Skoczylas Józef Jan, Prawo dewizowe. Wprowadzenie, [w:] Prawo handlowe

1. Uchwalenie ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. Prawo dewizowe (Dz. U. z 1998 r. Nr 160, poz. 1063) stanowiło istotną potrzebę dostosowania regulacji zawartych w tym akcie prawnym do nowoczesnej gospodarki rynkowej oraz do zmian, które na stałe wpisały się w międzynarodowy system walutowy oraz sposoby funkcjonowania rynków finansowych o charakterze międzynarodowym. Założeniem nowej regulacji prawa dewizowego jest dalsza liberalizacja obrotu dewizowego - tak z zagranicą, jak i wewnętrznego oraz dostosowanie naszego ustawodawstwa dewizowego do standardów obowiązujących w strukturach międzynarodowych. Z uzasadnienia do Projektu ustawy (z dnia 31 marca 1998 r.) wynika, iż zrezygnowano z częściowej nowelizacji dotychczas obowiązującej ustawy na rzecz całkiem nowej koncepcji omawianego aktu prawnego. Wszelkie rozproszone w innych ustawach regulacje dewizowe starano się inkorporować w omawianej ustawie - Prawo dewizowe, żeby nie komplikować sytuacji prawnej podmiotów obrotu dewizowego.

2. Dla przybliżenia nowych przepisów prawa dewizowego konieczne jest wykazanie uregulowań prawnych zmienionych w stosunku do dotychczas obowiązujących oraz zasygnalizowanie tych zmian, które sprawiać będą najwięcej problemów podmiotom dewizowym w teorii i praktyce dewizowej.

Za najbardziej istotną zmianę nowego prawa dewizowego, która znacząco różni się od uregulowań zawartych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, należy uznać likwidację zakazu używania złotego w transakcjach zawieranych z podmiotami zagranicznymi. Od 12 stycznia 1999 r. (data wejścia w życie Prawa dewizowego) złotym można płacić za zobowiązania wobec zagranicy, jak i przyjmować go z zagranicy jako zapłatę. Ujmując to inaczej, mamy do czynienia z całkowitym odejściem od tzw. wymienialności wewnętrznej, w konsekwencji czego następuje wprowadzenie równorzędności waluty polskiej z walutami obcymi w zakresie dokonywania i rozliczania obrotu dewizowego z zagranicą, co jednocześnie wpływa na zmianę pozycji złotego w systemie reglamentacji dewizowej. Jednakże nadal nie jest on uznawany za wartość dewizową, choć uległo rozszerzeniu pojęcie obrotu dewizowego i obecnie obejmuje ono, oprócz dokonywania transakcji w wartościach dewizowych i transferu wartości dewizowych, również transakcje w złotych zawierane pomiędzy rezydentami i nierezydentami, jak i transfer krajowych środków płatniczych.

3. Ustawa wprowadza dwa nowe pojęcia: „rezydent” i „nierezydent”. Zastąpiły one terminy „osoba krajowa” i „osoba zagraniczna”. Zmiana ta wynika z konieczności dostosowania terminologii polskiego prawa dewizowego do terminologii stosowanych na międzynarodowych rynkach finansowych. Zakres przedmiotowy terminu „nierezydent” (dawniej „osoba zagraniczna”) oraz „rezydent” (dawniej „osoba krajowa”) nie uległ w zasadzie zmianie.

Zgodnie z ustawą, pojęcie „rezydent” obejmuje osobę fizyczną mającą miejsce zamieszkania w kraju, osobę prawną mającą siedzibę w kraju, inny podmiot mający siedzibę w kraju, posiadający zdolność zaciągania zobowiązań i nabywania praw we własnym imieniu (określenie „inny podmiot...” zastąpiło dotychczas obowiązujące określenie „nie posiadająca osobowości prawnej jednostka organizacyjna”). Rezydentami są również polskie przedstawicielstwa dyplomatyczne, urzędy konsularne i inne polskie przedstawicielstwa oraz misje specjalne korzystające z immunitetów i przywilejów dyplomatycznych lub konsularnych.

„Nierezydentem” jest m.in.: osoba fizyczna nie mająca zamieszkania w kraju, osoba prawna nie mająca siedziby w kraju, inny podmiot nie mający siedziby w kraju, posiadający zdolność zaciągania zobowiązań i nabywania praw we własnym imieniu oraz oddział, przedstawicielstwo, przedsiębiorstwo „rezydenta” mające siedzibę za granicą.

Kryterium rozróżniającym te dwa podmioty dewizowe jest miejsce zamieszkania osoby fizycznej albo siedziba osoby prawnej lub innego podmiotu posiadającego zdolność zaciągania zobowiązań lub nabywania praw (art. 25 i 28 k.c.). Należy zatem przyjąć, że nie można być jednocześnie rezydentem i nierezydentem.

Rezydenci dokonujący obrotu dewizowego zostali zobowiązani, przy dokonywaniu lub przyjmowaniu płatności oraz przy dokonywaniu transferu, do korzystania z pośrednictwa uprawnionych banków. Z obowiązku tego zwolniono czynności wymienione w art. 12 ust. 1 pkt 1-6.

4. Przepisy ustawy zachowały zasadę autonomii dewizowej w stosunku do niektórych podmiotów. Autonomia dewizowa przyznana danemu podmiotowi oznacza - w zakresie umów zawieranych z tym podmiotem przez inne podmioty - swobodę zawarcia danej umowy również przez te inne podmioty, mimo iż tego typu umowa podlega restrykcjom.

Nowe prawo dewizowe zmierza do znacznej liberalizacji prawa dewizowego, jednakże nie w stopniu, w jakim byłoby to wskazane. Utrzymano zasadę autonomii dewizowej w odniesieniu do NBP oraz Skarbu Państwa, w zakresie w jakim reprezentowany jest przez Ministra Finansów lub Ministra Skarbu Państwa. W przypadku tych dwu podmiotów jest to autonomia całkowita. Natomiast w odniesieniu do instytucji finansowych takich jak banki, zakłady ubezpieczeń lub inne podmioty zasadę autonomii dewizowej stosuje się w zakresie uprawnień do dokonywania określonych czynności obrotu dewizowego nadanych im na podstawie odrębnych przepisów ustawowych. W tym przypadku mamy do czynienia z autonomią ograniczoną, gdyż zakres swobody dewizowej danego podmiotu jest określony na podstawie odrębnych ustaw oraz polega na poddaniu tych podmiotów niektórym ograniczeniom zawartym w prawie dewizowym.

5. Do rozwiązań liberalizacyjnych należy również zaliczyć możliwość posiadania wartości dewizowych przez rezydentów w kraju i za granicą oraz nierezydentów w kraju.

Jednocześnie należy zauważyć, że stopień liberalizacji obrotu dewizowego - pod niektórymi względami - jest mniejszy od dotychczasowego, skoro katalog czynności wymagających zezwolenia uległ zwiększeniu w stosunku do dotychczasowego. Uległy zwiększeniu również obowiązki dewizowe, jak i doszły nadzwyczajne ograniczenia.

Nie można jednak zapominać, iż dalszą liberalizację mają wprowadzać akty wykonawcze wydawane na podstawie tej ustawy.

6. Wprowadzenie podziału „obrotu dewizowego z zagranicą” na obrót bieżący (art. 2 ust. 1 pkt 13) i obrót kapitałowy (art. 2 ust. 1 pkt 16) oraz zdefiniowanie wprowadzonych terminów można zaliczyć do istotnych rozwiązań nowego prawa dewizowego.

Ustawa wymienia enumeratywnie czynności zaliczane do obrotu bieżącego i przedstawia otwarty katalog czynności z zakresu obrotu kapitałowego poprzez zaliczenie do niego w art. 2 ust. 1 pkt. 28 m.in. tzw. pozostałego obrotu kapitałowego.

W ramach transakcji składających się na obrót kapitałowy ustawa wyróżnia: inwestycje bezpośrednie, inwestycje portfelowe, obrót kredytowy, obrót depozytowy, obrót gwarancyjny, obrót pozagospodarczy oraz pozostały obrót kapitałowy.

Tak więc nowe prawo dewizowe precyzyjniej dzieli obrót płatniczy na obrót bieżący i kapitałowy, a w ramach obrotu kapitałowego dokładnie definiuje jego poszczególne kategorie, co pozwoli na właściwe zorganizowanie systemu liberalizacji obrotu dewizowego według schematu, który zakłada jego stopniowanie. W zakresie obrotu bieżącego obowiązuje pełna swoboda, gdyż ustawa odstępuje od jego reglamentacji (wyjątek zawiera art. 9 pkt 11, w którym mowa o zakazie rozporządzania wierzytelnościami w sposób umożliwiający uchylenie się od obowiązku repatriacji przez rezydentów środków płatniczych uzyskanych od nierezydentów). Jeśli chodzi o obrót kapitałowy, wprowadza się zakres swobody zgodny z naszymi zobowiązaniami, które przyjęliśmy wobec Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju. To znaczy, że znaczna część obrotu kapitałowego nie podlega restrykcjom, a ograniczenia istniejące mają charakter przejściowy i będą stopniowo eliminowane. W art. 9 ustawy zawarto szczegółowy katalog czynności, których dokonanie wymaga zezwolenia dewizowego.

Reglamentację obrotu dewizowego oparto na kryteriach:

- papierów wartościowych emitowanych przez nierezydentów nie mających miejsca zamieszkania lub siedziby w krajach należących do OECD,

- jednostek uczestnictwa w funduszach zbiorowego inwestowania nie mających siedziby w tych krajach (art. 9 pkt 2);

7. W ramach obrotu dewizowego dokonywanego na terenie kraju, ustawa utrzymuje w mocy dwa ograniczenia: zakaz bezpośredniego handlu wartościami dewizowymi przez niebankowe podmioty gospodarcze (art. 9 pkt 10) oraz zakaz dokonywania w kraju płatności w wartościach dewizowych w transakcjach między rezydentami (art. 9 pkt 9).

8. W zakresie obrotu depozytowego (czynności w zakresie rachunków prowadzonych przez banki i inne upoważnione instytucje finansowe oraz płatności, przeniesienia własności, transferu wartości dewizowych wynikające z tych czynności - art. 2 ust. 1 pkt 26), czynności dokonywane przez rezydentów ustawa uzależnia od uzyskania zezwolenia dewizowego. Zasada ta nie dotyczy obrotu w zakresie rachunków posiadanych przez osoby fizyczne w czasie ich pobytu za granicą oraz obrotu związanego z nakładami ponoszonymi w ramach inwestycji bezpośrednich lub portfelowych, których dokonywanie nie wymaga zezwolenia.

9. Nowe prawo zastąpiło dotychczas obowiązujący system, oparty na dwóch rodzajach zezwoleń dewizowych: ogólnych i indywidualnych, przez system zezwoleń wyłącznie indywidualnych.

Znaczenie ma fakt, że minister właściwy do spraw finansów publicznych może wprowadzić (już niektóre akty wykonawcze wydano) zwolnienia z ograniczeń i obowiązków obrotu dewizowego w stosunku do niektórych czynności czy określonej kategorii podmiotów dewizowych. Z tego wynika, że o wykonywaniu ustawy decydować będzie faktycznie Minister Finansów. Lepszym rozwiązaniem byłoby określenie w ustawie katalogu zwolnień, których mógłby on udzielać. Wynika z tego, że rozwiązanie przyjęte w art. 6 ustawy jest sprzeczne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, według którego zawarte w ustawie upoważnienia do wydania aktów wykonawczych powinny określać nie tylko organ właściwy do wydania rozporządzenia, ale też zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu (wystąpienie posła M. Pietrewicza podczas 17 posiedzenia Sejmu w dniu 6 maja 1998 r.).

Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 8 stycznia 1999 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 1, poz. 2) wprowadziło zwolnienia z ograniczeń w dokonywaniu obrotu dewizowego. Z obowiązku uzyskania zezwolenia dewizowego zwolniono m.in. inwestycje bezpośrednie dokonywane przez rezydentów w krajach nie należących do OECD lub z którymi Polska nie zawarła umowy o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji w zakresie niektórych pożyczek i kredytów oraz transferu za granicę zagranicznych lub krajowych środków płatniczych na finansowanie utrzymania ich przedstawicielstw.

10. Udzielanie, odmowa, uchylanie zezwoleń dewizowych, zgodnie z art. 7 ustawy, następuje w drodze decyzji administracyjnych Prezesa Narodowego Banku Polskiego, które w zakresie proceduralnym poddane są regulacji Kodeksu Postępowania Administracyjnego.

11. W ustawie uległy rozszerzeniu obowiązki rezydentów i nierezydentów dotyczące udzielania ustnych i pisemnych wyjaśnień oraz udostępniania dokumentów w sprawach objętych kontrolą dewizową. Z art. 14, który już teraz jest krytykowany, wynika, że podmioty dewizowe muszą przyjąć na siebie obowiązek poddania się kontroli dewizowej oraz odpowiedniego dokumentowania czynności prawnych i faktycznych dokonywanych w zakresie obrotu dewizowego.

Zarzuca się, iż na banki nałożony został ciężar uszczelniania systemu podatkowego poprzez rozszerzenie zakresu kontroli dewizowej. Zgodnie z art. 21 ust. 3 pkt 2 ustawy banki sprawują kontrolę w zakresie czynności obrotu dewizowego dokonywanych z ich udziałem lub za ich pośrednictwem. Bank może zażądać przedstawienia dokumentów potwierdzających, że dana płatność lub transfer stanowi obrót „bieżący” lub „kapitałowy”, którego dokonanie nie wymaga zezwolenia dewizowego. W wypadku gdy rezydent wykonuje na rzecz nierezydenta płatności, transferu za granicę wartości dewizowych lub krajowych środków płatniczych w kwocie przekraczającej równowartość 20 000 EURO bank jest obowiązany zażądać stosownych dokumentów. Zgodnie z dotychczasową praktyką, ustawa nie zawiera szczegółowych wytycznych dla banków, dotyczących sposobu sprawowania kontroli. Zawiera jedynie wymóg dołożenia przez bank należytej staranności w ocenie czy dana transakcja jest zgodna z prawem dewizowym. Podobnie jak dotychczas, bank samodzielnie określa wymogi formalne (rodzaje dokumentów dotyczących danej czynności, które klient musi przedstawić, aby kontrola została dokonana). Ustawa nałożyła na Ministra Finansów obowiązek określenia, w drodze rozporządzenia, trybu wykonywania kontroli jedynie przez NBP (art. 21 ust. 4).

12. Przepisy rozdziału 3 ustawy zatytułowane „Nadzwyczajne ograniczenia” stanowią novum w tego rodzaju ustawodawstwie, umożliwiając wprowadzenie nadzwyczajnych ograniczeń w sytuacji kryzysowej.

W przypadku zaistnienia nadzwyczajnego zagrożenia stabilności i integralności systemu finansowego Rada Ministrów, w drodze rozporządzenia, może wprowadzić na okres 6 miesięcy ograniczenia polegające na: obowiązku odsprzedaży zagranicznych środków płatniczych przez rezydentów podmiotom wskazanym w rozporządzeniu, obowiązku wyrażania zobowiązań pieniężnych i dokonywania płatności w obrocie dewizowym z zagranicą wyłącznie w walutach wymienialnych, obowiązku uzyskania zezwolenia dewizowego na dokonywanie obrotu dewizowego, którego dokonywanie na podstawie ustawy nie podlega takiemu obowiązkowi, ograniczeniu zakresu uprawnień nierezydentów.

W wypadku zagrożenia stabilności kursu waluty krajowej lub w wypadku wzrostu podaży pieniądza wywołanego przepływem kapitału między krajem i zagranicą, Rada Ministrów - w drodze rozporządzenia wydanego zgodnie z wnioskiem Rady Polityki Pieniężnej - może wprowadzić ograniczenia polegające na obowiązku utrzymywania przez rezydentów i nierezydentów nieoprocentowanego depozytu na specjalnie w tym celu założonym rachunku bankowym.

„Dobrze się stało, że ustawa - Prawo dewizowe przewiduje środki ochrony w sytuacji zagrożenia stabilności i integralności systemu finansowego państwa. Wydaje się jednak ,że nadzwyczajne ograniczenia nie powinny być wprowadzane przez Radę Ministrów w drodze rozporządzenia, lecz powinien je uchwalać Sejm w drodze ustawy, gdyż przyznane obywatelom prawa podmiotowe mają charakter uregulowań ustawowych.”- wystąpienie posła M. Pietrewicza podczas 17 posiedzenia Sejmu w dniu 6 maja 1998 r.

13. Nowe prawo dewizowe wprowadziło zmiany w ustawie karno-skarbowej. Zmiany te miały w zasadzie charakter wtórny, polegający na dostosowaniu treści przepisów tej ustawy do nowego sposobu reglamentowania obrotu dewizowego. Mówiąc najogólniej do nowych przepisów dewizowych dostosowano przepisy ustawy karno-skarbowej w tej części, która obejmowała przestępstwa i wykroczenia dewizowe, przy jednoczesnym podwyższeniu sankcji karnych.

W myśl poglądów Zespołu Reformy Prawa Karnego Skarbowego większość dotychczasowych przestępstw i wykroczeń dewizowych budzi poważne wątpliwości kryminalno-polityczne.

Mając na uwadze wyraźną tendencję dyskryminalizacyjną i depenalizacyjną członkowie zespołu z przewodniczącym prof. dr hab. Z. Siwikiem uważają, że niektóre czyny zabronione przez ustawę karno-skarbową albo nie nadają się do zwalczania środkami represji karnej, albo też nie jest konieczne poddawanie ich represji karnej, gdyż istnieją wystarczające środki pozakarne (administracyjne, cywilistyczne, finansowe).

Obecnie przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko obrotowi dewizowemu zostały określone w rozdziale 8 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 83 poz. 930).

14. Od 1 stycznia 1999 r. zgodnie z ogólną klauzulą obowiązującą w nowym prawie dewizowym europejską jednostkę rozliczeniową „ECU” zastąpiła jednostka wyrażona w nowej walucie „EURO”, przyjęta przez kraje przystępujące do Unii Gospodarczej i Walutowej.

15. Na zakończenie należy stwierdzić, że dotychczasowe zmiany prawa dewizowego wskazują na poszerzanie się zakresu stosowania złotego - a zwłaszcza zamiany złotego na waluty wymienialne - odpowiednio do znoszenia reglamentacji obrotu dewizowego. Na mocy omawianej ustawy został znacznie rozszerzony obrót złotówkowy z cudzoziemcami (nierezydentami).

Dostosowanie naszego prawa dewizowego do prawa Unii Europejskiej, zgodnie z deklaracjami Rządu RP, ma nastąpić w 1999 r. Wobec tego obowiązująca ustawa jest już jak gdyby nieaktualna, albo tylko częściowo ma charakter dostosowawczy. W dalszym ciągu prawo dewizowe nacechowane jest niestabilnością i nadmierną ingerencją ustawodawcy. Zapowiedź zmiany ustawy już w 1999 r. narusza zasadę pewności obrotu dewizowego oraz zaufania podmiotów dewizowych do państwa i prawa. Trzeba jednak zaznaczyć, że planowane zmiany omawianej ustawy zmierzają do dalszego znoszenia restrykcji obrotu dewizowego.

Jak wynika z naszych zobowiązań wobec OECD całkowite zniesienie ograniczeń w zakresie obrotu kapitałowego powinno nastąpić do końca 1999 roku. Zgodnie zaś z postanowieniami Układu Europejskiego zniesienie ograniczeń powinno nastąpić pomiędzy rokiem 1999 a 2004. Tworząc nowe przepisy ustawodawca kierował się przede wszystkim potrzebą dostosowania ich do nowoczesnej gospodarki rynkowej oraz do wymagań międzynarodowego systemu walutowego.