między sieciami. Wytyczne i inne środki określone w art. 171 ust. 1 TFUE są przyjmowane przez Parlament Europejski i Radę po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym oraz Komitetem Regionów. W przypadku wytycznych i projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania, które dotyczą terytorium jakiegoś państwa członkowskiego, wymagana jest zgoda tego państwa (art. 172 TFUE, art. 156 TWE).

43. Charakteryzując ewolucję europejskich aktów legislacyjnych w latach 90. ubiegłego wieku, liberalizujących rynki energii elektrycznej i gazu ziemnego, można wyodrębnić dwa etapy: pierwszą fazę, czyli lata 1988-1995, oraz drugą fazę, obejmującą lata 1996-1998 (P.D. Cameron, Competition..., 2002, s. 97-203). Idąc dalej, należy wyodrębnić kolejne etapy liberalizacji, obejmujące lata 1999-2003 oraz 2004-2009, wyznaczone przez przygotowanie i wdrażanie II i III pakietu liberalizacyjnego UE. Proces przygotowawczy, który rozpoczął się w maju 1998 r., doprowadził do przyjęcia dyrektywy Rady 90/377/EWG z dnia 29.06.1990 r. dotyczącej wspólnotowej procedury w celu poprawy przejrzystości cen gazu i energii elektrycznej dla końcowych odbiorców przemysłowych (Dz. Urz. WE L 185 z 17.07.1990, s. 16; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 1, s. 138, z późn. zm.). Dyrektywa zobowiązywała państwa członkowskie, aby zapewniły, by przedsiębiorstwa energetyczne sprzedające gaz ziemny lub energię elektryczną odbiorcom przemysłowym przekazywały ceny, warunki umowne oraz zasady podziału odbiorców na kategorie, Biuru Statystycznemu Wspólnot Europejskich (obecnie: Eurostat), według zasad określonych w załącznikach do dyrektywy. Dyrektywa 90/377, kilkakrotnie zmieniana, wchodzi w skład acquis communitaire. Dyrektywa ta miała ułatwić odbiorcom przemysłowym wybór najbardziej konkurencyjnych cenowo producentów i ułatwić negocjację umów. Ponadto, przejrzystość cen energii elektrycznej i gazu jest warunkiem koniecznym dla stwierdzenia niedozwolonej pomocy publicznej lub praktyk antykonkurencyjnych (P.D. Cameron, Competition..., 2002, s. 101). Początek lat 90. ubiegłego wieku wyznaczony był również przez przyjęcie dwóch dyrektyw tranzytowych: elektrycznej i gazowej. Dyrektywa Rady 90/547/EWG z dnia 29.10.1990 r. w sprawie przesyłu energii elektrycznej poprzez sieci przesyłowe (Dz. Urz. WE L 313 z 13.11.1990, s. 30; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 1, s. 147, z późn. zm.), dalej: dyr. 90/547, dotyczy tranzytu energii elektrycznej przez sieci wysokich napięć pomiędzy państwami członkowskimi, a jej głównym celem było zlikwidowanie przeszkód w zakresie transgranicznej wymiany energii elektrycznej. Szczególnie ważne dla rozwoju handlu transgranicznego były postanowienia art. 3 ust. 2 tej dyrektywy, zgodnie z którym warunki tranzytu powinny być niedyskryminacyjne i uczciwe dla wszystkich stron, nie powinny zawierać nieuczciwych klauzul i nieusprawiedliwionych restrykcji oraz nie powinny zagrażać bezpieczeństwu oraz jakości dostaw, biorąc w szczególności pod uwagę wykorzystanie mocy rezerw produkcyjnych i najbardziej efektywnego funkcjonowania istniejących systemów. Podobne warunki zostały uregulowane w dyrektywie Rady 91/296/EWG z dnia 31.05.1991 r., w sprawie przesyłu gazu ziemnego poprzez sieci (Dz. Urz. WE L 147 z 12.06.1991, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 1, s. 151, z późn. zm.). Kolejnym krokiem na drodze do wspólnego rynku w UE było przyjęcie dyrektywy 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30.05.1994 r. w sprawie warunków udzielania i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów (Dz. Urz. WE L 164 z 30.06.1994, s. 3). Założeniem dyr. 94/22 było zapewnienie niedyskryminującego dostępu do prowadzenia działalności związanej z poszukiwaniem, badaniem i produkcją węglowodorów w warunkach, które zachęcają do większego współzawodnictwa w tym sektorze, dając w ten sposób pierwszeństwo najlepszym systemom prowadzenia poszukiwań, badań i produkcji surowców w państwach członkowskich, wzmacniając integrację energetycznego rynku wewnętrznego. Przepisy dyrektywy były skierowane na ujednolicenie zasad udzielania zezwoleń na poszukiwanie, badanie, a poprzez to zwiększenie dostępności surowców węglowodorowych. Dyrektywa 94/22 zmierzała do zapewnienia tego, aby zezwolenia w państwach członkowskich były udzielane na podstawie obiektywnych, opublikowanych kryteriów, a warunki, zgodnie z którymi zezwolenia są udzielane, były w takim samym zakresie znane z wyprzedzeniem przez wszystkie podmioty biorące udział w tej procedurze.

44. Kolejny okres rozwoju wspólnego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego rozpoczął się od uchwalenia dwóch dyrektyw składających się na tzw. I pakiet liberalizacyjny, a mianowicie dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19.12.1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz. Urz. WE L 27 z 30.01.1997, s. 20; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 3, z późn. zm.), dalej: dyr. 96/92, oraz dyrektywy 98/30/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. dotyczącej wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 28), dalej: dyr. 98/30. Obie dyrektywy wychodziły z założenia stopniowego wprowadzania rynku wewnętrznego tak, aby umożliwić przemysłowi przystosowania się w sposób elastyczny i uporządkowany do swojego nowego środowiska oraz z uwzględnieniem istniejącego zróżnicowania organizacji systemów elektroenergetycznych i gazowych. Obie dyrektywy wprowadzały nowe zasady dostępu do sieci, które oparte były na możliwości alternatywnego wykorzystania zasady negocjowanego TPA lub instytucji jednego nabywcy (single buyer), zasady rozdzielności i przejrzystości ksiąg rachunkowych (unbundling). Dyrektywa 96/92 dokonała wydzielenia operatora systemu przesyłowego, który miał być niezależny, przynajmniej w zakresie zarządzania, od wszelkiej innej działalności nieodnoszącej się do sieci przesyłowej, chyba że sieć przesyłowa jest już niezależna od działalności wytwórczej i dystrybucyjnej (art. 7 ust. 6). Z kolei dyr. 98/30 nie zawierała podobnych unormowań, respektując w tym zakresie integrację pionową przedsiębiorstw gazowniczych. Słabością I pakietu liberalizacyjnego było również z pewnością to, że w warstwie instytucjonalnej nie przewidywał nadzoru niezależnych organów regulacyjnych nad wdrażaniem procesu liberalizacji na poziomie krajowym. W perspektywie nie sprawdził się również model korzystania z zasady TPA oparty na wykorzystaniu negocjowanego dostępu i jednego nabywcy (G. Shuttleworth, Opening electricity and gas markets (w:) C. Robinson (red.), Utility Regulation and Competition Policy, Londyn-Cheltenham, s. 140). Słabością dyrektyw I pakietu liberalizacyjnego było również to, że ich celem nie była pełna liberalizacja, oraz ich ramowość przejawiająca się w tym, że wymagały one tylko minimalnego zakresu harmonizacji i nie obejmowały szczegółowych norm, które państwa członkowskie powinny przenieść do swoich porządków prawnych (L. Hancher, R. de Vlan, Merger Remedies In the Electricity Sector (w:) D. Geradin (red.), Remedies In Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-Specific Regulation, Mortsel 2004, s. 185).

45. Analiza stanu rozwoju wspólnego rynku pod rządami dyr. 96/92 i 98/30 zaowocowała przekonaniem o konieczności przyspieszenia procesu liberalizacji rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego w państwach UE. Pozytywna ocena I etapu liberalizacji nie mogła przysłonić problemów, które ujawniły się w procesie implementacji tychże dyrektyw. W efekcie przygotowano nowy - II pakiet liberalizacyjny, na który składały się: dyrektywa 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 96/92/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 211, z późn. zm.), dalej: dyr. 2003/54; rozporządzenie (WE) nr 1228/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 175, z późn. zm.), dalej: 1228/2003; dyrektywa 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 98/30/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 57; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 230), dalej: dyr. 2003/55; rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28.09.2005 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego (Dz. Urz. UE L 289 z 03.11.2005, s. 1), dalej: rozp. 1775/2005.

Wskazane akty, stanowiły kolejny etap w procesie tworzenia wspólnego, konkurencyjnego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego. Nowe dyrektywy zawierały zarówno przepisy przeniesione z dyrektyw II pakietu liberalizacyjnego, jak również nowe przepisy, normujące nowe instytucje zmierzające do liberalizacji obu rynków. Nowe rozwiązania przyjęte w dyrektywach II pakietu liberalizacyjnego sprowadzały się do zapewnienia wszystkim odbiorcom prawa korzystania z usługi powszechnej i prawa do dostaw energii elektrycznej i gazu o określonej jakości na terytorium własnego kraju po przystępnych i rozsądnych cenach. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do zapewnienia wysokiego poziomu ochrony konsumentów, w tym przejrzystości umów. Po raz pierwszy w dyrektywach liberalizujących sektory energii elektrycznej i gazu pojawiły się również przepisy dotyczące ochrony odbiorców ubogich (vulnerable consumers). Nowe dyrektywy wprowadziły również obowiązek państw członkowskich wdrożenia zasady dostępu stron trzecich do systemów przesyłowych i dystrybucyjnych (TPA), oparty na publikowanych taryfach stosowanych wobec wszystkich uprawnionych odbiorców, funkcjonujących w sposób obiektywny i wolny od dyskryminacji użytkowników. W nowych dyrektywach zrezygnowano z modelu jednego nabywcy. Dyrektywa 2003/55 uregulowała kwestie dotyczące dostępu do magazynów gazu ziemnego, w tym sieciowych instalacji LNG i urządzeń technicznych, jak również dostępu do rurociągów technicznych gazu (art. 20 ust. 1). W tym zakresie (z wyjątkiem rurociągów technicznych) dyrektywy państwa członkowskie otrzymały możliwość wyboru pomiędzy regulowanym a negocjowanym TPA. Nowe regulacje dotyczące funkcjonowania OSP i OSD dotyczyły przede wszystkim wydzielenia (unbundling) i rynku bilansującego. Spośród kilku rodzajów unbundlingu, a więc wydzielenia rachunkowego, organizacyjnego, prawnego oraz właściwego, prawodawca europejski w II pakiecie liberalizacyjnym, w odróżnieniu do dyrektyw I pakietu liberalizacyjnego (jedynie wydzielenie księgowe), wybrał wydzielenia prawne, polegające na wydzieleniu operatora w odrębną spółkę, niezależną od innych części przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo (szerzej: M. Będkowski-Kozioł, Kierunki zmian polskiego prawa energetycznego w świetle regulacji dyrektyw 2003/54/WE oraz 2003/55/WE w sprawie wspólnych zasad dla rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego, KPP 2004, z. 1, s. 86-87). Nowe dyrektywy przyniosły również rozwiązania dotyczące zobowiązań w zakresie świadczenia usług użyteczności publicznej (Public Service Obligations) i związane z tym przepisy dotyczące dostawcy awaryjnego (supplier of last resort), unormowane w art. 3 ust. 2 i 3 obu dyrektyw. Innym ważnym rysem dyrektyw II pakietu liberalizacyjnego było wyraźne (w odróżnieniu od dyr. 96/92 i dyr. 98/30) wyodrębnienie organu regulacyjnego, jako podmiotu niezależnego w stosunku do przedsiębiorstw energetycznych (art. 23 ust. 3 dyr. 2003/54 i art. 25 ust. 3 dyr. 2003/55) (szerzej: M. Swora, Aktualne tendencje w zakresie tworzenia agencji w Unii Europejskiej - administracja europejska in statu nascendi, Warszawa 2006, s. 35). Rozporządzenia towarzyszące dyrektywom II pakietu liberalizacyjnego przyniosły ze sobą szereg zmian istotnych z punktu widzenia budowania wspólnego europejskiego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego. Większość postanowień obu rozporządzeń została przygotowane w ramach florenckiego forum energii elektrycznej i madryckiego forum ds. gazu ziemnego. Oba rozporządzenia obowiązują bezpośrednio na terenie państw członkowskich UE. Rozporządzenie 1228/2003 unormowało podstawowe zasady taryfikacji i alokacji zdolności przesyłowej, zapewniając jednocześnie przyjęcie wytycznych określających szczegółowo istotne zasady i metody w tym zakresie. W rozporządzeniu uregulowano kwestie rekompensat kosztów poniesionych z tytułu zapewniania transgranicznych przepływów energii elektrycznej i gazu ziemnego przez sieci OSP (art. 3), opłat za dostęp do sieci, stosowanych przez operatorów, które mają być przejrzyste, uwzględniać konieczność zapewnienia bezpieczeństwa sieci i odzwierciedlać rzeczywiście poniesione koszty i mają być stosowane w sposób niedyskryminacyjny (art. 4). Rozporządzenie nałożyło również na OSP obowiązki informacyjne w zakresie informacji o zdolnościach przesyłowych połączeń wzajemnych oraz unormowało ogólne zasady zarządzania zdolnościami przesyłowymi (art. 5 i 6). W przepisach rozp. 1228/2003 znalazły się również unormowania dotyczące zwolnienia nowych połączeń wzajemnych (art. 7). Rozporządzenie 1775/2005 unormowało również kwestie dotyczące warunków dostępu do sieci przesyłowej gazu ziemnego. W jego ramach znalazły się szczegółowe przepisy dotyczące taryf za dostęp do sieci (lub metodologii ich obliczania), które zgodnie z treścią art. 3 mają być przejrzyste, uwzględniać potrzebę zachowania integralności systemu oraz potrzebę jego udoskonalania, odzwierciedlać faktycznie poniesione koszty w stopniu, w jakim koszty te odpowiadają tym, jakie ponosi porównywalny pod względem skuteczności i struktury operator sieci, oraz być przejrzyste, równocześnie zapewniając odpowiedni zwrot nakładów inwestycyjnych, a w uzasadnionych przypadkach mają uwzględniać wyniki analizy porównawczej taryf przeprowadzonej przez urzędy regulacji. Zgodnie z treścią rozporządzenia taryfy i metodologie wykorzystywane do ich obliczania mają być przy tym stosowane w sposób niedyskryminacyjny. W rozp. 1775/2005 unormowano również kwestie dotyczące obowiązków OSP w związku z korzystaniem z usług na zasadzie TPA (art. 4), zasady dotyczące mechanizmów alokacji zdolności przesyłowej i procedur zarządzania ograniczeniami w przesyle (art. 5), wymogów przejrzystości OSP (art. 6), zasad bilansowania i opłat za niezbilansowanie (art. 7), handlu zdolnościami przesyłowymi (art. 8). Omawiając ten okres rozwoju wspólnotowego rynku energii, należy również wspomnieć o dwóch istotnych decyzjach dla rozwoju tego rynku, a mianowicie decyzji nr 1229/2003/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. ustanawiającej zbiór wytycznych dla transeuropejskich sieci energetycznych oraz uchylającej decyzję nr 1254/96/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 11; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 185) oraz decyzji nr 1230/2003/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26.06.2003 r. przyjmującej wieloletni program działania w dziedzinie energii "Inteligentna energia - Europa (2003-2006)" (Dz. Urz. UE L 176 z 15.07.2003, s. 29; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 203, z późn. zm.). Akty składające się na II pakiet liberalizacyjny stanowiły kolejny etap w rozwoju wspólnego europejskiego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego, a doświadczenia związane z ich implementacją (zob. np. M. Swora, Aktualne tendencje..., s. 37) stanowiły przyczynek do wdrożenia następnego etapu liberalizacji wspólnotowego rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego.

46. Kolejny etap rozwoju rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego wyznaczają dyrektywy III pakietu liberalizacyjnego, które zasadniczo nie zostały jeszcze implementowane do polskiego systemu prawnego. W niniejszej pracy, oprócz implementowanych przepisów II pakietu liberalizacyjnego, autorzy, zwłaszcza w warstwie wniosków de lege ferenda, będą obszernie odnosić się do tych przepisów. Na III pakiet liberalizacyjny składają się następujące akty: dyr. 2009/73, dyr. 2009/72, rozp. 715/2009, rozp. 714/2009, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 713/2009 z dnia 13.07.2009 r. ustanawiające Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009 r., s. 1), dalej: rozp. 713/2009. Przepisy dyrektyw III pakietu liberalizującego zawierają szereg rozwiązań unormowanych w II pakiecie oraz szereg nowych przepisów. Ponadto, istotnym rysem nowych regulacji jest unormowanie podstaw działania Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER). Nowe dyrektywy wzmacniają pozycję instytucjonalną organów regulacyjnych poprzez wyraźne odwołanie się do niezależności od innych organów administracji, stawiając przed nimi określone cele oraz rozbudowując znacznie zakres ich wyłącznych kompetencji (szerzej: kom. do art. 21, tez. 2). Jeżeli chodzi o niezależność operatorów systemów przesyłowych, to nie zdecydowano się (kolejny raz) na ich konsekwentne pełne wydzielenie właścicielskie (ownership unbundling), normując alternatywne rozwiązania pośrednie, które nie zapewniają spójności systemowej w wymiarze wspólnotowym. Obie dyrektywy opierają się na założeniu, iż w przypadku gdy w dniu 03.09.2009 r. przedsiębiorstwo będące właścicielem systemu przesyłowego jest częścią przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, państwa członkowskie mogą wybrać pomiędzy rozdziałem własności a ustanowieniem operatora systemu lub operatora przesyłu niezależnego od interesów związanych z dostawami i wytwarzaniem. Na państwa członkowskie, choć warunkowo (i w przypadku dyr. 2009/73 mniej zdecydowanie), został nałożony obowiązek wprowadzenia systemu inteligentnych sieci lub inteligentnych pomiarów energii elektrycznej i gazu ziemnego (szerzej: M. Swora, Inteligentne sieci i inteligentne systemy pomiarowe w energetyce w świetle przepisów trzeciego pakietu liberalizacyjnego, EPS 2010, nr 4, s. 58 i n.; M. Swora, Intelligent grid unfinished regulation in the Third EU Energy Package, Journal of Energy and Natural Resources Law 2010, vol. 28, No 4, s. 473 i n. - w druku). Rozszerzeniu uległy również regulacje dotyczące ochrony konsumentów, w tym system ochrony odbiorców ubogich (vulnerable customers). Prawodawca unijny odwołał się tutaj do wymogu wysokiego poziomu ochrony konsumentów, a w szczególności odbiorców będących gospodarstwami domowymi, a jeżeli państwa członkowskie uznają to za stosowne, małe przedsiębiorstwa powinny również móc korzystać z gwarancji usługi publicznej, szczególnie w odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw i uzasadnionych taryf. Odbiorcy powinni mieć także dostęp do możliwości wyboru, sprawiedliwego traktowania, prawa do reprezentacji i mechanizmów rozstrzygania sporów (szerzej: M. Swora, Mocniejsza pozycja konsumenta w pakiecie energetycznym UE, Gazeta Prawna 2009, nr 64, s. 3). Można stwierdzić, że ogólnym rysem nowych dyrektyw unijnych stało się, oprócz tradycyjnego ich kierunku, czyli zapewnienia konkurencji w sektorze energii elektrycznej i gazu ziemnego, skierowanie większej uwagi na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, bezpieczeństwa dostaw oraz ochronę konsumentów. Charakterystycznym rysem nowych rozporządzeń jest wzmocnienie współpracy pomiędzy OSP, która ma sprowadzać się do opracowania kodeksów sieci, zapewnienia transgranicznego dostępu do sieci przesyłowych, planowania i rozwoju technicznego sieci. Rozporządzenia przewidują również utworzenie międzynarodowej sieci OSP energii elektrycznej oraz gazu (ENTSOe, ENTSOg). Przepisy obu rozporządzeń przewidują stosunkowo długie vacatio legis - obydwa stosuje się od dnia 03.03.2011 r. (zob. art. 26 rozp. 714/2009).

47. W zakresie tworzenia europejskiego prawa energetycznego (dyrektyw, rozporządzeń) podstawowe znaczenie odgrywają dwie instytucje, a mianowicie: Parlament Europejski oraz Rada UE. Znaczenie Parlamentu Europejskiego w zakresie energetyki jest pochodną jego kompetencji wynikających z TFUE. Przede wszystkim, Parlament Europejski współuczestniczy w tworzeniu prawa europejskiego, a więc dyrektyw dotyczących energetyki oraz rozporządzeń. Akty te przyjmowane są wspólnie z Radą UE, na wniosek KE i po uzyskaniu opinii Europejskiego Komitetu w ramach PE, aktywność w zakresie energetyki jest skupiona przede wszystkim w Komitecie ds. Przemysłu Badań i Energii (ITRE), odpowiedzialnym w zakresie środków Wspólnoty w odniesieniu do polityki energetycznej, bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej, efektywności energetycznej, włączając w to utworzenie i rozwój transeuropejskich sieci w energetycznych sektorach infrastrukturalnych. Rolą tego stałego komitetu jest przygotowywanie sesji plenarnych Parlamentu Europejskiego we wskazanym zakresie.

48. Komisja Europejska jest politycznie niezależną instytucją, która reprezentuje i dba o interesy całej UE. Jest ona siłą napędzającą systemu instytucjonalnego UE. Do jej kompetencji należy: zgłaszanie projekty aktów prawnych, proponowanie kierunków polityk i programów działania, a także jest odpowiedzialna za wykonanie decyzji Parlamentu Europejskiemu i Rady. Członkowie KE znani są jako komisarze i mają status funkcjonariuszy międzynarodowych. Komisja Europejska spełnia pięć głównych funkcji:

W zakresie oddziaływania na energetykę podstawowe znaczenie mają powołane przez KE: Dyrekcja Generalna ds. Energii (ENER) i Dyrekcja Generalna ds. Działań Klimatycznych (CLIM). Dyrekcja Generalna ds. Energii składa się z wydziałów byłej Dyrekcji Generalnej ds. Energii i Transportu zajmujących się problematyką energetyczną oraz zespołów zadaniowych zajmujących się energią w Dyrekcji Generalnej ds. Stosunków Zewnętrznych. Dyrekcja Generalna ds. Działań Klimatycznych została utworzona z części Dyrekcji Generalnej ds. Środowiska, Dyrekcji Generalnej ds. Stosunków Zewnętrznych i Dyrekcji Generalnej ds. Przedsiębiorstw i Przemysłu. Z punktu widzenia funkcjonowania energetyki najwięcej zadań realizuje jednak Dyrekcja Generalna ds. Energii, która przejęła zadania Dyrekcji Generalnej ds. Transportu i Energii (Dyrekcja Generalna TREN) w tym zakresie. W obszarze energetyki Dyrekcja Generalna TREN była odpowiedzialna za koncepcję oraz wdrażanie europejskiej polityki energetycznej, z korzyścią dla wszystkich sektorów biznesu, miast, terenów wiejskich oraz przede wszystkim obywateli. Pełnią ona swoje zadania poprzez propozycje legislacyjne, zarządzając programami, a także współfinansując konkretne projekty. Główne cele Dyrekcji Generalnej TREN dotyczące obszaru energii obejmowały m.in.:

W przepisach pakietu liberalizacyjnego przekazano KE szereg kompetencji w zakresie ich stosowania (szerzej: Wprowadzenie do rozdziału czwartego, tez. 4).

49. W ramach III pakietu liberalizacyjnego przyjęto również rozp. 713/2009, w którym została powołana Agencja ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER) - nowa niezależna agencja regulacyjna. Utworzenie ACER, ENTSO oraz inicjatywy regionalne (zob. szerzej: tez. 38 i 39) są wyrazem realizacji założeń III pakietu, który ma sprostać wyzwaniom związanym z ograniczeniami jurysdykcji krajowej organów regulacyjnych, które mogą utrudniać rozwiązywanie problemów wynikających z wymiany transgranicznej. Trzeci pakiet stanowić ma połączenie regulacji odgórnej (top-down) i oddolnej (bottom-up), w ramach której mieści się ACER, ENTSO i inicjatywy regionalne (ERGEG, Regional Initiatives Progress Report, Safeguarding the move to a single market. EGEG Regional Initiatives Progress Report - November 2009, s. 5, www.energy-regulators.eu). U podstaw decyzji o powołaniu ACER stanęło przekonanie o konieczności intensyfikacji współpracy w zakresie likwidacji barier w transgranicznej wymianie energii elektrycznej i gazu ziemnego. Swoboda przepływu energii elektrycznej i gazu ziemnego pomiędzy państwami członkowskimi jest warunkiem utworzenia wspólnego rynku energii w UE. Z założenia ACER ma ułatwiać współpracę pomiędzy organami regulacyjnymi państw członkowskich na poziomie UE w zakresie realizacji celów wspólnotowych. Ważnym zadaniem ACER jest również pełnienie funkcji doradczej wobec KE, PE, innych instytucji unijnych oraz organów regulacyjnych w zakresie realizowanych celów (art. 5 rozp. 713/2009). Daje to Agencji potencjalną możliwość wpływu na proces decyzyjny w zakresie realizacji unijnej polityki energetycznej oraz prawodawstwa. Rodzaje aktów wydawanych przez ACER zostały unormowane w art. 4 rozp. 714/2009. Agencja może wydawać akty o charakterze niewiążącym w postaci:

Ponadto ACER przedstawia KE niewiążące wytyczne ramowe na podst. art. 6 rozp. 714/2009 oraz art. 6 rozp. 715/2009.

W indywidualnych przypadkach Agencja wydaje również decyzje (art. 7-9 rozp. 713/2009). Jeżeli chodzi o zadania postawione przed ACER, to można je podzielić na następujące grupy:

Zadania ACER wynikają bezpośrednio z przepisów dyr. 2009/72, dyr. 2009/73 oraz rozp. 714/2009 i rozp. 715/2009. Prawodawca unijny wymaga również tego, aby Agencja przyczyniała się do wdrażania wytycznych dotyczących transeuropejskich sieci energetycznych ustanowionych w dec. 1364/2006. Organami Agencji są:

Pozycja dyrektora jest niezależna w sferze zewnętrznej (zgodnie z art. 16 ust. 1 rozp. 713/2009 dyrektor nie zwraca się o instrukcje do rządu żadnego z państw członkowskich, do KE lub do jakiegokolwiek innego podmiotu publicznego lub prywatnego, ani nie przyjmuje takich instrukcji). Jednocześnie w sferze wewnętrznej istnieje szereg zależności pomiędzy dyrektorem a innymi organami agencji. W szczególności, zgodnie z art. 15 ust. 1 rozp. 713/2009, rada organów regulacyjnych przedstawia dyrektorowi opinie dotyczące opinii, zaleceń i decyzji, o których mowa w art. 5-9 tego aktu, których przyjęcie jest rozpatrywane. Ponadto rada organów regulacyjnych udziela dyrektorowi, w zakresie swoich kompetencji, wskazówek dotyczących wykonywania zadań dyrektora. Dyrektor ma obowiązek działać zgodnie ze wskazówkami i opiniami rady organów regulacyjnych. W przypadku aktów władczych ACER (decyzji unormowanych w art. 7-9 rozp. 713/2009), osobom fizycznym i prawnym, a także organom regulacyjnym przysługuje prawo odwołania do komisji odwoławczej, zgodnie z procedurą unormowaną w art. 19 rozp. 713/2009. Od decyzji podjętej przez komisję odwoławczą lub - w przypadku gdy komisja odwoławcza nie ma kompetencji - wydanej przez Agencję przysługuje skarga do SPI lub TSUE, zgodnie z art. 230 TWE (obecnie 263 TFUE) (art. 20 ust. 1 rozp. 713/2009). W przypadku milczenia Agencji może zostać wszczęte postępowanie o zaniechanie działania zgodnie z art. 232 TWE (obecny art. 265 TFUE).

50. Rozporządzenia 714/2009 (art. 5) i 715/2009 (art. 5) powołały do życia dwie organizacje zrzeszające operatorów systemów przesyłowych, a mianowicie: europejską sieć operatorów przesyłowych energii elektrycznej (ENTSOe) oraz europejską sieć operatorów przesyłowych gazu ziemnego (ENTSOg). Jeżeli chodzi o ENTSOe, to sieć ta spowodowała utratę znaczenia i w konsekwencji rozwiązanie z dniem 1.07.2009 r. Unii ds. Koordynacji Przesyłu Energii Elektrycznej (UCTE), która była do tej pory odpowiedzialna m.in. za: koordynację i poprawę reguł operacyjnych strefy synchronicznej i jej połączeń zewnętrznych z sąsiadującymi systemami przesyłowymi; osiąganie wysokiej niezawodności pracy połączonych systemów elektroenergetycznych i jej konsekwentne podwyższanie; monitorowanie i prowadzenie analiz rozszerzenia strefy synchronicznej, koordynację wzajemnej operacyjnej i technicznej pomocy między OSP (ze wskazaną datą rozwiązaniu uległy również inne organizacje zrzeszające OSP, a mianowicie: ATSOI, ETSO, Nordel, UKTSOA - ich zadania operacyjne przejęło ENTSOe). Operatorzy systemów przesyłowych gazowych w wymiarze europejskim nie rozwinęli aż tak rozbudowanej sieci organizacji zrzeszających - w zasadzie jedyną organizacją skupiającą (między innymi) tego typu podmioty jest Europejskie Stowarzyszenie na rzecz Płynności Wymiany Energii (EASEE - gas). Podstawowym celem, dla którego powstały ENTSOe i ENTSOg, była optymalizacja zarządzania siecią przesyłu (w przypadku obu organizacji) oraz umożliwienie transgranicznych przepływów i dostaw energii elektrycznej (w przypadku ENTSOe). Najważniejszym zadaniem ENTSO z punktu widzenia rozp. 714/2009 oraz rozp. 715/2009 jest przygotowywanie kodeksów sieci oraz dziesięcioletnich planów rozwoju sieci. Kodeksy sieci są ustanawiane w oparciu o wytyczne ramowe na zasadach określonych odpowiednio w art. 6 rozp. 714/2009 i art. 6 rozp. 715/2009. W przypadku obu ENTSO ich zadania są określone we wspomnianych rozporządzeniach, a ich działalność jest monitorowana przez ACER, na który w zakresie tegoż monitoringu zostały nałożone określone obowiązki sprawozdawcze i informacyjne wobec KE. Istotnym elementem wewnętrznego funkcjonowania obu ENTSO jest ich wymiar regionalny - wyraźnie wyodrębniony w obu rozporządzeniach. Tak więc OSP są zobowiązane do ustanowienia regionalnej współpracy w ramach ENTSO, a w tych ramach do przygotowania i publikowania dwuletnich planów inwestycyjnych, na podstawie których mogą być podejmowane decyzje inwestycyjne (art. 12 ust. 1 rozp. 714/2009 oraz art. 12 ust. 1 rozp. 715/2009). W ramach regionalnego wymiaru współpracy OSP promują opracowywanie rozwiązań operacyjnych w celu zapewnienia optymalnego zarządzania siecią, a także wspierają rozwój giełd energii, skoordynowaną alokację zdolności transgranicznych poprzez niedyskryminacyjne rozwiązania rynkowe, w należyty sposób uwzględniając specyficzne zalety aukcji typu implicit dla alokacji krótkoterminowych oraz integracji mechanizmów bilansowania (i mocy rezerwowej - w przypadku energii elektrycznej) (zob. M. Swora, Polska w procesie integracji regionalnych rynków energii, Rynek Energii 2010, nr I (V), s. 12).

51. Inicjatywy regionalne stanowią dobrowolne fora współpracy funkcjonujące w ramach ERGEG, zrzeszające regulatorów, operatorów systemów przesyłowych oraz innych zainteresowanych uczestników rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego. Aktywność inicjatyw regionalnych dotyczy przede wszystkim kwestii wymiany transgranicznej, która - z natury rzeczy - pociąga za sobą możliwość powstania sporów jurysdykcyjnych. Rynki regionalne, zgodnie z definicją wypracowaną przez ERGEG, istnieją, gdy:

W 2006 r. utworzono dwie kategorie inicjatyw regionalnych skupiających rynki energii elektrycznej i gazu ziemnego. Udział w obu inicjatywach miał charakter dobrowolny, a ich celem miało być przyspieszenie integracji krajowych rynków energii elektrycznej i gazu ziemnego poprzez stworzenie rynków regionalnych jako pośredniego ogniwa na drodze do stworzenia wspólnego europejskiego rynku energii (zob. M. Swora, Polska w procesie integracji..., s. 9 i n. oraz przywołana tam literatura). W chwili obecnej istnieje 7 regionalnych inicjatyw skupiających krajowe rynki energii elektrycznej i 3 skupiające krajowe rynki gazu ziemnego. W przypadku elektroenergetyki Polska funkcjonuje w 2 rynkach regionalnych: w regionie środkowo-wschodnim z rynkami: niemieckim, austriackim, czeskim, słowackim, węgierskim i słoweńskim oraz w regionie północnym wraz z rynkami: skandynawskim, duńskim i niemieckim. Podstawowa problematyka podejmowana w ramach inicjatyw elektrycznych dotyczyła harmonizacji i poprawy zarządzania ograniczeniami w ramach połączeń wzajemnych, harmonizacji zasad przejrzystości rynków regionalnych, wymiany pomiędzy rynkami bilansującymi. Jeżeli chodzi o gaz ziemny, Polska została objęta rynkiem północ - północny wschód, wraz z Austrią, Czechami, Grecją, Słowacją, Słowenią, Węgrami i Włochami. Udział organów regulacyjnych w tych rynkach jest koordynowany poprzez regionalne komitety koordynacyjne. Podstawowa problematyka podejmowana w ramach rynków gazowych skupia się na kwestiach inwestycji, alokacji zdolności przesyłowych, zarządzania ograniczeniami, przejrzystości, interoperacyjności oraz bezpieczeństwa dostaw (zob. M. Swora, Polska w procesie integracji..., s. 9 i n.). Wypracowywane w ramach inicjatyw regionalnych normy, dobre praktyki, zasady współdziałania miały od początku charakter niewiążący - ich znaczenie można oceniać przez pryzmat bieżącego oddziaływania na politykę regulacyjną oraz stosowanie prawa przez organy regulacyjne. Inicjatywy regionalne odgrywały do tej pory również istotną rolę w zakresie monitoringu wdrażania prawa europejskiego (w szczególności rozp. 1228/2003). Implementacja III pakietu liberalizacyjnego, w ramach którego utworzone zostały organizacje, których kompetencje odnoszą się do kwestii wymiany transgranicznej (ACER, ENTSO), będzie oznaczać, że normy wypracowywane w ramach inicjatyw regionalnych przekształcą się z dobrowolnych zobowiązań w normy wiążące oraz egzekwowalne, czego podstawowym wyrazem będą wiążące kodeksy sieci (ERGEG, Safeguarding the move to a single market..., s. 11).