Kohutek Konrad, Komentarz do rozporządzenia nr 330/2010 w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych.

Rozporządzenie nr 330/2010 stanowi jedno z wtórnych źródeł unijnego prawa konkurencji. Podobnie jak regulacje tego prawa, zakres podmiotowy jego zastosowania obejmuje przede wszystkim przedsiębiorstwa, ale także związki przedsiębiorstw. Powyższe wynika z art. 101 ust. 1 TFUE, czyli regulacji ustanawiającej ogólny zakaz zawierania i wykonywania przez przedsiębiorstwa antykonkurencyjnych porozumień oraz praktyk uzgodnionych, a także podejmowania przez związki przedsiębiorstw decyzji o takim charakterze (na temat treści powołanego przepisu zob. też niżej). Rozporządzenie nr 330/2010 jest regulacją pozwalającą na wyłączenie tego zakazu w odniesieniu do danego porozumienia, pod warunkiem że porozumienie to spełnia określone warunki podmiotowo-przedmiotowe, a zarazem spełnione są stosowne przesłanki przewidziane w tym rozporządzeniu. Unormowania rozporządzenia mają tożsamy podmiotowy zakres zastosowania, jak uregulowanie przewidziane w art. 101 TFUE (zob. teza nr 3.4 komentarza do art. 1).

Artykuł 101 TFUE – zatem i przepisy rozporządzenia nr 330/2010 – ma zastosowanie do przedsiębiorstw. W unijnym prawie konkurencji „przedsiębiorstwo” („undertaking”; „Unternehmen”) rozumiane jest w szeroki sposób. Status takiego podmiotu ma bowiem każda jednostka zaangażowana w działalność gospodarczą bez względu na jej formę organizacyjno-prawną, sposób finansowania oraz charakter prywatny lub publiczny (zob. wyrok ETS w sprawie C-41/90 Klaus Höfner i Fritz Elser v. Macrotron GmbH). Szerokie pojmowanie pojęcia przedsiębiorstwa skutkuje zarazem relatywnie szerokim zakresem zastosowania komentowanego rozporządzenia. Jest to generalnie korzystne dla podmiotów gospodarczych kształtujących swoje relacje/porozumienia wertykalne (dystrybucyjne); podleganie bowiem przepisom i warunkom tego rozporządzenia pozwala na wyłączenie w odniesieniu do tych porozumień zakazu zawartego w art. 101 ust. 1 TFUE. Należy wszakże podkreślić, iż w razie braku zakwalifikowania danej jednostki do kategorii przedsiębiorstw (w znaczeniu tego przepisu) przepis ten nie będzie mieć zastosowania do relacji wertykalnej, w której dana jednostka występuje – zbędne stanie się więc stosowanie samego rozporządzenia (szerzej na temat pojęcia przedsiębiorstwa zob. teza nr 2.3 komentarza do art. 1).

Komentowane rozporządzenie nierzadko posługuje się terminem przedsiębiorstwo (zob. np. art. 1 ust. 1 lit. a, c, d, h, i, art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3, art. 3 ust. 2, art. 7), jednakże w swych podstawowych uregulowaniach (w szczególności odnoszących się do warunków wyłączenia porozumienia spod zakazu) używa precyzyjniejszego sformułowania, czyli nabywca („buyer”; „Käufer”) lub dostawca („supplier”; „Anbieter”) (zob. np. art. 1 ust. 1 lit. d, h i art. 1 ust. 2), określając zatem, po jakiej stronie (podażowej czy popytowej) znajduje się dane przedsiębiorstwo. Zarówno dostawca, jak i nabywca – o których mowa w rozporządzeniu nr 330/2010 – mają więc status przedsiębiorstwa; w tym kontekście przedsiębiorstwo traktować należy zatem jako swego rodzaju metapojęcie.

Zakres podmiotowy komentowanego rozporządzenia obejmuje (analogicznie jak regulacja art. 101 TFUE) także związki przedsiębiorstw („associations of undertakings”; „Unternehmensvereinigungen”). Związki takie stanowią wszelkie zrzeszenia (zgrupowania) osób fizycznych lub prawnych (względnie innych jednostek organizacyjnych wyposażonych w zdolność prawną), które wykonują określoną działalność. Związki przedsiębiorstw mogą być tworzone w różnych celach (nie tylko w celu ekonomicznym, ale także np. społecznym, kulturalnym). Rozporządzenie nr 330/2010 ma zastosowanie zasadniczo do każdego takiego związku, tj. bez względu na cel, dla jakiego został utworzony. Zawiera także regulacje odnoszące się specjalnie do związków przedsiębiorstw (zob. art. 2 ust. 2). W praktyce wprawdzie istnieje znacznie więcej związków przedsiębiorstw, które same nie wykonują działalności gospodarczej (działalność taką prowadzą jego członkowie), możliwe są jednak przypadki, gdy działalność taką prowadzić będą również i same związki przedsiębiorstw. Poszczególne regulacje prawa krajowego mogą stwarzać ku temu wyraźne podstawy prawne; tak jest np. w prawie polskim – zob. art. 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 z późn. zm.), dopuszczający możliwość wykonywania działalności gospodarczej przez stowarzyszenie, zastrzegając zarazem, iż dochód z tej działalności służyć ma realizacji celów statutowych stowarzyszenia oraz nie może zostać przeznaczony do podziału między jego członków albo art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (Dz. U. z 1991 r. Nr 46, poz. 203 z późn. zm.), stanowiący, iż podjęcie przez fundację działalności gospodarczej nieprzewidzianej w statucie wymaga uprzedniej zmiany statutu. O ile więc określony związek przedsiębiorstw sam prowadzi działalność gospodarczą, wówczas – jako strona porozumienia wertykalnego – będzie mógł skorzystać z przywileju wyłączenia na mocy komentowanego rozporządzenia (o ile spełni przewidziane w nim warunki).

Na przepisy rozporządzenia nr 330/2010 – jako mające zastosowanie do tych ograniczeń konkurencji, które są objęte art. 101 ust. 1 TFUE – mogą się powoływać także przedsiębiorstwa (z reguły strony porozumienia wertykalnego), które mają swoją siedzibę poza UE i/lub zostały założone zgodnie z prawem kraju niebędącego państwem członkowskim. Zarówno art. 101 TFUE, jak i regulacje komentowanego rozporządzenia stosuje się, o ile tylko dane porozumienie jest wykonywane na obszarze UE bądź też ma możliwość oddziaływania na handel na rynku wewnętrznym. Co więcej, wspomniane regulacje mogą znaleźć zastosowanie także do porozumień wykonywanych w państwach trzecich, jeżeli tylko będą w stanie wpłynąć na handel między państwami członkowskimi (zob. pkt 100 wytycznych 2004/C 101/07; szerzej na temat tych wytycznych zob. teza nr 3.4 komentarza do art. 1). Powyższe wskazuje, iż regulacje rozporządzenia nr 330/2010 mają w pewnym sensie eksterytorialny zakres zastosowania, mogąc stanowić podstawę do uzyskania wyłączenia z zakazu z art. 101 ust. 1 TFUE także w odniesieniu do porozumień wertykalnych, stronami których są przedsiębiorstwa zarejestrowane lub mające siedzibę w państwach trzecich.

Rozporządzenie nr 330/2010 – jak to zresztą wprost wynika z jego tytułu – ma zastosowanie do określonego rodzaju porozumień. Chodzi o porozumienia (w tym praktyki uzgodnione) o charakterze wertykalnym (zwane też porozumieniami pionowymi). Z art. 1 ust. 1 lit. a wynika, iż porozumienie wertykalne to takie, w którym strony – w ramach takiego porozumienia – działają na różnym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji, a przedmiotem którego są warunki sprzedaży i odsprzedaży towarów lub usług. Cechą konstytutywną takiego porozumienia jest występowanie przez będące jego stroną przedsiębiorstwa (związki przedsiębiorstw) na różnym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji („at a different level of the production or distribution chain”; „auf einer anderen Ebene der Produktions– oder Vertriebskette tätig ist”). Tylko w stosunku do porozumień spełniających ów warunek zastosowanie znajdują regulacje komentowanego rozporządzenia, dając możliwość jego wyłączenia z zakazu ustanowionego w art. 101 ust. 1 TFUE (szerzej na temat cech konstytutywnych porozumień wertykalnych, w tym ich przedmiotu, zob. tezy nr 2.2-2.6 komentarza do art. 1).

Komentowane rozporządzenie co do zasady nie ma więc zastosowania do porozumień zawieranych między przedsiębiorstwami konkurującymi, czyli działającymi na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego. Są to tzw. porozumienia horyzontalne, zwane też poziomymi. Stanowi o tym wprost art. 2 ust. 4 zdanie pierwsze. Wyjątek od tej zasady odnosi się do porozumień wertykalnych zawieranych między konkurentami, o ile porozumienia te mają charakter niewzajemny oraz spełniają jeszcze inne, określone w rozporządzeniu przesłanki (zob. art. 2 ust. 4 zdanie drugie oraz art. 2 ust. 4 lit. a-b; na temat tych przesłanek zob. teza nr 5 komentarza do art. 2).

Podkreślenia wymaga, iż brak objęcia danego porozumienia wertykalnego zakresem przedmiotowym rozporządzenia nr 330/2010 nie oznacza, że porozumienie to narusza unijne prawo konkurencji. Regulacje tego rozporządzenia znajdują bowiem zastosowanie wyłącznie do tych porozumień, które podlegają reżimowi art. 101 ust. 1 TFUE (stwierdza o tym także wyraźnie Komisja w swych wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych; zob. pkt 8 wytycznych 2010/C 130/01). W obrocie gospodarczym nierzadko zawierane są porozumienia wertykalne, które – mimo iż przewidują pewne klauzule ograniczające swobodę stron w zakresie ich decyzji/strategii gospodarczych (mogące być oceniane jako prima facie antykonkurencyjne) – pozostają w zgodności z art. 101 ust. 1 TFUE z racji nieobjęcia ich tym przepisem. Tak może być w szczególności w przypadku porozumień wertykalnych opartych na systemach „czysto” jakościowej dystrybucji selektywnej, tj. spełniających wszystkie przesłanki „testu Metro” (na ten temat zob. teza nr 6.2 komentarza do art. 1) czy też dystrybucji franchisingowej (zob. teza nr 11.1 komentarza do art. 1); w konsekwencji porozumienia te są zgodne z unijnym prawem konkurencji, bez potrzeby ich wyłączania grupowego lub indywidualnego.

Zgodność taka ma miejsce także w odniesieniu do porozumień wertykalnych o mniejszym znaczeniu, tzw. porozumień bagatelnych. Porozumienia wertykalne zawarte przez przedsiębiorstwa, których indywidualny udział w danym rynku nie przekracza 15%, zasadniczo uważa się za nieobjęte zakresem art. 101 ust. 1 TFUE (zob. pkt 9 wytycznych 2010/C 130/01); tego rodzaju porozumienia nie spełniają bowiem w ogóle warunku odczuwalnego wpływu na handel między państwami członkowskimi, zatem przesłanki warunkującej stosowanie do danej kooperacji art. 101 ust. 1 TFUE (szerzej na temat tej przesłanki zob. teza nr 3.4 komentarza do art. 1). Komisja nie przyjęła zarazem domniemania, iż porozumienia wertykalne – zawarte przez przedsiębiorstwa mające udział w rynku przekraczający 15% – automatycznie naruszają art. 101 ust. 1 TFUE. Porozumienia między przedsiębiorstwami, których udział w rynku przekracza ów próg, mogą nie mieć znaczącego wpływu na handel między państwami członkowskimi i nie muszą stanowić znaczącego ograniczenia konkurencji. W cytowanych tu wytycznych Komisja nie określa już, o ile przekroczenie progu 15% będzie dopuszczalne, tj. w przypadkach posiadania jakiego udziału przez stronę (strony) porozumienia będzie należało przyjmować, iż nie jest już ono bagatelne (spełniając zatem przesłankę odczuwalnego wpływu na handel na rynku wewnętrznym). Ogranicza się jedynie do stwierdzenia, iż tego rodzaju porozumienia powinny być oceniane w ich kontekście prawnym i ekonomicznym, odsyłając wszakże do rozważań zawartych w dalszej części wytycznych, tj. w pkt 96-229 (zob. pkt 9 in fine wytycznych 2010/C 130/01).

Z podobnej przyczyny, tj. niespełnienia warunku odczuwalności, jednakże z zastrzeżeniem skutków skumulowanych (na ich temat zob. teza nr 4.2.3 komentarza do art. 3, teza nr 4.3 komentarza do art. 5 oraz teza nr 2.2 komentarza do art. 6) i najpoważniejszych ograniczeń konkurencji (na ich temat zob. komentarz do art. 4), poza zakresem zastosowania rozporządzenia nr 330/2010 znajdują się także „porozumienia wertykalne między małymi i średnimi przedsiębiorstwami” („agreements between small and medium-sized undertakings”). Definicja takich przedsiębiorstw została zawarta w załączniku do zalecenia Komisji z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącego definicji mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw (Dz. Urz. UE L 124 z 20.05.2003, s. 36); z art. 2 ust. 1 załącznika do tego zalecenia wynika, iż chodzi o przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 osób i których obroty roczne nie przekraczają 50 mln euro i/lub których roczna suma bilansowa nie przekracza 43 mln euro. Porozumienia między takimi kategoriami przedsiębiorstw rzadko mogą wpływać w znaczący (odczuwalny) sposób na handel między państwami członkowskimi i stąd nie są objęte zakresem art. 101 ust. 1 TFUE (zob. pkt 11 wytycznych 2010/C 130/01). Warto dodać, iż w praktyce pod względem ilościowym zarówno na rynku wewnętrznym, jak i w Polsce, małe i średnie przedsiębiorstwa (w tym mikroprzedsiębiorstwa) stanowią grupę zdecydowanie dominującą.

Zakresem przedmiotowym rozporządzenia nie są również objęte – z uwagi na brak podlegania zakazowi ustanowionemu w art. 101 ust. 1 TFUE – zobowiązania nakładane na agenta/przedstawiciela handlowego w ramach umów agencyjnych; tego rodzaju umowy nie są więc z zasady objęte reżimem powołanego przepisu. Należy jednak dodać, iż porozumienia, które stosownie do nomenklatury używanej przez strony lub ustawodawstwo krajowe zwane są „agencyjnymi”, mogą takiej kwalifikacji nie podlegać dla celów stosowania art. 101 ust. 1 TFUE (zatem i przepisów komentowanego rozporządzenia). Tak będzie w przypadku ponoszenia przez agenta w całości lub w części ryzyka finansowo-handlowego związanego z realizacją danego porozumienia; wówczas umowa taka nie jest – w świetle unijnego prawa konkurencji – traktowana jako agencyjna i stąd przepis ów znajduje do niej zastosowanie (szerzej na ten temat zob. tezy nr 9.3 komentarza do art. 1).

Zakresem przedmiotowym komentowanego rozporządzenia z zasady nie są objęte także umowy o podwykonawstwo (subcontracting agreements); powodem tego jest brak objęcia tego rodzaju umów reżimem art. 101 ust. 1 TFUE. Na podstawie wskazanej umowy „wykonawca zapewnia technologię lub wyposażenie podwykonawcy, który podejmuje się wytworzenia w oparciu o nie określonych produktów (wyłącznie) na rzecz wykonawcy” („subcontracting concerns a contractor providing technology or equipment to a subcontractor that undertakes to produce certain products on the basis thereof (exclusively) for the contractor”) (pkt 22 wytycznych 2010/C 130/01).

Kryteria ewaluacji umów o podwykonawstwo w świetle prawa konkurencji UE normuje obwieszczenie Komisji z dnia 18 grudnia 1978 r. dotyczące jej oceny niektórych porozumień podwykonawczych w odniesieniu do art. 85 ust. 1 Traktatu EWG (Dz. Urz. WE C 1 z 03.01.1979, s. 2). Obwieszczenie to zachowało aktualność także na potrzeby stosowania rozporządzenia nr 330/2010. Przesądza ono, iż umowy, na podstawie których podwykonawca podejmuje się wytworzenia określonych produktów wyłącznie na rzecz wykonawcy, zasadniczo nie są objęte zakresem stosowania art. 101 ust. 1 TFUE, pod warunkiem że technologia lub sprzęt są niezbędne, aby podwykonawca mógł wytworzyć produkty. Jednak inne ograniczenia nałożone na podwykonawcę, takie jak zobowiązanie do nieprzeprowadzania lub niewykorzystywania własnych prac badawczo-rozwojowych lub ogólnie do nieprowadzenia produkcji na rzecz osób trzecich, mogą zostać objęte zakresem stosowania art. 101 TFUE (zob. pkt 3 cytowanego wyżej obwieszczenia dotyczącego porozumień podwykonawczych, na który wprost powołuje się Komisja; zob. pkt 22 in fine wytycznych 2010/C 130/01).

Rozporządzenie nr 330/2010 ma charakter uniwersalny, tj. jego zastosowanie – pod warunkiem, iż odnosi się do porozumień (uzgodnień) wertykalnych – nie ogranicza się do jednej określonej branży gospodarczej (względnie kilku takich branż), jak to jest np. w przypadku tzw. rozporządzenia „motoryzacyjnego” (rozporządzenie Komisji (UE) nr 461/2010 z dnia 27 maja 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych w sektorze pojazdów silnikowych – Dz. Urz. UE L 129 z 28.05.2010, s. 52). Uniwersalny charakter regulacji komentowanego rozporządzenia skutkuje zatem szerokim zakresem jego zastosowania o charakterze „parasolowym” (umbrella Regulation), tj. rozciągającym się z zasady nad wszelkimi rodzajami rozporządzeń wertykalnych (zob. też M. Gambardella, F.M. Salerno, Vertical Agreements: Was the Commission's Response Adequate? On the Commission's Ability to Reform Long-standing Policies (w:) G. Amato, C.-D. Ehlermann (red.), EC Competition Law: A Critical Assessement, Oxford 2007, s. 195).

Stosunek do regulacji innych rozporządzeń grupowych określa art. 2 ust. 5, stanowiąc, iż komentowane rozporządzenie nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych, przedmiot których wchodzi w zakres innego rozporządzenia o wyłączeniu grupowym, chyba że takie rozporządzenie stanowi inaczej (zob. art. 2 ust. 5 oraz uwagi niżej).

Rozporządzenie nr 330/2010 (przynajmniej w samej treści tego aktu) nie ustanowiło bardzo wielu znaczących zmian w porównaniu do rozwiązań obowiązujących na gruncie rozporządzenia nr 2790/1999. Doświadczenia płynące z dziesięcioletniego okresu obowiązywania i stosowania tego drugiego rozporządzenia są bowiem generalnie pozytywne. Na wiosnę 2008 r. Komisja – przy pomocy krajowych organów konkurencji (wchodzących w skład Europejskiej Sieci Konkurencji) – podjęła „proces rewizji” (review process) dotyczący unijnej polityki konkurencji w odniesieniu do porozumień dostaw oraz dystrybucji. Wyniki tej rewizji wskazały, iż dystrybucja towarów i usług na rynku UE odbywała się zazwyczaj w sposób sprzyjający rozwojowi konkurencji na nim oraz jego integracji.

Powyższe było dowodem na to, iż rozwiązania prawne przyjęte na gruncie rozporządzenia nr 2790/1999 funkcjonowały we właściwy sposób, wymagając jedynie pewnych uaktualnień oraz klaryfikacji (up-dating and clarifications) (zob. L. Peeperkorn, New EU Competition Rules for Supply and Distribution Agreements (w:) J.-F. Bellis, J.M. Beneyeto (red.), Reviewing vertical restraints in Europe: Reform, key issues and national enforcement, s. 47-53). Wobec tego trudno było oczekiwać ustanowienia w nowym stanie prawnym „rewolucyjnych” rozwiązań. Zachowano przede wszystkim generalną strukturę rozporządzenia w sprawie porozumień wertykalnych, zakres jego zastosowania oraz generalny kształt warunków koniecznych do uzyskania wyłączenia w drodze jego przepisów. Rozporządzenie nr 330/2010 stanowi zarazem kontynuację koncepcji skutkowego podejścia (effects-based) w prawnej ocenie porozumień wertykalnych w świetle unijnych reguł UE (zob. też teza nr 1 komentarza do art. 3).

Powyższe nie oznacza oczywiście, iż rozporządzenie nr 330/2010 nie różni się od dotychczasowej regulacji czy też wprowadza wyłącznie zmiany drugorzędne lub redakcyjne. Na przestrzeni 10 lat na rynku wewnętrznym nasiliły się dwa zasadnicze zjawiska, mające istotny wpływ na dystrybucję towarów i usług, a które nie występowały w takim stopniu w okresie uchwalania rozporządzenia nr 2790/1999. Chodzi tu o:

Na te dwa doniosłe zjawiska prawodawca unijny nie mógł pozostać obojętny przy kształtowaniu nowych regulacji prawa konkurencji, dotyczących dystrybucji towarów i usług. Niejako w „odpowiedzi” na pierwsze z nich zaostrzono tzw. ilościowy warunek wyłączenia grupowego, wymagając, aby – obok udziału rynkowego dostawcy – także wielkość udziału w rynku właściwym nabywcy nie przekraczała progu 30% (zob. art. 3 ust. 1 oraz teza nr 2.3 komentarza do art. 3). Wprawdzie w treści samego rozporządzenia Komisja nie zdecydowała się na wprowadzenie unormowań wprost odnoszących się do sprzedaży internetowej, w swych wytycznych zamieściła wszakże sporo szczegółowych wskazówek odnoszących się do tej formy dystrybucji, wyjaśniając, jakie jej ograniczenia są zakazane, a jakie dozwolone (zob. zwłaszcza pkt 52-54 wytycznych 2010/C 130/01 oraz teza nr 7.5.2 komentarza do art. 4). Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, mimo że – w odróżnieniu od regulacji samego rozporządzenia – nie mają statusu prawa powszechnie wiążącego, w praktyce odgrywają bardzo istotną rolę w stosowaniu tych regulacji (szerzej na ten temat zob. teza nr 5 niżej). Wprawdzie wytyczne do rozporządzenia nr 2790/1999 także zawierały pewne wskazówki odnoszące się do sprzedaży internetowej, były one jednak stosunkowo nieobszerne, zwłaszcza że w owym czasie potencjał rynkowy aktualnie silnych graczy w zakresie dystrybucji online, np. takich jak Amazon, eBay czy Google nie był tak znaczący, jak obecnie.

Wskazane wyżej dwie zmiany traktować należy jako kluczowe pod względem merytorycznym, tj. modyfikujące dotychczas obowiązujące warunki stosowania rozporządzenia w sprawie porozumień wertykalnych. O ile rozwiązanie odnoszące się do progu udziału rynkowego stanowi zaostrzenie dotychczasowego stanu prawnego, o tyle rozwiązania dotyczące online sales trudno by kwalifikować w ten sposób, a raczej bardziej jako klaryfikację reguł prawnych regulujących warunki reglamentowania tej formy sprzedaży (tym bardziej że w poprzednich wytycznych Komisja w ogóle nie zamieściła wielu postanowień, które mogłyby być uznawane za „odpowiedniki” obecnie zawartych w pkt 52-54 wytycznych 2010/C 130/01).

Wśród pozostałych zmian, które wprowadzone zostały w nowym stanie prawnym, a które nie mają charakteru wyłącznie redakcyjnego lub konstrukcyjnego, wymienić można w szczególności:

Wyżej wskazane zmiany nie mają tak istotnego oraz „uniwersalnego” znaczenia, jak dwie wskazane wcześniej. W praktyce więc przede wszystkim poszerzenie zakresu warunku ilościowego także na wielkość udziału rynkowego nabywcy oraz zwiększenie klaryfikacji w przedmiocie zakazanych i dozwolonych ograniczeń sprzedaży online wymagać będzie od przedsiębiorstw odpowiedniego dostosowania ich porozumień wertykalnych do nowego stanu prawnego; w tym celu prawodawca unijny przewidział roczny okres przejściowy (zob. art. 9 oraz komentarz do tego przepisu).

Zgodnie z art. 288 akapit drugi TFUE rozporządzenia mają zasięg ogólny, są wiążące w całości i bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Odnosi się to także do komentowanego rozporządzenia. Antykonkurencyjne zachowania przedsiębiorstw będą zatem mogły być bezpośrednio oceniane na podstawie przepisów tego rozporządzenia; w wielu przypadkach zachowania te podlegać będą zarazem regulacjom krajowego prawa ochrony konkurencji. Stosunek między tymi regulacjami a przepisami rozporządzenia nr 330/2010 określać powinno się na podstawie ogólnych reguł kolizyjnych odnoszących się do relacji unijnego oraz krajowego prawa konkurencji (zob. też wyrok ETS w sprawie 14/68 Walt Wilhelm i inni v. Bundeskartellamt). Reguły te wynikają zarówno z prawa pierwotnego (przepisy traktatowe), jak i z rozporządzenia nr 1/2003, w którym przyjęte unormowania bazują na stosownych orzeczeniach Trybunału. Z art. 101 TFUE wynika, iż zawarty w nim zakaz kolektywnych praktyk antykonkurencyjnych ma zastosowanie, jeżeli „praktyki te mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi” („may affect trade between Member States”; „den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind”).

Jednocześnie z orzecznictwa Trybunału oraz praktyki decyzyjnej Komisji wynika, iż przytoczone tu sformułowanie z art. 101 ust. 1 TFUE zawężać należy jedynie do przypadków, kiedy dane praktyki w sposób odczuwalny („appreciable”; „spürbar”) mogą oddziaływać na ów handel. Przesłanka możliwości odczuwalnego wpływu danej praktyki na handel między państwami członkowskim stanowi zatem warunek zastosowania art. 101 TFUE. Przesłanka ta określa zarazem granicę stosowania unijnego prawa konkurencji do regulacji antymonopolowych państw członkowskich (zob. wyrok ETS w połączonych sprawach 56/64 i 58/64 Établissements Consten S.à. R.L. i Grundig-Verkaufs-GmbH v. Komisja Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej). Jej wystąpienie warunkuje więc stosowanie przepisów rozporządzenia nr 330/2010. Artykuł 2 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia nr 330/2010 wyraźnie stwierdza, iż wynikające z niego wyłączenie stosuje się w zakresie, w jakim dane porozumienia zawierają ograniczenia konkurencji wchodzące w zakres art. 101 ust. 1 TFUE (na temat przesłanki odczuwalnego wpływu danej kooperacji wertykalnej na handel między państwami członkowskimi zob. tezy nr 3.4 komentarza do art. 1). Jeśli określona antykonkurencyjna kooperacja między przedsiębiorstwami może w sposób odczuwalny wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, wówczas podlega ona ocenie na podstawie art. 101 TFUE, zatem także w oparciu o unormowania przyjęte w komentowanym rozporządzeniu. Jednocześnie organem uprawnionym do egzekwowania zgodności zachowań przedsiębiorstw z tym przepisem (a także z art. 102 TFUE) jest nie tylko Komisja, ale także krajowy organ ochrony konkurencji (zob. art. 5 rozporządzenia nr 1/2003). W tym miejscu warto dodać, iż w ciągu ostatnich kilku lat (tj. od daty wprowadzenia zdecentralizowanego systemu wdrażania unijnego prawa konkurencji, tzn. od dnia 1 maja 2004 r., co nastąpiło na mocy rozporządzenia nr 1/2003) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) wydał kilka decyzji, w których zastosował unijne reguły konkurencji. Żadna z tych decyzji nie dotyczyła wszakże wertykalnych naruszeń art. 101 ust. 1 TFUE (np. limitacji handlu równoległego na lub z terytorium Polski); odnosiły się one albo do naruszeń unilateralnych krajowego dominanta na rynkach telekomunikacyjnych (Telekomunikacja Polska SA), stanowiąc naruszenie art. 102 TFUE, albo też do praktyk organizacji zajmujących się zbiorowym zarządem prawami autorskimi artystów i/lub muzyków czy też do typowych karteli (zob. decyzje w sprawie Visa International (opłata interchange) oraz kartelu cementowego; szerzej na ten temat zob. K. Kowalik-Bańczyk, Pojęcie wpływu na handel w decyzjach Prezesa UOKiK, Europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 5, s. 36-40).

Stwierdzenie, iż określona kooperacja może mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi (prowadząc do zastosowania prawa konkurencji UE), nie oznacza wykluczenia stosowania do danej praktyki regulacji właściwego krajowego prawa antymonopolowego. We wskazanej sytuacji nierzadko będą zachodzić podstawy do równoległego stosowania unijnego oraz krajowego prawa konkurencji. Mimo że krajowe regulacje antymonopolowe zasadniczo mają zbliżoną (a niejednokrotnie wręcz analogiczną) konstrukcję i treść do unormowań prawa UE, w niektórych przypadkach może dochodzić do rozwiązań konfliktowych, tj. kolidujących ze sobą wymaganych od przedsiębiorstw norm postępowania, w zależności od tego, czy podstawą takiej normy będą regulacje unijne czy też krajowe. W przypadku takim zastosowanie ma ogólna zasada nadrzędności prawa UE nad prawem krajowym. Na zasadzie tej bazują – mające wyraźną podstawę normatywną – tzw. reguły konwergencji, odnoszące się już wprost do relacji między unijnym a krajowym prawem antymonopolowym. Reguły te przewidziane zostały w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003. Zgodnie ze zdaniem pierwszym tego przepisu zastosowanie krajowego prawa konkurencji nie może prowadzić do zakazania porozumień, decyzji związków przedsiębiorstw lub praktyk uzgodnionych, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi, lecz:

Konsekwentnie krajowe prawo konkurencji nie może zakazywać takich praktyk, które podlegają wyłączeniu na podstawie przepisów wspomnianego rozporządzenia. Dana praktyka antykonkurencyjna – mimo że zakazana na mocy prawa krajowego – będzie zatem zalegalizowana wskutek wyłączenia dokonanego na mocy rozporządzenia w sprawie porozumień wertykalnych (w związku z art. 3 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 1/2003). Tego rodzaju wyłączenie stosowania (bardziej restrykcyjnego) prawa krajowego zachodzić będzie jedynie w przypadkach, kiedy określona praktyka podlegać będzie regulacjom unijnego prawa konkurencji (w tym rozporządzenia nr 330/2010), czyli w szczególności spełniona zostanie przesłanka możliwości odczuwalnego wpływu danej praktyki na handel między państwami członkowskimi (zob. też K. Kohutek, Stosunek między art. 81 i 82 Traktatu a krajowym prawem konkurencji (reguły konwergencji), PUG 2006, nr 4, s. 15 i n.).

Aktualnie w Polsce w odniesieniu do porozumień wertykalnych naruszających „krajowy” zakaz porozumień antykonkurencyjnych (zob. art. 6 ust. 1 u.o.k.k.) również obowiązuje rozporządzenie pozwalające na grupowe wyłączenie spod tego zakazu; chodzi o rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. z 2011 Nr 81, poz. 441) – wygasa ono z dniem 31 maja 2023 r. Posiada bardzo zbliżone rozwiązania koncepcyjne oraz konstrukcyjne do tych przewidzianych w grupowym rozporządzeniu unijnym (odnosi się to np. do analogicznych progów udziału rynkowego, których przekroczenie oznacza brak spełnienia warunku ilościowego, podobny sposób kalkulacji tych udziałów, niemalże tożsamy katalog najcięższych ograniczeń konkurencji oraz warunki dopuszczalności stosowania zakazów konkurowania). Polski prawodawca wzorował się bowiem na rozwiązaniach obowiązujących w prawie UE. Zwraca się na to uwagę w doktrynie, akcentując zwiększanie się zakresu podobieństw i analogii relewantnych regulacji polskiego prawa konkurencji do prawa UE (zob. G. Materna, Wpływ prawa UE na polskie wyłączenia grupowe spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, Europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 5, s. 24 i n.).

Podobnie jak na gruncie rozporządzenia nr 2790/1999, również i w nowym stanie prawnym duże znaczenie dla interpretacji przepisów rozporządzenia nr 330/2010 oraz dokonywania stosownych kwalifikacji prawnych mają wytyczne Komisji – obecnie wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych („Guidelines on Vertical Restraints”). W wytycznych tych Komisja zamieściła wiele istotnych wskazówek dotyczących zarówno swego rodzaju generalnych zasad stosowania komentowanego rozporządzenia, czyli zwłaszcza takich kwestii, jak: pojęcie porozumienia wertykalnego (jego konstytutywnych elementów), wskazanie porozumień nieobjętych potrzebą wyłączenia grupowego, definicja rynku właściwego, reguły kalkulacji udziałów rynkowych, jak i zagadnień bardziej szczegółowych – chodzi zwłaszcza o analizę poszczególnych rodzajów porozumień lub ograniczeń wertykalnych, takich jak dystrybucja wyłączna czy selektywna, franchising, sprzedaż wiązana, ograniczenia cen odsprzedaży, ale także „dodanych” na gruncie nowych wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych tzw. opłat półkowych oraz porozumień dotyczących zarządzania kategoriami podmiotów.

Warto w tym miejscu wskazać, iż jedno z kluczowych zjawisk/problemów, które na rynku wewnętrznym pojawiło się ciągu ostatnich lat, a które wymagało o ile nie samej „twardej” regulacji, to co najmniej klaryfikacji w nowym stanie prawnym, unormowane zostało jedynie w samych wytycznych – chodzi o rozwój sprzedaży internetowej oraz potrzebę prawnego sprecyzowania dopuszczalnych i zakazanych ograniczeń tej formy sprzedaży (szerzej na ten temat zob. teza nr 7.5.2 komentarza do art. 4).

W związku z powyższym wytyczne w istocie pełnią rolę swego rodzaju „nieformalnego załącznika” do komentowanego rozporządzenia. Ich praktyczne znaczenie w stosowaniu rozporządzenia jest niekwestionowane. Prezentują one przedsiębiorstwom sposób postrzegania przez Komisję ograniczeń wertykalnych, zwiększając stopień pewności prawa, co ma znaczenie w szczególności w przypadku konieczności dokonania indywidualnej oceny danego porozumienia (na potrzeby stosowania art. 101 ust. 3 TFUE), lecz nie tylko. Sama Komisja wprost stwierdza, iż zamierzeniem, jakim kierowała się przy wydawaniu wytycznych była „pomoc przedsiębiorstwom w dokonaniu przez nie własnej oceny porozumień wertykalnych w oparciu o reguły UE dotyczące konkurencji” („by issuing these Guidelines, the Commission aims to help companies conduct their own assessment of vertical agreements under EU competition rules”) (pkt 3 wytycznych 2010/C 130/01).

Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych mają nadto – choć nieformalny, to z pewnością znaczący – wpływ na ujednolicenie zasad stosowania art. 101 TFUE odnośnie do porozumień wertykalnych przez sądy krajowe oraz krajowe organy ochrony konkurencji. Efekt ten jest osiągany, mimo że wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych – w odróżnieniu od rozporządzenia nr 330/2010 (uchwalonego także przez Komisję) – nie są formalnie wiążące, stanowiąc akt tzw. prawa „miękkiego” (soft law). Nie są one oczywiście wiążące także dla sądów unijnych, „nie mając wpływu na orzecznictwo Sądu oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące stosowania art. 101 do porozumień wertykalnych” („are without prejudice to the case-law of the General Court and the Court of Justice of the European Union concerning the application of Article 101 to vertical agreements”) (zob. pkt 4 in principio wytycznych 2010/C 130/01). Warto jednak dodać, iż relatywnie spora część rozwiązań (wskazówek) formułowanych przez Komisję w wytycznych opiera się lub wprost odwołuje do relewantnych wyroków wskazanych sądów.

W praktyce stosowania prawa konkurencji UE dotyczącego porozumień wertykalnych wytyczne odgrywają więc istotne znaczenie, mimo braku posiadania formalnego statusu prawa wiążącego (dla przedsiębiorstw, sądów czy organów). W tym kontekście kluczowe znaczenie ma wszakże ustalenie, czy również sama Komisja – jako „wydawca” wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych – jest nimi związana, mając zatem obowiązek takiej interpretacji i stosowania przepisów prawa „twardego” (tu zwłaszcza art. 101 TFUE oraz rozporządzenia nr 330/2010), które nie tylko nie będzie kolidować z rozwiązaniami przyjętymi w wytycznych, ale nawet od rozwiązań tych nie będzie odbiegać. Funkcjonalne rozstrzygnięcie tego zagadnienia nakazuje udzielenie odpowiedzi twierdzącej; pozbawione swego zasadniczego celu (tj. pomocy przedsiębiorstwom w stosowaniu właściwych przepisów oraz ujednolicanie zasad ich stosowania) byłoby bowiem określanie przez Komisję pewnych zasad interpretacyjnych, które następnie nie byłyby przez nią realizowane w praktyce. W takim przypadku wzmocnienie bezpieczeństwa prawnego za pomocą takich „luźnych wytycznych” Komisji nie mogłoby zostać osiągnięte (przeciwnie, wydanie tego rodzaju wytycznych sprzyjałoby wręcz zwiększeniu stanu niepewności prawnej). Jakkolwiek z czysto formalnego punktu widzenia, tj. z racji braku posiadania statusu bezwzględnie obowiązującej normy prawnej, wytyczne mogłyby być wszakże uznawane jako niewiążące również i dla samej Komisji.

W orzecznictwie sądów unijnych powyższe zagadnienie zostało wszakże rozstrzygnięte w sposób zgodny z (właściwym) funkcjonalnym podejściem, za którym przemawiają również podstawowe zasady państwa prawa, czyli zwłaszcza zasada zaufania obywateli/przedsiębiorstw do państwa i prawa (obejmująca zasadę „legitymowanych oczekiwań” –„legitimate expectations”), zasada pewności prawa czy też zasada równości wobec prawa. We wspomnianym orzecznictwie stwierdzono wprawdzie, iż „wytycznych nie można uznać za normę prawną, której w każdym razie musi przestrzegać administracja” („the Guidelines may not be regarded as rules of law which the administration is always bound to observe”), przypisano im wszakże status „normy postępowania” („rule of practice”), która stanowi pewną wskazówkę dla praktyki administracyjnej i „od której administracja nie może odstąpić w konkretnym przypadku bez podania powodów, które byłyby zgodne z zasadą równego traktowania” („from which the administration may not depart in an individual case without giving reasons that are compatible with the principle of equal treatment”) (zob. pkt 91 wyroku ETS w sprawie C-397/03 P Archer Daniels Midland Co. i Archer Daniels Midland Ingredients v. Komisja Wspólnot Europejskich oraz pkt 94 wyroku SPI w sprawie T-18/03 CD-Contact Data GmbH v. Komisja Wspólnot Europejskich). W kolejnym z orzeczeń Sąd wskazał na inną, równie istotną praktycznie kwestię, tj. iż „wytyczne wywołują skutki prawne” („Guidelines are capable of producing legal effects”), przy czym skutki te – z racji braku formalnie wiążącego charakteru wytycznych – „nie wywodzą się z jakiegokolwiek atrybutu wytycznych jako zasad prawa jako takich, lecz z faktu ich przyjęcia oraz opublikowania przez Komisję” („stem not from any attribute of the Guidelines as rules of law in themselves, but from their adoption and publication by the Commission”) (zob. pkt 43 wyroku SPI w sprawie T-59/02 Archer Daniels Midland Co. v. Komisja Wspólnot Europejskich). Powyższe oznacza, że wiążący dla Komisji charakter wytycznych dedukować należy nie tyle z samego formalnego statusu wytycznych (ocenianego na podstawie legislacyjnego trybu ich wydania), ale właśnie z samego faktu, iż uchwalone zostały one przez samą Komisję jako podmiot, który nie tylko jest organem uprawnionym i zobligowanym do wdrażania reguł z art. 101 TFUE, ale jest również „autorem” samego rozporządzenia, z którym wytyczne pozostają w ścisłym funkcjonalnym związku. W tym kontekście w cytowanym ostatnio wyroku Sąd trafnie zwrócił uwagę, iż Komisja, wydając wytyczne, „ogranicza swoją własną swobodę uznaniową” („imposes a limit on its own discretion”) i w związku z tym nie może odstąpić od ich stosowania bez zarzutu „naruszenia generalnych zasad prawa takich jak zasada równego taktowania czy też ochrony legitymowanych oczekiwań” („breach of the general principles of law, such as equal treatment or the protection of legitimate expectations and legal certainty”) (zob. też pkt 211 wyroku ETS w połączonych sprawach C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P do C-208/02 P i C-213/02 P Dansk Rørindustri A/S i inni v. Komisja Wspólnot Europejskich).

Mając na uwadze powyższe, uprawnione jest klasyfikowanie wytycznych jako unormowań „faktycznie” lub „praktycznie” wiążących dla Komisji, to zaś oznacza, iż przestrzeganie przez przedsiębiorstwa rozwiązań w nich zawartych oraz postępowanie zgodnie z ich wskazówkami – określającymi, jakie ograniczenia wertykalne oraz na jakich warunkach zostały przez Komisję uznane za dopuszczalne (zgodne z art. 101 ust. 1 TFUE) – nie może (a z pewnością nie powinno) pociągać negatywnych konsekwencji prawnych dla przedsiębiorstw (przynajmniej ze strony samej Komisji).

Na koniec warto dodać, iż „metodyka” interpretacji czy wręcz konkretyzacji unormowań prawa twardego (tu rozporządzenia nr 330/2010) za pomocą stosownych wytycznych nie jest jakimś specyficznym rozwiązaniem, charakteryzującym podejście Komisji do porozumień wertykalnych; taka metoda stosowana jest zarówno do innego rodzaju porozumień, tj. horyzontalnych, a także innych dziedzin prawa konkurencji, tj. kontroli koncentracji czy też nadużywania pozycji dominującej (zwłaszcza w tym ostatnim przypadku „konkretyzująca funkcja” wytycznych wydaje się być szczególnie istotna z uwagi na brak regulacji prawa wtórnego dotyczących art. 102 TFUE, oczywiście poza rozporządzeniem nr 1/2003, mającym wszakże charakter norm przede wszystkim proceduralnych oraz kompetencyjnych).

Zawarte w porozumieniach dystrybucyjnych ograniczenia wertykalne mogą w stosunkowo licznych przypadkach mieć swoje ekonomiczne uzasadnienie, tj. usprawiedliwienie odwołujące się do określonych obiektywnych korzyści/efektywności (efficiencies). Tego rodzaju ograniczenia nierzadko mogą więc przynosić pozytywne skutki, jak w szczególności „promowanie konkurencji pozacenowej” (promoting non-price competition) oraz poprawę jakości usług. W szczególności w sytuacji, kiedy przedsiębiorstwo nie dysponuje siłą rynkową, może starać się zwiększyć swój zysk jedynie dzięki „optymalizacji procesów wytwarzania lub dystrybucji” (optimising its manufacturing or distribution processes); w licznych sytuacjach ograniczenia wertykalne mogą być w tym względzie pomocne, ponieważ „zwykłe/proste transakcje” (usual arm's length dealings) między dostawcą i nabywcą (tj. określające jedynie cenę i ilość) mogą prowadzić do niższego od optymalnego poziomu inwestycji i sprzedaży (zob. pkt 106 wytycznych 2010/C 130/01).

Komisja zamieściła także wykaz poszczególnych powodów (rodzajów efektywności), które „usprawiedliwiają stosowanie niektórych ograniczeń wertykalnych” („justify the application of certain vertical restraints”), wymieniając:

Istnienie wskazanych korzyści wynikających z ograniczeń wertykalnych skutkuje tym, iż w relatywnie dużej ilości przypadków ograniczenia te są zgodne z unijnymi regułami konkurencji. Podkreśla to także Komisja, wskazując, iż w przypadku „większości ograniczeń wertykalnych” (most vertical restraints) „problemy związane z naruszeniem konkurencji” (competition concerns) mogą pojawić się jedynie wówczas, gdy „konkurencja między markami jest niedostateczna” (insufficient inter-brand competition), tj. gdy istnieje pewien stopień siły rynkowej na szczeblu dostawcy, nabywcy lub ich obydwu.

Siłę rynkową (market power) stanowi możliwość podnoszenia cen powyżej poziomu konkurencyjnego (zob. zwłaszcza pkt 6 i 23 wytycznych 2010/C 130/01). Zazwyczaj wyznacznikiem siły rynkowej jest wielkość udziału w rynku właściwym oraz występowanie barier wejścia na dany rynek. Jakkolwiek posiadanie siły rynkowej przez przedsiębiorstwa nie musi oznaczać, iż dysponują one pozycją dominującą; spółki mogą mieć siłę rynkową poniżej poziomu dominacji na rynku, który stanowi próg do zastosowania art. 102 TFUE (zob. pkt 97 in fine wytycznych 2010/C 130/01). W tym kontekście podnosi się, iż regulacje prawa konkurencji powinny dopuszczać, aby dostawcy i dystrybutorzy mogli czerpać korzyści z ograniczeń wertykalnych tak długo, jak korzyści te przeważać będą nad negatywnymi skutkami ograniczenia konkurencji. W związku z tym na rynkach, na których funkcjonuje wystarczająca konkurencja między markami, prawne zakazy stosowania określonych ograniczeń wertykalnych mogą generować istotne koszty administracyjne (np. obsługi prawnej) bez przynoszenia kompensujących korzyści (por. R. Van der Bergh, P. Camesasca, European Competition Law and Economics: A Comparative Perspective, London 2006, s. 244).

Ograniczenia wertykalne mogą jednak zagrażać konkurencji w taki sposób, iż wynikające z nich korzyści nie będą kompensować strat dla rynku i konsumentów powstałych w związku ze stosowaniem danego porozumienia (ograniczenia). Wśród zasadniczych „negatywnych skutków na rynku, będących następstwem stosowania ograniczeń wertykalnych” (negative effects on the market that may result from vertical restraints), a którym to starają się zapobiegać regulacje unijnego prawa konkurencji, wymienić należy w szczególności:

W zakresie ustalania, czy (a jeśli tak, to w jakim stopniu) dane ograniczenia wertykalne przynoszą korzyści rynkowe oraz czy (a jeśli tak, to w jakim stopniu) zagrażają konkurencji, Komisja sformułowała kilka ogólnych reguł o podłożu ekonomicznym dla oceny tych ograniczeń (jako że część z tych reguł albo przytoczona została już wyżej, albo też powołana zostanie w dalszej części komentarza, poniżej wskazana zostanie jedynie pozostała ich część).

Po pierwsze, ograniczenia wertykalne dotyczące niemarkowych (non-branded) towarów i usług są zwykle mniej szkodliwe od ograniczeń dotykających dystrybucję markowych (branded) towarów i usług. „Opatrywanie marką” (branding) zmierza do „zwiększenia indywidualizacji (wyróżnienia się) produktu” (increase product differentiation) i „zredukowania jego zastępowalności” (reduce substitutability), prowadząc do zmniejszonej elastyczności popytu i zwiększonej możliwości podnoszenia cen. Rozróżnienie między markowymi i niemarkowymi towarami lub usługami często będzie zbieżne z rozróżnieniem między pośrednimi towarami i usługami oraz towarami i usługami końcowymi (zob. pkt 104 wytycznych 2010/C 130/01; na temat pojęcia towarów pośrednich zob. teza nr 5.8.1 komentarza do art. 1).

Po drugie, łączne stosowanie dwu (lub więcej) rodzajów ograniczeń wertykalnych, tzw. połączenie/kombinacja (combination) takich ograniczeń zwiększa ich negatywne skutki. Jednak pewne połączenia ograniczeń wertykalnych są lepsze dla konkurencji niż ich stosowanie oddzielnie, np. w systemie dystrybucji wyłącznej dystrybutor może dążyć do podniesienia cen produktów, gdy konkurencja wewnątrz danej marki jest mniejsza. W takiej sytuacji stosowanie klauzul wymuszających minimalny zakup lub ustalenie maksymalnej ceny odsprzedaży może ograniczyć tego rodzaju podwyżki cen (zob. pkt 105 wytycznych 2010/C 130/01).

Po trzecie, negatywne skutki ograniczeń wertykalnych ulegają zwiększeniu, gdy kilku dostawców i ich nabywców „organizuje handel w podobny sposób” (organise their trade in a similar way); chodzi tu w szczególności o stosowanie takich samych systemów sprzedaży, np. dystrybucji selektywnej. Mogą wówczas wystąpić tzw. skutki skumulowane (cumulative efects) (zob. pkt 105 in fine wytycznych 2010/C 130/01; zob. teza nr 2.2 komentarza do art. 6).

Po czwarte, im bardziej ograniczenie wertykalne jest powiązane z inwestycjami związanymi z konkretną umową/klientem (relationship-specific), tym większe jest uzasadnienie pewnych ograniczeń wertykalnych. Uzasadniony czas ich trwania zależy od czasu koniecznego dla amortyzacji inwestycji (zob. pkt 108, 146, 147 wytycznych 2010/C 130/01).

Istotnym zagadnieniem w zakresie prawidłowej oceny ograniczeń wertykalnych na gruncie prawa konkurencji jest dokonanie rozróżnienia między:

Ograniczenia o charakterze wertykalnym ze swej istoty są praktykami, które stosowane są jedynie w ramach tego drugiego rodzaju konkurencji. Cechą konstytutywną porozumienia wertykalnego jest bowiem działanie przez jego strony na dwu różnych szczeblach obrotu handlowego. Podmioty te zazwyczaj nie konkurują ze sobą, oferując na rynku towary/usługi względem siebie komplementarne (a nie substytucyjne – jak w przypadku konkurentów). Porozumienia (w tym ograniczenia) o charakterze wertykalnym mają (mogą mieć) pozytywny wpływ na konkurencję (międzymarkową). Potwierdza to także Sąd Najwyższy, który – dostrzegając doniosłość prawną różnicowania konkurencji między– oraz wewnątrzmarkowej – zwrócił uwagę, iż wskazane porozumienia „generalnie uznawane są za prokonkurencyjne, z uwagi na ich pozytywny wpływ na konkurencję między producentami (dostawcami) substytucyjnych towarów kosztem zmniejszenia konkurencji wewnątrzmarkowej” (wyrok SN z dnia 23 listopada 2011 r., III SK 21/11).

Dystrybutorzy poddani są wszakże nie tylko konkurencji wewnątrzmarkowej, ale także międzymarkowej. Należy jednak zaznaczyć, iż ograniczenia wertykalne mogą zmniejszać także konkurencję między markami; są wówczas z reguły bardziej szkodliwe od ograniczeń wertykalnych ograniczających konkurencję wewnątrzmarkową (np. zakaz konkurowania będzie prawdopodobnie miał więcej negatywnych skutków niż dystrybucja selektywna). Producenci rzadko mają możliwość ochrony swych dystrybutorów przed konkurencją międzymarkową. Środkiem takiej ochrony mogłoby być wejście w stosowną zmowę z innym – konkurencyjnym – producentem, co jako porozumienie horyzontalne jest objęte zakazem z art. 101 ust. 1 TFUE (dodatkowo podlegając znacznie surowszemu reżimowi prawnemu niż porozumienie wertykalne), a także przez większość krajowych regulacji prawa konkurencji.

Także w nowszym orzecznictwie unijnym wprost zwrócono uwagę, iż „porozumienia wertykalne są ze względu na ich charakter mniej szkodliwe dla konkurencji niż porozumienia horyzontalne” (vertical agreements are, by their nature, often less damaging to competition than horizontal agreements); pkt 43 wyroku Trybunału w sprawie C-32/11 Allianz Hungária Biztosító Zrt. i in. v. Gazdasági Versenyhivatal. Regulacje unijnego prawa antymonopolowego chronią bardziej konkurencję międzymarkową. Funkcjonowanie tej konkurencji zapewnia bowiem konsumentom finalnym oraz innym nabywcom więcej alternatyw w zaspokajaniu ich potrzeb. Konkurujące ze sobą marki nierzadko wprawdzie oferują towary (usługi) substytucyjne, zazwyczaj jednak zachodzą między nimi różnice dotyczące takich parametrów, jak np. cena, jakość, standard tzw. usług posprzedażnych. Jeśli konsument większą wagę przywiązuje do atrakcyjnej (tj. relatywnie niskiej) ceny towaru (usługi), nabywać będzie w tańszych – niezwiązanych z producentem – sklepach, jeśli zaś zależeć mu będzie na jakości oraz świadczeniu usług posprzedażnych (after-sales services), wybierze punkty sprzedaży działające w wertykalnie powiązanych sieciach dystrybucji (w ramach których doszło do selekcji tego rodzaju punktów). Istnienie takich możliwości wyboru przez konsumenta świadczy o w miarę efektywnej konkurencji międzymarkowej. To zaś ma doniosłe znaczenie prawne w zakresie oceny porozumień (ograniczeń) wertykalnych. Jak już wyżej wskazano, większość tego rodzaju ograniczeń (poza ograniczeniami typu hardcore) będzie prawnie dopuszczalna, gdy konkurencja międzymarkowa jest dostateczna (wystarczająca), czyli – generalnie – gdy na danym rynku nie występuje producent lub nabywca wyposażony w znaczną siłę rynkową.

Ograniczenia wertykalne – mimo że do pewnego stopnia zawężają konkurencję wewnątrz jednej marki – mogą zwiększać efektywność oraz konkurencję między producentami różnych marek; może to nastąpić w szczególności poprzez nałożenie na dealera przez dostawcę (producenta) bodźców do takiego świadczenia usług handlowych, z których będzie mogła skorzystać cała dana marka (tego rodzaju bodźce tworzone są zwłaszcza poprzez zaoferowanie dealerowi danej marki określonej ochrony przed konkurencją wewnątrzmarkową). Stąd też skuteczna konkurencja między producentami różnych marek determinuje ich do stosowania różnego rodzaju jak najbardziej efektywnych porozumień (w tym zawierających ograniczenia wertykalne); w przeciwnym razie ich oferta może stać się mniej konkurencyjna w stosunku do oferty innych producentów (por. D. Hildebrand, Economic Analyses..., s. 15).

Powyższe wskazuje, iż w zakresie ustalania, czy porozumienia (ograniczenia) wertykalne przynoszą więcej pozytywnych czy szkodliwych skutków, doniosłe znacznie ma struktura rynku. Im bardziej rozwinięta (skuteczna) jest konkurencja międzymarkowa, tym bardziej prawdopodobne jest, iż ograniczenia wertykalne nie będą przynosić negatywnych skutków (ibidem). To samo bądź podobne ograniczenie wertykalne może więc wywoływać odmienne skutki rynkowe w zależności od struktury rynku oraz od tego, czy przedsiębiorstwo stosujące to ograniczenie posiada siłę rynkową (zob. też pkt 6 i 23 wytycznych 2010/C 130/01). Stąd też przyjmuje się, iż w razie braku występowania istotnej siły rynkowej na poziomie producenta i/lub nabywcy, mało prawdopodobne jest, że ograniczenia wertykalne będą z ekonomiczno-społecznego punktu widzenia niepożądane (ibidem, s. 23).