Kaznowski Andrzej, Stasiak Mikołaj, Komentarz do rozporządzenia nr 1407/2013 w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis.

Artykuł 107 ust. 1 TFUE odnosi się do wszelkiej pomocy publicznej, bez względu na jej wielkość. Także bagatelna pomoc może naruszać konkurencję i wpływać na warunki wymiany handlowej między państwami członkowskimi (wyrok TS z dnia 21 marca 1990 r. w sprawie C-142/87 Królestwo Belgii v. Komisja (Tubemeuse), ECR 1990, s. I-00959; wyrok TS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie C-172/03 Wolfgang Heiser v. Finanzamt Innsbruck, Zb. Orz. 2005, s. I-01627). Jak wskazał Sąd Pierwszej Instancji (obecnie Sąd), tam gdzie korzyść dla przedsiębiorstwa przybiera niewielkie rozmiary, dochodzi do zakłócenia konkurencji w mniejszym wymiarze, jednakże w dalszym ciągu zakłócenie występuje (wyrok SPI z dnia 30 kwietnia 1998 r. w sprawie T-214/95 Region Flamandii v. Komisja, ECR 1998, s. II-00717, pkt 46).

Zgodnie z art. 109 TFUE „Rada, na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim, może wydać wszelkie rozporządzenia w celu zastosowania art. 107 i 108, a w szczególności określić warunki stosowania art. 108 ust. 3 i kategorie pomocy zwolnione z tej procedury”. Na podstawie tej delegacji wydane zostało rozporządzenie nr 994/98, które z dniem 14 października 2015 r. zostało zastąpione rozporządzeniem nr 2015/1588 (stanowiącym tekst jednolity wielokrotnie zmienianego rozporządzenia nr 994/98). W art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 2015/1588 Komisja została upoważniona do postanowienia w drodze rozporządzenia, że „uwzględniając rozwój i funkcjonowanie rynku wewnętrznego, niektóre kategorie pomocy nie spełniają wszystkich kryteriów określonych w art. 107 ust. 1 TFUE i w związku z tym zostają wyłączone z procedury zgłoszenia przewidzianej w art. 108 ust. 3 TFUE, pod warunkiem że pomoc przyznana temu samemu przedsiębiorstwu w ciągu danego okresu nie przekroczy pewnej stałej wielkości”. Oznacza to, że rozporządzenie nr 2015/1588 nie określa zasad udzielania pomocy de minimis. Zasady te są bowiem określane w rozporządzeniach Komisji. Rozporządzenie nr 2015/1588 jest także zwane „rozporządzeniem upoważniającym” (ang. enabling regulation).

Wydając rozporządzenie nr 994/98 (zastąpione następnie rozporządzeniem nr 2015/1588), Rada usankcjonowała praktykę de minimis, która już uprzednio stosowana była przez Komisję na podstawie aktów prawa miękkiego (Commission notice on the de minimis rule for State aid – Dz. Urz. WE C 68 z 06.03.1996, s. 9 oraz Community guidelines on State aid for small and medium-sized enterprises – Dz. Urz. WE C 213 z 19.08.1998, s. 2). Praktycznym celem przyjęcia rozwiązania dotyczącego reguły de minimis było zdjęcie z Komisji ciężaru badania bagatelnych spraw w postępowaniach notyfikacyjnych na podstawie art. 108 ust. 3 TFUE.

Traktatową podstawą dla przyjmowania przez Komisję rozporządzeń na podstawie rozporządzenia nr 2015/1588 jest art. 108 ust. 4 TFUE, gdzie wskazano, że Komisja może przyjąć rozporządzenia dotyczące kategorii pomocy państwa, w odniesieniu do których Rada postanowiła zgodnie z art. 109, iż mogą one zostać zwolnione z procedury przewidzianej w ust. 3 art. 108 TFUE.

Procedura przyjmowania przez Komisję rozporządzeń dotyczących pomocy de minimis została ustanowiona w art. 8 rozporządzenia nr 2015/1588. Komisja ma zatem obowiązek: 1) opublikować projekt takiego rozporządzenia w celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym osobom i organizacjom przedstawienia swoich uwag w rozsądnym, ustalonym przez Komisję terminie, który w żadnych okolicznościach nie może być krótszy niż jeden miesiąc (art. 6 rozporządzenia nr 2015/1588) oraz 2) zasięgnąć opinii Komitetu Doradczego ds. Pomocy Państwa (komitet składa się z przedstawicieli państw członkowskich pod przewodnictwem przedstawiciela Komisji – por. art. 7 rozporządzenia nr 2015/1588): i) jednocześnie z publikacją projektu rozporządzenia dotyczącego pomocy de minimis; oraz następnie ii) przed przyjęciem takiego rozporządzenia. Konsultacje komitetu odbywają się na posiedzeniach zwołanych przez Komisję. Projekty i dokumenty, które mają zostać zbadane przez komitet są załączane do zgłoszenia i mogą być publikowane na stronie internetowej Komisji. Posiedzenie odbywa się nie wcześniej niż w terminie dwóch miesięcy od wysłania zgłoszenia. Okres ten może być skrócony w przypadku konsultacji mających miejsce przed przyjęciem rozporządzenia (a zatem konsultacji, o których mowa w art. 8 ust. 1 lit. b rozporządzenia nr 2015/1588), w pilnej sprawie lub gdy chodzi o zwykłe przedłużenie okresu obowiązywania rozporządzenia. Przedstawiciel Komisji przedkłada komitetowi projekt środków, które należy podjąć. Komitet przedstawia swoją opinię na temat tego projektu w terminie ustalonym przez przewodniczącego stosownie do pilności sprawy, a w razie potrzeby w drodze głosowania. Opinię komitetu zapisuje się w protokole. Ponadto każde państwo członkowskie ma prawo zwrócenia się o wpisanie do protokołu swojego stanowiska. Komitet może zalecić publikację opinii w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Komisja bierze pod uwagę opinię komitetu w jak najszerszym zakresie i informuje komitet o zakresie, w jakim jego opinia została uwzględniona (w praktyce jednak decydujące zdanie w zakresie ostatecznej treści rozporządzenia należy do Komisji).

Na podstawie rozporządzenia nr 994/98 (obecnie rozporządzenia nr 2015/1588) Komisja wydała w 2001 r. rozporządzenie nr 69/2001. Było to historycznie pierwsze rozporządzenie Komisji dotyczące zasad udzielania pomocy de minimis. „Pewna stała wielkość”, o której mowa obecnie w art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 2015/1588 (tj. próg bagatelności), została ustalona na poziomie 100.000 euro dla jednego przedsiębiorstwa w okresie trzech lat.

Biorąc pod uwagę inflację oraz wzrost PKB w UE, Komisja zdecydowała w 2006 r., by podwyższyć próg de minimis do 200.000 euro (por. K. Van de Casteele, De minimis Aid (w:) L. Hancher, T. Ottervanger, P.J. Slot (red.), EU State Aids. Fourth Edition, Sweet&Maxwell 2012, s. 235) i wydała rozporządzenie nr 1998/2006, które następnie zostało zastąpione omawianym rozporządzeniem.

W preambule do omawianego rozporządzenia Komisja zwróciła uwagę, że [ustalony dotychczas – przyp. autora] „pułap pomocy de minimis, którą jedno przedsiębiorstwo może otrzymać przez okres trzech lat od jednego państwa członkowskiego, należy utrzymać na wysokości 200 000 EUR. Pułap ten wciąż jest niezbędny w celu zapewnienia, by każdy środek wchodzący w zakres niniejszego rozporządzenia można było uznać za niewywierający wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, niezakłócający konkurencji ani niegrożący jej zakłóceniem”. Niezależnie zatem od stanowiska sądów, że nawet bagatelna pomoc może zakłócać konkurencję i wpływać na wymianę handlową, Komisja, mając legitymację Rady, stoi na stanowisku, iż pomoc w niskiej kwocie nie może być uznawana za taką, która spełnia wszystkie przesłanki wynikające z art. 107 ust. 1 TFUE.

Omawiane rozporządzenie zostało przyjęte przez Komisję w ramach prowadzonego od 2012 r. procesu pn. „Unowocześnienie Unijnej Polityki w Dziedzinie Pomocy Państwa”, zmierzającego do reformy prawa pomocy publicznej. W swoim Komunikacie do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów (Bruksela, dnia 08.05.2012, COM(2012) 209 final) Komisja zwróciła uwagę, że celem reformy jest: „(i) pobudzenie trwałego, inteligentnego i sprzyjającego włączeniu społecznemu wzrostu gospodarczego na konkurencyjnym rynku wewnętrznym; (ii) skupienie uwagi Komisji w działaniach kontrolnych prowadzonych ex ante na sprawach mających największy wpływ rynek wewnętrzny, przy jednoczesnym wzmocnieniu współpracy państw członkowskich w zakresie egzekwowania reguł pomocy państwa; (iii) optymalizacja reguł i skrócenie czasu podejmowania decyzji”.

Zasady udzielania pomocy de minimis określone zostały w drodze rozporządzenia. Państwa członkowskie nie mają zatem obowiązku przyjmowania aktów prawnych, w drodze których następowałaby jego implementacja. Zgodnie z art. 288 akapit drugi TFUE rozporządzenie ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane w państwach członkowskich. Jednocześnie jednak omawiane rozporządzenie nie stanowi samo w sobie podstawy udzielania pomocy na gruncie krajowym. Określa ono bowiem jedynie reguły dopuszczalności pomocy de minimis, tj. warunki, na jakich państwa członkowskie mogą udzielać pomocy bagatelnej. Dla udzielenia pomocy zgodnie z zasadą de minimis konieczne jest przyjęcie krajowej podstawy prawnej, która określa zasady udzielania takiej pomocy, jej przeznaczenie, beneficjentów itd., przykładowo:

W związku z powyższym podmioty chcące uzyskać pomoc de minimis nie mogą powoływać się na rozporządzenie jako podstawę jej udzielenia. Państwa członkowskie mogą natomiast zaostrzać warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby pomoc de minimis została udzielona. W szczególności mogą wprowadzać dodatkowe wyłączenia o charakterze sektorowym lub regionalnym, mogą również wskazywać, że w ramach określonego działania limit pomocy, która jest możliwa do uzyskania, jest niższy niż limit, o którym mowa w art. 3 ust. 2 rozporządzenia. Państwa członkowskie nie mogą natomiast ustanawiać warunków łagodniejszych niż wynikające z rozporządzenia (przykładowo pułapu wyższego niż 200.000 euro). W takiej sytuacji bowiem pomoc byłaby uznana za spełniającą przesłanki określone w art. 107 ust. 1 TFUE i nie korzystałaby ze zwolnienia z obowiązku notyfikacji w rozumieniu art. 108 ust. 3 TFUE na podstawie omawianego rozporządzenia.

Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi”. Przepis ten ustanawia generalny zakaz udzielania pomocy publicznej, jednocześnie określając przesłanki pozwalające zakwalifikować dany środek jako stanowiący pomoc publiczną. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów unijnych oraz praktyką decyzyjną Komisji pomoc publiczna jest zatem przysporzeniem: a) dokonywanym przez państwo lub z jego źródeł; b) stanowiącym selektywną ekonomiczną korzyść; c) naruszającym lub grożącym naruszeniem konkurencji oraz d) wpływającym na warunki wymiany handlowej między państwami członkowskimi. Wskazane przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Pomoc publiczna jest pojęciem prawnym o charakterze obiektywnym, zdefiniowanym w traktacie. Interpretacji przepisów traktatowych dokonują sądy unijne. W związku z tym – w zakresie interpretacji przesłanek występowania pomocy publicznej wynikających z art. 107 ust. 1 TFUE – Komisja jest związana wykładnią dokonaną przez sądy unijne (wyrok TS z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie C-262/12 Vent De Colere i in., ECLI:EU:C:2013:851, pkt 39).

Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE pomoc musi być przyznana bezpośrednio lub pośrednio przez państwo przy użyciu zasobów państwowych. Przepis ten odnosi się w pierwszej kolejności do zasobów będących w dyspozycji organów administracji rządowej i samorządowej różnych szczebli (wyrok TS z dnia 14 października 1987 r. w sprawie 248/84 Niemcy v. Komisja, ECR 1987, s. I-04013 oraz wyrok SPI z dnia 6 marca 2002 r. w połączonych sprawach T-127/99, T-129/99 oraz T-148/99 Territorio Histórico de Álava i inni v. Komisja (DEMESA), ECR 2002, s. II-01275).

Dodatkowo na podstawie wyroku w sprawie Steinike: „zakaz zawarty w art. 92 ust. 1 TWE (obecnie 107 ust. 1 TFUE) obejmuje każdą pomoc udzielaną przez państwo członkowskie lub z jego zasobów, bez konieczności rozróżniania, czy pomoc jest udzielana bezpośrednio przez państwo, czy też publiczne, lub prywatne podmioty ustanowione lub powołane przez państwo dla celów zarządzania pomocą” (wyrok TS z dnia 22 marca 1977 r. w sprawie 78/76 Steinike & Weinlig v. Niemcy, ECR 1977, s. 00595). Zgodnie z orzecznictwem pomoc publiczna może być zatem udzielana zarówno przez państwo (organy administracyjne), jak też wszelkie inne podmioty, w tym podmioty prywatne, którym państwo powierzyło swoje zasoby (wyrok TS z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-206/06 Essent Netwerk Nord i inni, Zb. Orz. 2008, s. I-5497 oraz wyrok TS z dnia 2 lutego 1988 r. w połączonych sprawach 67/85, 68/85 oraz 70/85 Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV i inni v. Komisja, ECR 1988, s. 00219). Z drugiej strony w wyroku z dnia 30 maja 2013 r. w sprawie C-677/11 Doux Élevage i Coopérative agricole UKL-ARREE (ECLI:EU:C:2013:348) Trybunał potwierdził, że sytuacje, w których państwa członkowskie ograniczają swoją rolę do ustanowienia obowiązku transferu środków prywatnych pomiędzy jednostkami, nie są objęte zakresem art. 107 ust. 1 TFUE.

Pochodzenie pomocy od państwa wymaga także, by dany środek mógł być państwu przypisany. W sprawie Stardust Marine (wyrok TS z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C-482/99 Francja v. Komisja (Stardust Marine), ECR 2002, s. I-04397) zostało stwierdzone: „art. 87 ust. 1 WE obejmuje wszelkie środki finansowe, przez które władze publiczne mogą wspierać przedsiębiorstwa, niezależnie od tego, czy te środki są stałymi elementami sektora publicznego. Dlatego, nawet jeżeli sumy odnoszące się do analizowanego środka nie są stale utrzymywane przez Skarb Państwa, fakt, iż są pod stałą publiczną kontrolą i dlatego pozostają dostępne dla właściwych władz krajowych jest wystarczający do uznania, że są środkami państwa”. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku TS z dnia 17 września 2014 r. w sprawie C-242/13 Commerz Nederland NV v. Havenbedrijf Rotterdam NV, pkt 31-34 (niepubl.) oraz wyroku SPI z dnia 26 czerwca 2008 r. w sprawie T-442/03 SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA v. Komisja (Zb. Orz. 2008, s. II-01161; por. także tezy wyroku TS z dnia 13 marca 2001 r. C-379/98 PreussenElektra AG v. Schleswag AG, ECR 2001, s. I-02099 oraz wyrok TS z dnia 15 lipca 2004 r. w sprawie C-345/02 Pearle BV, Hans Prijs Optiek Franchise BV i Rinck Opticiëns BV v. Hoofdbedrijfschap Ambachten (Pearle), Zb. Orz. 2004, s. I-07139).

Zgodnie z przyjętą praktyką decyzyjną Komisji także pomoc dla przedsiębiorców udzielana z wykorzystaniem środków pochodzących z funduszy unijnych podlega ocenie na podstawie ogólnych zasad prawa UE w zakresie pomocy publicznej, co w szczególności ma swoje uzasadnienie w tym, że selekcji beneficjentów dokonuje państwo członkowskie (por. decyzja Komisji z dnia 17 lipca 2015 r. w sprawie pomocy państwa SA.39050 (2015/N) – Polska – Indywidualny środek pomocy na rzecz infrastruktury gazowej w Polsce, pkt 34; decyzja Komisji z dnia 16 października 2013 r. w sprawie pomocy państwa SA.34982 – 2013/N – Polska – Indywidualna pomoc dla GAZ-SYSTEM S.A. na inwestycje w sieci przesyłowe gazu ziemnego w Polsce, pkt 19; decyzja Komisji z dnia 29 czerwca 2010 r. w sprawie pomocy państwa nr N 635/2009 – Polska – Pomoc w sektorze leśnym – Rekultywacja na cele przyrodnicze terenów zdegradowanych, popoligonowych i powojskowych, pkt 31-36; decyzja Komisji z dnia 1 marca 2010 r. w sprawie pomocy państwa N 636/2009 – Polska – Pomoc dla sektora leśnictwa – pomoc dla Lasów Państwowych na projekty retencyjne, pkt 28-33 oraz decyzja Komisji z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie pomocy państwa nr N 56/2009 – Polska – Pomoc na wymianę i modernizację sieci dystrybucji energii elektrycznej w Polsce, pkt 21). Z orzecznictwa sądów unijnych wynika też, że dla istnienia pomocy publicznej nie jest konieczne, by środki przekazywane przedsiębiorstwu pochodziły z budżetu państwa członkowskiego. Jak zostało już wspomniane, ważne jest natomiast, by środki pozostawały w sposób definitywny pod kontrolą administracji publicznej, podlegając rozdysponowaniu według jej uznania (wyrok TS z dnia 16 maja 2000 r. w sprawie C-83/98 P. Republika Francuska v. Ladbroke Racing Ltd i Komisja Wspólnot Europejskich, ECR 2000, s. I-03271 oraz wyrok SPI z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawie T-358/94 Compagnie nationale Air France v. Komisja Wspólnot Europejskich, ECR 1996, s. II-02109). W konsekwencji, jeżeli państwo członkowskie decyduje o dystrybucji środków pochodzących ze źródeł zagranicznych, środki te uznawane są za zasoby państwowe w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. A contrario zasoby, w stosunku do których organy krajowe nie sprawują kontroli ani nie decydują o ich wydatkowaniu, pochodzące ze źródeł zagranicznych, w tym unijnych programów (por. np. program „HORYZONT 2020”), nie mogą być uznane za państwowe. Nie jest zatem wobec nich spełniona pierwsza przesłanka, wynikająca z art. 107 ust. 1 TFUE i nie są one uznawane za środki będące pomocą publiczną.

Pomoc de minimis, analogicznie jak pomoc publiczna w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, może być udzielana wyłącznie na rzecz przedsiębiorstw. Przedsiębiorstwem w prawie unijnym jest podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą, bez względu na swój status prawny oraz sposób, w jaki taka działalność jest finansowana (wyrok TS z dnia 12 września 2000 r. w połączonych sprawach C-180/98–C-184/98 Pavel Pavlov i in. v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, ECR 2000, s. I-06451 oraz wyrok TS z dnia 25 października 2001 r. w sprawie C-475/99 Firma Ambulanz Glöckner v. Landkreis Südwestpfalz, ECR 2001, s. I-08089). W unijnym prawie konkurencji prowadzenie działalności gospodarczej oznacza oferowanie na rynku towarów lub usług (wyrok TS z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C-41/90 Klaus Höfner i Fritz Elser v. Macrotron GmbH, ECR 1991, s. I-01979 oraz wyrok TS z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C-218/00 Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas v. Istitutonazionale per l'assicurazione contro gliinfortunisullavoro (INAIL), ECR 2002, s. I-00691) i nie musi mieć zarobkowego charakteru (wyrok TS z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-67/96 Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, ECR 1999, s. I-05751 oraz wyrok TS z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie C-49/07 Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) v. Elliniko Dimosio, Zb. Orz. 2008, s. I-04863). Fakt że dochody z prowadzonej działalności są nawet w całości wykorzystywane do prowadzenia działalności pozagospodarczej, nie może być traktowany jako wystarczający argument przemawiający za tym, iż beneficjent nie jest przedsiębiorstwem (wyrok TS z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie C-205/03 P Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) v. Komisja, Zb. Orz. 2006, s. I-06295). Komisja zwróciła także uwagę, że: „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie działalności gospodarczej ma charakter funkcjonalny. Oznacza to, że nawet jeśli w przeważającej części działalność podmiotu polega na podejmowaniu przedsięwzięć innych niż gospodarcze i wobec tego nie jest on, jako całość, przedsiębiorstwem, taki podmiot może mimo to kwalifikować się jako przedsiębiorstwo ze względu na niektóre funkcje, jeśli mają one charakter gospodarczy” (decyzja Komisji z dnia 26 listopada 2008 r. w sprawie N 293/2008 – Węgry – Aid for multifunctional community cultural centres, museums, public libraries, punkt 18, por. także wyrok TS z dnia 16 czerwca 1987 r. w sprawie 118/85 Komisja v. Włochy, ECR 1987, s. 02599, pkt 10; decyzja Komisji z dnia 19 lutego 2010 r. w sprawie N 470/08 – Polska – Pomoc na działania rewitalizacyjne w obszarach zdegradowanych w Polsce, pkt 53 oraz pkt 9 komunikatu Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym – Dz. Urz. UE C 8 z 11.01.2012, s. 4).

Przedsiębiorstwo jest zatem funkcjonalnym pojęciem odnoszącym się do prowadzenia działalności gospodarczej, a więc oferowania na rynku towarów lub usług, bez względu na to, jaka jest forma prawna, w której prowadzona jest działalność oraz bez względu na to, w jaki sposób działalność jest finansowana. Takie pojęcie całkowicie nie odpowiada pojęciu „przedsiębiorstwo” zawartym w art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 i 827 z późn. zm.), który definiuje je w ujęciu przedmiotowym jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Pojęcie przedsiębiorstwa w ujęciu przedmiotowym pozostaje neutralne dla prawa pomocy publicznej.

Pojęcie przedsiębiorstwa na gruncie unijnego prawa konkurencji powinno być również odróżniane od pojęcia przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm.). Zgodnie z jej art. 4 ust. 1 przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną (której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną), wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Działalnością gospodarczą jest natomiast zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 u.s.d.g.). Tak zdefiniowana działalność gospodarcza niekoniecznie musi pokrywać się z pojęciem działalności gospodarczej na gruncie unijnego prawa konkurencji. Dla oceny, czy beneficjent środków publicznych jest przedsiębiorstwem (podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą), należy jednakże stosować kryteria przyjęte w prawie unijnym. Prawo krajowe wyłączające pewne rodzaje działalności z zakresu działalności gospodarczej nie może bowiem ograniczać zastosowania prawa unijnego.

Przykładem takiego wyłączenia na gruncie prawa polskiego są instytucje kultury. Instytucje te, tworzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 406), w takim zakresie, w jakim prowadzą działalność kulturalną, nie są uważane za podmioty prowadzące działalność gospodarczą w rozumieniu polskich przepisów zgodnie z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Jednocześnie istnieje utrwalona praktyka decyzyjna Komisji, zgodnie z którą podmioty prowadzące działalność w zakresie kultury powinny być traktowane jako podlegające regułom konkurencji, w tym przepisom o pomocy publicznej (por. np. decyzja Komisji z dnia 11 września 2013 r. w sprawie SA. 37043 – Węgry – Aid for multifunctional community cultural centres, museums, public libraries; decyzja Komisji z dnia 25 października 2013 r. w sprawie SA.37036 (2013/N) – Hiszpania – State Aid to activities in the theatre and circus sectors; decyzja Komisji z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie SA.36581 (2013/NN) – Grecja – Construction of Archeological Museum Messara Crete). Oprócz tego w art. 53 rozporządzenia nr 651/2014 Komisja Europejska ustanowiła reguły dopuszczalności udzielania pomocy na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego. Udzielanie pomocy zgodnie z tymi regułami oznacza, że taka pomoc jest zgodna z rynkiem wewnętrznym i wyłączona spod obowiązku notyfikacji do Komisji, stosownie do wymogów art. 108 ust. 3 TFUE. Gdyby działalność kulturalna miała być wyłączona spod reguł konkurencji jako niemająca charakteru gospodarczego, ustanawianie warunków dopuszczalności pomocy publicznej w tym obszarze byłoby bezprzedmiotowe.

Pomoc publiczna zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE może być udzielana „w jakiejkolwiek formie” (wyrok TS z dnia 23 lutego 1961 r. w sprawie 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen, Rec. 1961, s. 00003; wyrok TS z dnia 15 marca 1994 r. w sprawie C-387/92 Banco Exterior de España SA v. Ayuntamiento de Valencia, ECR 1994, s. I-00877 oraz wyrok TS z dnia 8 września 2011 r. w połączonych sprawach od C-78/08 do C-80/08 Paint Graphos i inni, Zb. Orz. 2011, s. I-07611), np.: dotacji, preferencyjnie oprocentowanej pożyczki, poręczenia lub gwarancji udzielonych za preferencyjną opłatą prowizyjną lub bez pobierania takiej opłaty, dokapitalizowania, zwolnienia podatkowego, preferencyjnego rozłożenia wierzytelności na raty lub odroczenia spłaty wierzytelności w czasie bez wynagrodzenia itd. Pomoc publiczna może być udzielana zarówno na podstawie aktu prawnego (np. udzielanie dotacji na podstawie przywołanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie udzielania pomocy de minimis w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020), w drodze decyzji administracyjnej (np. decyzja w sprawie umorzenia zaległości podatkowej na podstawie art. 67a § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa – tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 613, 699) lub nawet w wyniku czynności faktycznych (np. w sytuacji gdy organy władzy publicznej nie egzekwują należności publicznoprawnych).

Niezależnie od formy, pomoc publiczna musi pociągać za sobą ekonomiczną korzyść, a więc świadczenie, którego nie zapewnia rynek, np. preferencyjnie oprocentowane pożyczki (wyrok TS z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie C-39/94 Syndicat français de l'Express international (SFEI) inni v. La Poste i inni, ECR 1996, s. I-03547). Korzyść może, po pierwsze, polegać na tym, że następuje poprawa sytuacji przedsiębiorstwa względem konkurentów, po drugie zaś, że sytuacja przedsiębiorstwa nie zostaje pogorszona w takim stopniu, jak jego konkurentów (wyrok TS z dnia 8 listopada 2001 r. w sprawie C-143/99 Adria-Wien Pipeline, ECR 2001, s. I-08365, pkt 39). W tym kontekście należy podkreślić, że pomoc publiczna jest pojęciem o charakterze obiektywnym. Oznacza to, że może ona wystąpić niezależnie od tego, czy państwo członkowskie rzeczywiście zamierzało jej udzielić, o ile tylko zostaną spełnione wszystkie przesłanki z art. 107 ust. 1 TFUE. Sądy unijne oraz Komisja w ocenie przedstawianych im środków konsekwentnie biorą pod uwagę wyłącznie efekt danego środka (a więc występowanie ekonomicznej korzyści), a nie cele, jakim państwo kierowało się przy jego projektowaniu (wyrok TS z dnia 2 lipca 1974 r. w sprawie 173/73 Włochy v. Komisja, Rec. 1974, s. 00709, pkt 13; wyrok TS z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C-487/06 P British Aggregates Association v. Komisja, Zb. Orz. 2008, s. I-10515, pkt 89 oraz wyrok TS z dnia 8 września 2011 r. w sprawie C-279/08 P Komisja v. Niderlandy, Zb. Orz. 2011, s. I-07671, pkt 51). Cele, jakimi państwo kieruje się przy projektowaniu działań, mogą być brane pod uwagę wyłącznie na etapie oceny zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym, ale nigdy na etapie oceny spełnienia traktatowych przesłanek występowania pomocy.

Państwo może dokonywać na rynku transakcji. W ich konsekwencji może dojść do przysporzenia korzyści dla przedsiębiorstw. Korzyści te nie zostaną jednak zakwalifikowane jako ekonomiczna korzyść w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, jeżeli przeprowadzone zostaną na zasadach rynkowych (D. Grespan, S. Santamato, Favouring certain undertakings of the production of certain goods: Advantage (w:) W. Mederer, N. Pesaresi, M. Van Hoof (red.), EU Competition Law. Volume IV. State Aid. Book One, Leuven 2008, s. 274 i n.), tzn. na takich zasadach, jakie zostałyby zaakceptowane przez podmiot działający w warunkach rynkowych, prowadzący działalność gospodarczą o podobnym charakterze co państwo (w ramach realizowanego przedsięwzięcia) oraz kierujący się koniecznością maksymalizacji zysku z prowadzonej działalności (wyrok TS z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie 234/84 Belgia v. Komisja, ECR 1986, s. 02263, pkt 14; wyrok TS z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie 40/85 Belgia v. Komisja, ECR 1986, s. 02321, pkt 13; wyrok TS z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C-305/89 Republika Włoska v. Komisja (Alfa Romeo), ECR 1991, s. I-01603, pkt 19; wyrok SPI z dnia 6 marca 2003 r. w połączonych sprawach T-228/99 i T-233/99 Westdeutsche Landesbank Girozentrale i Land Nordrhein-Westfalen v. Komisja, ECR 2003, s. II-00435, pkt 181). Analiza polegająca na porównaniu zachowania podmiotu publicznego z zachowaniem hipotetycznego podmiotu prywatnego kierującego się maksymalizacją zysków nazywana jest testem prywatnego inwestora (por. np. wyrok TS z dnia 5 czerwca 2012 r. w sprawie C-124/10 P Komisja v. Électricité de France (EDF), ECLI:EU:C:2012:318; J. Kavanagh, G. Niels, S. Pilsbury, The market economy inwestor: an economic role model for assessing State aid (w:) E. Szyszczak (red.), Research Handbook on European State Aid Law, Edward Elgar 2011, s. 90 i n.).

Państwo może na rynku występować nie tylko jako inwestor, lecz także jako wierzyciel. W celu wyeliminowania pomocy publicznej zachowanie państwa powinno również odpowiadać standardom rynkowym, czyli takim, jakie charakteryzują rynkowego wierzyciela, który dąży do odzyskania jak największej części wierzytelności w możliwie najkrótszym czasie. Analiza tego, czy państwo zachowuje się w ten sposób, nazywana jest testem prywatnego wierzyciela (wyrok TS z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-342/96 Hiszpania v. Komisja (Tubacex), ECR 1999, s. I-02459, pkt 34; wyrok TS z dnia 29 czerwca 1999 r. w sprawie C-256/97 Déménagements-Manutention Transport SA (DMT), ECR 1999, s. I-03913, pkt 25; wyrok SPI z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie T-152/99 Hijos de Andrés Molina, SA (HAMSA) v. Komisja, ECR 2002, s. II-03049, pkt 170 oraz wyrok TS z dnia 24 stycznia 2013 r. w sprawie C-73/11 P Frucona Kosice a.s. v. Komisja, ECLI:EU:C:2013:32, pkt 71 i n.).

Ponadto państwo dokonuje transakcji na rynku, nabywając lub sprzedając towary i usługi. Jeżeli w takich sytuacjach zostaną zastosowane warunki transakcji, których efektem będzie korzyść o nierynkowym charakterze na rzecz kontrahenta, może dojść do udzielenia pomocy publicznej (por. wyrok TS z dnia 24 października 2013 r. w połączonych sprawach C-214/12 P, C-215/12 P i C-223/12 P Land Burgenland i inni v. Komisja, ECLI:EU:C:2013:682). Komisja i sądy unijne przyjmują, że element korzyści zostaje wyeliminowany, jeżeli państwo poszukało na rynku najkorzystniejszej oferty w otwartej, przejrzystej, odpowiednio upublicznionej, niedyskryminacyjnej i bezwarunkowej procedurze. W ten sposób zapewnione zostaje, że dostawa towarów lub świadczenie usług odbywa się po najniższej dostępnej cenie (por. komunikat Komisji w sprawie elementów pomocy państwa przy sprzedaży gruntów i budynków przez władze publiczne, Dz. Urz. WE C 209 z 10.07.1997, s. 3). W większości przypadków sprowadza się to do zastosowania odpowiedniego trybu określonego w przepisach o zamówieniach publicznych. Prawo pomocy publicznej i prawo zamówień publicznych dotyczą jednakże odrębnych zagadnień i nie zawsze uprawniona jest argumentacja, że zadośćuczynienie wymaganiom regulacji z zakresu zamówień publicznych eliminuje pomoc publiczną poprzez wykluczenie występowania korzyści (dotyczy to w szczególności procedur zamówieniowych, w których dopuszcza się element negocjacji).

Podmioty publiczne mogą występować również w specyficznej roli, zamawiając tzw. usługi w ogólnym interesie gospodarczym (zwane również niekiedy usługami publicznymi lub usługami powszechnymi). Aczkolwiek brak jest w prawie unijnym ogólnej definicji takich usług, w odniesieniu do niektórych sektorów ustanowione zostały regulacje, które mogą pomocniczo służyć stworzeniu takiej definicji. Przykładowo, zgodnie z art. 2 lit. e rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, s. 1) „zobowiązanie z tytułu świadczenia usług publicznych oznacza wymóg określony lub ustalony przez właściwy organ, w celu zapewnienia świadczenia usług użyteczności publicznej w zakresie pasażerskiego transportu publicznego, których świadczenia podmiot świadczący usługi ze względu na swój własny interes gospodarczy bez rekompensaty nie podjąłby lub nie podjąłby w takim samym zakresie lub na takich samych warunkach”.

Usługi w ogólnym interesie gospodarczym są zatem usługami o istotnym znaczeniu dla społeczeństwa, których przedsiębiorstwa, przede wszystkim ze względu na nieopłacalność, nie wykonywałyby bez wsparcia ze strony państwa. W konsekwencji dla zapewnienia powszechnej ich dostępności, władze publiczne decydują się niekiedy rekompensować przedsiębiorstwom koszty świadczenia takich usług. W takich przypadkach argument, że między stroną publiczną a przedsiębiorstwem będącym nabywcą lub dostawcą zachodzi ekwiwalentność świadczeń, wynikająca z tego, że strony stosunku prawnego uzgodniły określony poziom świadczeń, nie jest wystarczający dla wyeliminowania korzyści (przeciwny pogląd wyrażony został w wyroku TS z dnia 22 listopada 2001 r. w sprawie C-53/00 Ferring, ECR 2001, s. I-09067, pkt 33. Trybunał zmodyfikował jednak takie podejście w późniejszym wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00 Altmark, ECR 2003, s. I-07747).

Dla wykluczenia występowania pomocy publicznej w przypadku wypłacania rekompensaty z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym konieczne jest spełnienie czterech kryteriów z wyroku w sprawie Altmark (wyrok TS z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00 Altmark, ECR 2003, s. I-07747, pkt 88-93). Po pierwsze zatem, przedsiębiorstwo otrzymujące rekompensatę musi być rzeczywiście obciążone wykonaniem zobowiązań do świadczenia usług publicznych i zobowiązania te powinny być jasno określone (akt powierzenia). Po drugie, parametry, na podstawie których obliczana jest rekompensata, muszą zostać z góry ustalone w obiektywny i przejrzysty sposób. Po trzecie, rekompensata nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu wypełniania tych zobowiązań. Po czwarte, jeżeli wybór przedsiębiorstwa, któremu ma zostać powierzone wykonywanie świadczenia usług publicznych, nie został w danym przypadku dokonany w ramach procedury udzielania zamówień publicznych, pozwalającej na wyłonienie kandydata zdolnego do świadczenia tych usług po najniższym koszcie dla społeczności, poziom koniecznej rekompensaty musi zostać ustalony na podstawie analizy kosztów, jakie przeciętne przedsiębiorstwo, prawidłowo zarządzane i wyposażone odpowiednio do tego, by móc uczynić zadość wymogom stawianym usługom publicznym, poniosłoby na wykonanie takich zobowiązań, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku osiąganego przy wypełnianiu tych zobowiązań.

Jeżeli którykolwiek z powyższych warunków nie jest spełniony (w praktyce dotyczy to najczęściej warunku czwartego), przyjmuje się, że w związku z wypłatą rekompensaty dochodzi do udzielenia pomocy publicznej. Udzielanie wsparcia tego rodzaju możliwe jest również w ramach reguły de minimis na podstawie komentowanego rozporządzenia. Jednocześnie jednak wydane zostało rozporządzenie Komisji nr 360/2012. Na podstawie art. 2 ust. 2 tego rozporządzenia całkowita wartość pomocy de minimis, przyznanej jednemu przedsiębiorstwu wykonującemu usługi w ogólnym interesie gospodarczym, przez dowolny okres trzech lat budżetowych nie może przekroczyć równowartości 500.000 euro.

Nie każda korzyść przyznana z zasobów państwowych wiąże się z udzieleniem pomocy publicznej. Na podstawie art. 107 ust. 1 TFUE obowiązuje bowiem generalny zakaz udzielania takiej pomocy, która sprzyja niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów. Oznacza to, że dla uznania danego środka za pomoc publiczną, środek ten musi spełniać kryterium selektywności, czyli dotyczyć wybranych przedsiębiorstw lub ich grup. Przepis traktatu należy również rozumieć w ten sposób, że nie dotyczy on wyłącznie przedsiębiorstw działających w sektorze produkcyjnym, jak mogłaby prima facie sugerować jego treść.

Selektywne nie są środki, które mimo że są źródłem korzyści, pozostają ogólnie dostępne dla wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą (wyrok TS z dnia 2 lipca 1974 r. w sprawie 173/73 Włochy v. Komisja, Rec. 1974, s. 00709, pkt 36 i n.; wyrok TS z dnia 19 września 2000 r. w sprawie C-156/98 Niemcy v. Komisja, ECR 2000, s. I-06857 oraz wyrok TS z dnia 15 lipca 2004 r. w sprawie C-501/00 Hiszpania v. Komisja, Zb. Orz. 2004, s. I-06717). Ocena, czy badany środek jest faktycznie nieselektywny (po to, aby wykluczyć występowanie pomocy) z reguły dokonywana jest w oparciu o porównanie ze zidentyfikowanym systemem odniesienia, w celu stwierdzenia, czy badany środek stanowi od niego odstępstwo, różnicując zatem przedsiębiorstwa, które znajdują się w porównywalnej sytuacji faktycznej i prawnej. Wynik wskazujący na to, że badany środek nie stanowi odstępstwa od systemu odniesienia, oznacza brak selektywności (i brak pomocy publicznej). W przypadku kiedy wynik jest pozytywny, należy dalej zbadać, czy występujące odstępstwo jest uzasadnione charakterem i ogólną strukturą systemu odniesienia (obwieszczenie Komisji w sprawie stosowania reguł pomocy publicznej do środków związanych z bezpośrednim opodatkowaniem działalności gospodarczej – Dz. Urz. WE C 384 z 10.12.1998, s. 3 oraz wyrok TS z dnia 8 września 2011 r. w sprawach C-78/08–C-80/08 Paint Graphos i in., Zb. Orz. 2011, s. I-07611, pkt 49 i n.).

W wyjątkowych przypadkach konieczne jest także badanie, czy prawidłowo został zidentyfikowany system odniesienia (wyrok TS z dnia 15 listopada 2011 r. w połączonych sprawach C-106/09 P i C-107/09 P Komisja i Hiszpania v. Government of Gibraltar i Zjednoczone Królestwo, Zb. Orz. 2011, s. I-11113).

Selektywność może mieć charakter sektorowy (wyrok TS z dnia 8 listopada 2001 r. w sprawie C-143/99 Adria-Wien Pipeline, ECR 2001, s. I-8365, pkt 52 i n.). Po drugie, selektywne mogą być środki odnoszące się do wybranych regionów państwa członkowskiego (wyrok TS z dnia 6 września 2006 r. w sprawie C-88/03 Portugalia v. Komisja (Azory), Zb. Orz. 2006, s. I-07115; wyrok TS z dnia 11 września 2008 r. w połączonych sprawach C-428/06 do C-434/06 UGT-Rioja, Zb. Orz. 2008, s. I-06747 oraz wyrok SPI z dnia 18 grudnia 2008 r. w połączonych sprawach T-211/04 oraz T-215/04 Government of Gibraltar i Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej v. Komisja, Zb. Orz. 2008, s. II-03745). Do spełnienia drugiej przesłanki z art. 107 ust. 1 TFUE dochodzi również wówczas, gdy zastosowanie danego środka następuje w ramach władztwa dyskrecjonalnego (wyrok TS z dnia 26 września 1996 r. w sprawie C-241/94 Francja v. Komisja, ECR 1996, s. I-04551, pkt 23 i n.; wyrok TS z dnia 17 czerwca 1999 r. w sprawie Piaggio, ECR 1999, s. I-03735, pkt 39; wyrok SPI z dnia 6 marca 2002 r. w połączonych sprawach T-92/00 oraz T-103/00 Territorio Histórico de Álava i inni v. Komisja (Ramondin), ECR 2002, s. II-01385, pkt 31 oraz wyrok TS z dnia 18 lipca 2013 r. w sprawie C-6/12 P Oy, ECLI:EU:C:2013:525). Wreszcie selektywne może być także takie działanie państwa, które opiera się na obiektywnych kryteriach (np. rozmiarze przedsiębiorstwa, wielkości dokonanej inwestycji, konieczności prowadzenia działalności w wymiarze międzynarodowym). Niezależnie od tego, w literaturze wskazuje się także na selektywność faktyczną, która nie wynika z intencji państwa, ale okoliczności, w których jego działania są podejmowane (K. Van de Casteele, M. Hocine, Favouring certain undertakings or the production of certain goods: Selectivity (w:) W. Mederer, N. Pesaresi, M. Van Hoof (red.), EU Competition Law. Volume IV. State Aid. Book One, Leuven 2008, s. 252 i n.; por. także wyrok TS z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C-126/01 Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie v. GEMO SA., ECR 2003, s. I-13769, pkt 37 i n.).

Dla uznania przez sądy unijne lub Komisję danego środka za selektywny nie jest przy tym konieczne przesądzanie, które konkretnie przedsiębiorstwa zostają uprzywilejowane (wyrok TS z dnia 9 czerwca 2011 r. w połączonych sprawach C-71/09 P, C-73/09 P oraz C-76/09 P Comitato „Venezia vuole vivere” i inni v. Komisja, Zb. Orz. 2011, s. I-04727, pkt 125). Jest to konsekwencją podejścia, zgodnie z którym selektywność danego środka podlega ocenie ex ante, a nie na podstawie jego rzeczywistych efektów. Nie jest przy tym dopuszczalna argumentacja, że jeżeli środek dostępny jest dla szerokiej grupy przedsiębiorstw, nie stanowi pomocy publicznej (wyrok TS z dnia 17 czerwca 1999 r. w sprawie C-75/97 Belgia v. Komisja (Maribel), ECR 1999, s. I-03671, pkt 32).

Artykuł 107 ust. 1 TFUE zakazuje udzielania pomocy, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Zakłócenie konkurencji i wpływ pomocy na wymianę handlową są niezależnymi od siebie przesłankami, które choć często są rozpatrywane łącznie, nie muszą być zawsze łącznie spełnione.

Zakaz udzielania pomocy publicznej ma zastosowanie nie tylko wtedy, kiedy faktycznie prowadzona przez beneficjenta działalność napotyka na konkurencję, ale także wtedy, kiedy jest to możliwe zważywszy na stan rynku (stopień jego liberalizacji lub rozwój technologiczny). W konsekwencji uznania, że pojęcie przedsiębiorstwa ma charakter funkcjonalny i nie może być utożsamiane z podmiotem, zakłócenie konkurencji (faktyczne i potencjalne) nie może być badane w odniesieniu do relacji podmiotowych, ale w odniesieniu do przedmiotu działalności.

Beneficjent świadczenia niedostępnego na rynku (korzyści), konkurujący (faktycznie lub potencjalnie) z innymi przedsiębiorstwami, znajduje się dzięki działaniu państwa w uprzywilejowanej sytuacji. Zatem źródłem zakłócenia konkurencji jest korzyść prowadząca do uprzywilejowania. Beneficjent korzyści ponosi mniejsze koszty swojej działalności (inwestycyjnej, w zakresie badań, rozwoju i innowacji, szkoleniowej, w zakresie ochrony środowiska itd.), a więc jego sytuacja rynkowa staje się przynajmniej teoretycznie lepsza niż konkurentów, którzy we własnym zakresie ponoszą takie koszty.

Niejednokrotnie w przeszłości w decyzjach Komisji analiza zakłócenia konkurencji była bardzo ograniczona. Sąd Pierwszej Instancji uznał jednak w sprawie Le Levant (wyrok SPI z dnia 22 lutego 2006 r. w sprawie T-34/02 EURL Le Levant 001 i in. v. Komisja, Zb. Orz. 2006, s. II-00267, pkt 123 i n.), że Komisja powinna dokonywać odpowiedniej analizy zakłócenia konkurencji, w tym badać rynek właściwy – produktowy i geograficzny.

Fakt że w decyzjach Komisji, a także orzecznictwie sądów unijnych przesłanka zakłócenia konkurencji oraz naruszenia wymiany handlowej pozostają niejednokrotnie nierozłączne, wynika przede wszystkim z podejścia zaprezentowanego w sprawie Philip Morris (wyrok TS z dnia 17 września 1980 r. w sprawie C-730/79 Philip Morris Holland BV v. Komisja, ECR 1980, s. I-02671). Argumentacja przedstawiona w tym wyroku oparta jest na założeniu, że wpływ na wymianę handlową zachodzi normalnie wtedy, kiedy pomoc publiczna wzmacnia pozycję przedsiębiorstwa w porównaniu z innymi przedsiębiorstwami konkurującymi na rynku wewnątrzwspólnotowym.

Decyzje wydawane w ostatnich latach przez Komisję wskazują jednak na to, że przesłanka naruszenia wymiany handlowej ma autonomiczny charakter. Nie można bowiem całkowicie wykluczyć takich przypadków, kiedy ma miejsce naruszenie konkurencji w wymiarze krajowym, ale pomoc publiczna nie występuje, gdyż naruszenie to pozostaje bez wpływu na warunki wymiany handlowej między państwami członkowskimi (decyzja Komisji z dnia 7 listopada 2012 r. w sprawie SA.34466 (2012/N) – Cyprus – State support to the Centre for Visual Arts and Research; decyzja Komisji z dnia 7 listopada 2012 r. w sprawie SA.34576 (2012/N) – Portugal – Jean Piaget / Northeast Medium and Long-Term Continuing Care; decyzja Komisji z dnia 20 listopada 2012 r. w sprawie SA.34891 (2012/N) – Polska – pomoc państwa dla Związku Gmin Fortecznych Twierdzy Przemyśl; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 kwietnia 2015 r. w sprawie SA.37904 (2014/NN) – Niemcy – Alleged State aid to medical centre in Durmersheim; decyzja Komisji dnia 29 kwietnia 2015 r. w sprawie SA.33149 (2014/NN ex 2011/CP) – Niemcy – Städtische Projektgesellschaft „Wirtschaftsbüro Gaarden – Kiel” oraz decyzja Komisji dnia 29 kwietnia 2015 r. w sprawie SA.38035 (2015/NN) – Niemcy – Alleged aid to a specialised rehabilitation clinic for orthopaedic medicine and trauma surgery).

Należy w tym kontekście zwrócić uwagę, iż wykluczenie pomocy publicznej w oparciu o brak spełnienia ostatniej przesłanki z art. 107 ust. 1 TFUE (naruszenia wymiany handlowej) jest przedmiotem każdorazowej, szczegółowej oceny w stosunku do indywidualnych spraw. Nie ma obecnie uniwersalnej reguły, która wskazywałaby na to, kiedy na pewno nie następuje naruszenie wymiany handlowej.

Odnosząc to do pomocy de minimis, należy, jak już wspomniano, zwrócić uwagę, że orzecznictwo sądów unijnych nie wyklucza stosowania art. 107 ust. 1 TFUE do pomocy bagatelnej. W tym kontekście wymaga jednak podkreślenia, że sądy unijne, idąc śladem wytyczonym przez Komisję, przyjęły, iż niewielkie kwoty pomocy dla jednego przedsiębiorstwa, w określonym przedziale czasu, nie naruszają wymiany handlowej między państwami członkowskimi (wyrok TS z dnia 26 września 2002 r. w sprawie C-351/98 Hiszpania v. Komisja, ECR 2002, s. I-08031).

Podsumowując, w praktyce pomoc de minimis udzielana jest w takich sytuacjach, w których dochodzi do przysporzenia selektywnej ekonomicznej korzyści z zasobów publicznych, przy czym nie jest możliwe jednoznaczne potwierdzenie występowania przesłanki zakłócenia konkurencji i wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi.

Uznaniu, że pomoc de minimis nie spełnia wszystkich przesłanek (kryteriów) wynikających z art. 107 ust. 1 TFUE towarzyszy także w art. 3 ust. 1 rozporządzenia zwolnienie tej pomocy z obowiązku notyfikacyjnego, wynikającego z art. 108 ust. 3 TFUE. Należy w tym kontekście zwrócić uwagę, że poza ściśle określonymi przypadkami zasadniczo pomoc publiczna udzielana przez państwa członkowskie musi być zgłaszana do Komisji w celu uzyskania ex ante zgody na jej udzielanie (jednakże w konsekwencji przyjęcia przez Komisję rozporządzenia nr 651/2014 zakres środków pomocowych, które mogą być wprowadzane w życie bez obowiązku powiadomienia Komisji uległ istotnemu rozszerzeniu). Wskazuje na to w pierwszej kolejności wspomniany art. 108 ust. 3 TFUE, zgodnie z którym: „Komisja jest informowana, w czasie odpowiednim do przedstawienia swych uwag, o wszelkich planach przyznania lub zmiany pomocy. [...] Dane państwo członkowskie nie może wprowadzać w życie projektowanych środków dopóki procedura ta (procedura uzyskiwania zgody na udzielenie pomocy) nie doprowadzi do wydania decyzji końcowej”. Przepis ten ma na celu umożliwienie Komisji oceny środków pomocowych przed ich zastosowaniem, tak aby zapobiec ewentualnemu negatywnemu wpływowi udzielonej pomocy na konkurencję. Po drugie, przepisy rozporządzenia nr 659/1999, które z dniem 14 października 2015 r. zostało zastąpione rozporządzeniem nr 2015/1589 (stanowiącym tekst jednolity wielokrotnie zmienianego rozporządzenia nr 659/1999), w art. 2 i 3 wskazują, że państwa członkowskie zgłaszają Komisji w odpowiednim czasie wszelkie plany przyznania nowej pomocy. Pomoc, podlegająca obowiązkowi zgłoszenia, nie może zostać przyznana do czasu podjęcia przez Komisję decyzji zezwalającej na taką pomoc lub do czasu uznania takiej decyzji Komisji za podjętą.

Konsekwencją wyłączenia pomocy de minimis spod kontroli Komisji jest niewielka liczba decyzji Komisji odnoszących się do zasad stosowania rozporządzenia (jak również aktów poprzedzających rozporządzenie). Także orzecznictwo sądów unijnych co do zasady nie odgrywa istotnej roli w określaniu zasad udzielania pomocy de minimis.

Kontrola udzielania pomocy de minimis sprawowana jest głównie na szczeblu krajowym (por. komentarz do art. 3 i 4 poniżej). Na podstawie art. 7 ust. 3 u.p.p.p. kontroli ze strony Prezesa UOKiK podlegają programy pomocowe, przewidujące udzielanie pomocy de minimis. Projekt takiego programu musi zostać przedłożony Prezesowi UOKiK, który w terminie 14 dni może zgłosić zastrzeżenia dotyczące przejrzystości zasad udzielania pomocy. Indywidualna pomoc de minimis nie podlega natomiast żadnej kontroli ex ante ze strony Prezesa UOKiK.

Definicję programu pomocowego oraz pomocy indywidualnej zawiera rozporządzenie nr 2015/1589. Przepisy ustawy o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej odwołują się do tych definicji, przy czym ustawa ta zawiera odniesienia do rozporządzenia nr 659/1999, zastąpionego rozporządzeniem nr 2015/1589. Zgodnie z art. 1 lit. d rozporządzenia nr 2015/1589 programem pomocowym jest każde działanie, na podstawie którego, bez dalszego wprowadzania w życie wymaganych środków, można dokonać wypłat pomocy indywidualnej na rzecz przedsiębiorstw określonych w ustawie (programem pomocowym może być również akt prawny o niższej niż ustawa randze, np. rozporządzenie lub akt prawa miejscowego) w sposób ogólny i abstrakcyjny oraz każde działanie, na podstawie którego pomoc niezwiązana z konkretnym projektem może zostać przyznana jednemu przedsiębiorstwu lub kilku na czas nieokreślony i/lub w nieokreślonej kwocie (por. art. 2 pkt 7 u.p.p.p.). Programem pomocy de minimis jest np. wspomniane już rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie udzielania pomocy de minimis w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020. Zasadniczo akceptacja Komisji dla programu pomocowego wyklucza konieczność notyfikacji indywidualnych przypadków udzielania pomocy na podstawie programu. Ze względów, o których mowa w części 3 powyżej, nie ma to zastosowania do pomocy de minimis. Państwa członkowskie przyjmują jednak programy pomocy de minimis po to, aby ujednolicić, stosownie do własnych potrzeb, zasady jej udzielania i zapewnić przejrzystość reguł.

Zgodnie z art. 1 lit. e rozporządzenia nr 2015/1589 pomoc indywidualna oznacza natomiast pomoc, która nie jest przyznawana na podstawie programu pomocowego lub taką pomoc, która jest przyznawana na podstawie programu pomocowego, lecz w dalszym ciągu wymaga zgłoszenia Komisji (por. art. 2 pkt 5 u.p.p.p.). Przykładem indywidualnej pomocy de minimis (która nie jest przyznawana na podstawie programu pomocowego) może być ulga w spłacie należności pieniężnej o charakterze cywilnoprawnym, udzielona indywidualnie określonemu przedsiębiorstwu na podstawie uchwały organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego wydanej zgodnie z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.). Także w odniesieniu do indywidualnej pomocy de minimis nie zachodzi obowiązek zgłoszenia do Komisji.