Korus Krzysztof, Ochrona niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym. Komentarz

1. Ustawa implementuje do polskiego prawa Dyrektywę 98/84/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z dn. 20 listopada 1998 w sprawie ochrony prawnej usług dostępu warunkowego lub usług opartych na dostępie warunkowym (Dziennik Oficjalny Wspólnot Europejskich, L 320/54 z dn. 28 listopada 1998). Dyrektywa wprowadza prawną ochronę kodowanych usług świadczonych drogą elektroniczną, jeśli kodowanie jest stosowane celem zapewnienia usługodawcy należnego wynagrodzenia za świadczoną usługę. Ochrona taka jest konieczna, gdyż zabezpieczenie uzyskania wynagrodzenia jest kluczową sprawą dla ekonomicznego bytu usług elektronicznych. Nielegalne z nich korzystanie, będące w dużej mierze konsekwencją braku adekwatnej ochrony prawnej, jest największą barierą ich rozwoju.

2. Ochroną obejmuje się usługi świadczone w systemie dostępu warunkowego. Pojęcie "dostępu warunkowego" pojawia się po raz pierwszy w prawie polskim (art. 2 pkt. 1 ustawy). Oznacza ono techniczne zabezpieczenie usługi przed nielegalnym z niej korzystaniem, czyli co do zasady przed korzystaniem z usługi bez zapłaty należnego usługodawcy wynagrodzenia. Obecnie typowymi usługami płatnymi świadczonymi drogą elektroniczną są kodowana telewizja, telegazeta z płatnymi serwisami, internetowe archiwa, serwisy informacyjne, elektroniczne wersje niektórych czasopism. Korzystanie z takich usług wymaga zazwyczaj posiadania odpowiedniego urządzenia lub oprogramowania, które odwracają działanie technicznych zabezpieczeń usługi. Mowa tu o dekoderach telewizji kablowej, kartach mikroprocesorowych, tokenach kryptograficznych, programach dostępowych do sieci internetowych, nakładkach programowych, hasłach wprowadzanych za pomocą elektronicznych urządzeń komunikacji dwustronnej (przykładowo hasło wpisywane w przeglądarce internetowej w celu uzyskania dostępu do witryny www). Urządzenia lub hasła są wydawane dopiero po zapłacie przez usługobiorcę wynagrodzenia lub zobowiązaniu się do tego.

3. Ze względu na wysoką nierzadko wartość usług świadczonych drogą elektroniczną oraz brak bezpośredniego kontaktu pomiędzy usługobiorcą a usługodawcą urządzenia dostępowe oraz oprogramowanie są często podrabiane lub kopiowane. Oferuje się je następnie za ułamek wartości usług, z których można za ich pomocą skorzystać. Proceder ten przybrał bardzo duże rozmiary. Urządzenia umożliwiające nielegalne korzystanie z usług są powszechnie dostępne na giełdach, a nawet w niektórych placówkach handlu detalicznego. Niniejsza ustawa pozwala na skuteczne zwalczanie praktyk tego typu. Zarówno wprowadzanie do obrotu, jak i posługiwanie się tymi urządzeniami podlega odpowiedzialności karnej. Ponadto ustawa wprowadza obligatoryjny przepadek urządzeń niedozwolonych. Surowa odpowiedzialność karna jest uzasadniona, gdyż w dobie społeczeństwa informacyjnego przewiduje się ciągle rosnące znaczenie usług świadczonych drogą elektroniczną. Zabezpieczenie wynagrodzenia jest kwestią kluczową dla ich bytu.

4. Usługi opisane powyżej są właściwymi usługami świadczonymi na zasadzie dostępu warunkowego. Ustawa określa je jako usługi oparte na dostępie warunkowym (art. 2 pkt 3 ustawy). Oprócz nich ochroną obejmuje się pod pewnymi warunkami również usługi, które mają za przedmiot zabezpieczanie usług, o których mowa powyżej. Jest to sytuacja, kiedy podmiot świadczący usługi oparte na dostępie warunkowym nie dysponuje technicznymi możliwościami zabezpieczenia swojej usługi i zleca to podmiotowi zewnętrznemu. W rozumieniu ustawy podmiot zewnętrzny świadczy wtedy usługi polegające na dostępie warunkowym (art. 2 pkt 4 ustawy). Innymi słowy jest to dostarczanie infrastruktury systemu dostępu warunkowego, kontrolującego dostęp do właściwych usług chronionych, jeżeli świadczący te ostatnie nie buduje tej infrastruktury we własnym zakresie. W związku z tym w piśmiennictwie usługi polegające na dostępie warunkowym określa się również jako "usługi dostępu warunkowego" lub "świadczenie dostępu warunkowego". Przyznanie tym usługom ochrony porównywalnej z ochroną usług opartych na dostępie warunkowym (właściwych usług chronionych) jest uzasadnione, gdyż w naturalny sposób wszelkie perturbacje na rynku usług dostępu warunkowego mają swe przełożenie na rynek usług opartych na dostępie warunkowym. Obie kategorie usług są nierozerwalnie ze sobą związane i od siebie uzależnione.

5. Pojęcia wprowadzane niniejszą ustawą są w znacznej mierze wiernym odwzorowaniem przepisów dyrektywy. Jednakże nie dotyczy to kluczowego dla ustawy pojęcia dostępu warunkowego. Ustawodawca polski zdecydował się na osobne zdefiniowanie usług opartych na dostępie warunkowym oraz usług polegających na dostępie warunkowym. Dyrektywa posługuje się tym rozróżnieniem jedynie w tytule aktu, w samej treści ograniczając się do zdefiniowania pojęcia dostępu warunkowego. Wprowadzenie takiej modyfikacji do polskiej ustawy wywołało konieczność ujęcia dostępu warunkowego w inny sposób, niż czyni to akt wspólnotowy. Nie stwarzałoby to większych problemów, gdyby modyfikacje te były konsekwentnie uwzględniane w przepisach ustawy, które są wiernym odwzorowaniem odpowiednich regulacji dyrektywy. Tak się nie stało i w związku z tym powstają istotne nierzadko wątpliwości interpretacyjne. Zostaną one zasygnalizowane w komentarzu do poszczególnych jednostek redakcyjnych ustawy.

6. Ze względu na oparcie ustawy w dużym stopniu na przepisach dyrektywy, za celowe należy uznać posiłkowanie się nią przy wykładni przepisów ustawy. Konieczność taką narzuca również zbliżający się moment akcesji Polski do Unii Europejskiej. Z chwilą tą uwzględnić trzeba będzie bezpośredni efekt prawa wspólnotowego w porządku prawnym państw członkowskich. Oznacza to stosowanie pod pewnymi warunkami prawa unijnego wprost lub dokonania wykładni prawa krajowego w jego świetle (zob. orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 26/62 Van Gend & Loos z dn. 5 lutego 1963 r., w sprawie 43/75 Defrenne II z dn. 8 kwietnia 1976 r., w sprawie 8/81 Becker z dn. 19 stycznia 1982 r., w sprawie C-194/94 CIA Security International z dn. 30 kwietnia 1996 r.).