Rogalski Maciej, Komentarz do niektórych przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne, [w:] Zmiany w prawie telekomunikacyjnym. Komentarz

Porządek prawny na polskim rynku telekomunikacyjnym jest określony głównie na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne oraz aktów wykonawczych do tej ustawy. Pomimo stosunkowo krótkiego, bo zaledwie ponad rocznego okresu obowiązywania tej ustawy, była ona już dwukrotnie nowelizowana (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2703 oraz Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1362), choć zmiany były niewielkie.

Obowiązujące prawo telekomunikacyjne implementowało do polskiego porządku prawnego dyrektywy Unii Europejskiej w zakresie łączności elektronicznej. Pojawiła się jednak potrzeba dokonania kolejnej już nowelizacji, a głównym jej powodem były uwagi Komisji Europejskiej, zgłoszone w ramach dokonywanego periodycznie przeglądu dostosowania regulacji krajowych w zakresie telekomunikacji do dyrektyw Unii Europejskiej. Istotne też były doświadczenia w zakresie stosowania w praktyce nowych regulacji prawa telekomunikacyjnego. Równolegle z pracami nad zmianami w prawie telekomunikacyjnym w celu dostosowania ich do regulacji Unii Europejskiej, toczyły się prace nad ustawą o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz niektórych innych ustaw, w tym ustawy prawo telekomunikacyjne. O ile pierwsza z nowel miała charakter ustawy dostosowującej polską ustawę prawo telekomunikacyjne do regulacji Unii Europejskiej, to druga z nich posiadała głównie charakter ustrojowy, tzn. związana była z powołaniem nowego urzędu (Urzędu Komunikacji Elektronicznej) w miejsce dotychczas działającego Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty i przejęciu znacznych kompetencji innego organu, tj. Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Pomimo zgłaszanych w toku prac legislacyjnych propozycji połączenia obu projektów i łącznego rozpatrywania obydwu nowel, prace toczyły się odrębnie nad każdą z nowel.

Pierwsza nowelizacja została określona przez projektodawców jako dostosowawcza. W uzasadnieniu do tej noweli wyjaśniono, że celem zaproponowanych zmian jest pełniejsze dostosowanie przepisów prawa telekomunikacyjnego do pakietu dyrektyw o łączności elektronicznej, a w szczególności do dyrektywy 2002/19/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących i wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie), dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) i wreszcie dyrektywy 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej; uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne, druk nr 51 z dnia 19 października 2005 r., s. 1).

Nowela z dnia 29 grudnia 2005 r. o charakterze "dostosowawczym" przewiduje zmiany postanowień prawa telekomunikacyjnego w kwestiach sygnalizowanych polskiemu rządowi przez Komisję Europejską w ramach procedury oceny wdrożenia i stosowania dyrektyw Unii Europejskiej do polskiego systemu prawnego. Zwrócić jednak należy uwagę, że pozostałe zmiany prawa telekomunikacyjnego przewidziane tą nowelą, a w szczególności w zakresie ustalania, czy na rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja, oraz wyznaczania przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym, zostały zaproponowane w toku prac legislacyjnych i nie miały wyłącznie charakteru dostosowawczego. Propozycje tych zmian pochodziły z projektu Prawa i Sprawiedliwości z dnia 12 kwietnia 2005 r. Z uzasadnienia tego projektu wynika, że głównym celem tych zmian było ułatwienie przeprowadzenia przetargu na wyłonienie czwartego operatora komórkowego. W uzasadnieniu wskazano, że: "Krytycznym dla zapewnienia udziału w przetargu organizowanym przez Prezesa URTiP poważnych graczy rynkowych jest stworzenie należytych ram prawnych dla funkcjonowania tych operatorów na polskim rynku. Niestety, ram takich nie stwarza uchwalona w lipcu 2004 r. ustawa - Prawo telekomunikacyjne. W ocenie wnioskodawców konieczne jest wprowadzenie proponowanych w niniejszej nowelizacji poprawek do polskiego systemu prawnego celem stworzenia stabilnych i efektywnych ram prawnych umożliwiających zafunkcjonowanie nowego (nowych) operatorów na polskim rynku telefonii komórkowej. Istniejący w tej materii stan prawny wprowadza bowiem wiele zbędnych i niejasnych procedur i instrumentów prawnych, które mogą być wykorzystywane w sposób niezgodny z intencjami ustawodawcy. Proponowane rozwiązania znajdą zastosowanie nie tylko do procedury rezerwacji wolnych częstotliwości w pasmach GSM 1800 MHz i UMTS, lecz również do kolejnych postępowań przetargowych prowadzonych na podstawie prawa telekomunikacyjnego, zapewniając realizację celów określonych w art. 1 ust. 2 tej ustawy. (...) Przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne powinny również ułatwiać szybkie i efektywne nawiązanie współpracy międzyoperatorskiej przez nowych graczy, którzy pojawią się na polskim rynku w efekcie zakończenia procedur przetargowych, z działającymi już na polskim rynku operatorami telefonii komórkowej. Tylko wtedy możliwe będzie szybkie zaoferowanie usług przez nowych operatorów na rzecz szerokiej rzeszy abonentów, co z kolei powinno pozwolić na osiągnięcie korzystnych efektów dla konsumentów (powiększenie oferty usługowej i spadek cen usług), a poprzez to - osiągnięcie wyższej penetracji usług telefonii komórkowej. Temu właśnie służą projektowane w niniejszej nowelizacji przepisy" (Tekst projektu zmiany ustawy - Prawo telekomunikacyjne był dostępny na stronie internetowej Prawa i Sprawiedliwości www.pis.org.pl).

Zmiany w prawie telekomunikacyjnym w tym zakresie nie miały więc charakteru wyłącznie "dostosowawczego" i były związane z przetargami na zagospodarowanie wolnych częstotliwości UMTS i GSM. Z drugiej strony należy stwierdzić, że nowela z dnia 29 grudnia 2005 r. nie zapewniła pełnego dostosowania przepisów polskiego prawa telekomunikacyjnego do pakietu dyrektyw o łączności elektronicznej. W szczególności wskazać można na art. 26 ust. 1 pr.tel., który jest niezgodny z art. 4 ust. 1 DD. Dyrektywa rozróżnia dostęp telekomunikacyjny oraz połączenie sieci, a w sprawie obowiązku prowadzenia negocjacji przez wszystkich operatorów przewiduje wyłącznie obowiązkowe negocjacje w sprawie połączenia sieci (art. 4 ust. 1 DD). Tymczasem polska ustawa rozszerza ten obowiązek i obejmuje nim wszelkie formy dostępu telekomunikacyjnego. Komisja Europejska zwróciła uwagę, że przepis art. 26 ust. 1 pr.tel. określa zbyt szeroko obowiązek negocjowania umów. Prawo telekomunikacyjne nakazuje negocjowanie umów o dostępie, co jest sprzeczne z przepisem art. 4 ust. 1 DD, który nakazuje negocjowanie wyłącznie umów o połączeniu sieci. Dotyczący wszystkich operatorów obowiązek negocjowania odnosi się do łączenia sieci, które zgodnie z definicją ujętą w art. 2 lit. b) omawianej dyrektywy stanowi "specyficzny rodzaj dostępu realizowanego pomiędzy operatorami sieci publicznych" i nie odnosi się do innych form dostępu. Wymaganie zobowiązujące wszystkich operatorów publicznych sieci łączności elektronicznej do negocjowania umów o dostępie wykracza poza odpowiednie postanowienia dyrektywy. Akapit 8 preambuły DD stanowi, że: "Inni operatorzy sieciowi winni mieć możliwość kierowania ruchu telefonicznego do takich klientów, a tym samym winni mieć możliwość bezpośredniego lub pośredniego dostępu do połączeń międzysieciowych z nimi. Tym samym obowiązujące prawa i wymogi w zakresie negocjowania połączeń międzysieciowych winny zostać zachowane". Z postanowień dyrektywy o dostępie wynika więc jednoznacznie, że nie przewiduje ona niczego więcej poza prawem i obowiązkiem negocjowania wzajemnych połączeń, który istniał już zresztą we wcześniejszych regulacjach Unii Europejskiej (dyrektywa 97/33/WE). W celu dostosowania ustawy do wymogów zawartych w dyrektywie dostępowej konieczne jest zastąpienie w art. 26 ust. 1 słów "umowy o dostępie telekomunikacyjnym" słowami "umowy o połączeniu sieci".

Obowiązek negocjowania dostępu telekomunikacyjnego może być narzucony na operatora jedynie w efekcie odrębnego, ściśle określonego przepisami postępowania przed Prezesem UKE i wyłącznie w drodze decyzji tego organu. Możliwość taką jednoznacznie przewiduje art. 34 ust. 1 pr.tel. W obecnym brzmieniu przepis art. 26 ust. 1 pr.tel. wprowadza więc wyłom od podstawowej zasady, zgodnie z którą obowiązek negocjowania dostępu telekomunikacyjnego może wynikać jedynie z ustaleń postępowań w sprawie analizy rynków właściwych i wyznaczania przedsiębiorcy o pozycji znaczącej. Podważona może być także zasada, że dobór obowiązków regulacyjnych musi być adekwatny i proporcjonalny do stwierdzonego problemu w zakresie konkurencji. Zwrócić również należy uwagę, że zgodnie z art. 12 ust. 1 lit. b) DD przedsiębiorstwa, które w wyniku przeprowadzonej analizy rynku zostały wskazane jako posiadające znaczącą pozycję rynkową na danym rynku właściwym, mogą zostać zobowiązane do "negocjowania w dobrej wierze z przedsiębiorstwami ubiegającymi się o dostęp". Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 DD obowiązków wyszczególnionych w art. 12 DD (obok innych obowiązków) z zasady nie powinno się nakładać na operatorów, którzy nie zostali uznani za operatorów posiadających znaczącą pozycję rynkową.

Wątpliwości budzi także z punktu widzenia dostosowania polskiego prawa do dyrektyw Unii Europejskiej kontrukcja prawna polegająca na sformułowaniu definicji rynku właściwego w akcie wykonawczym w postaci rozporządzenia, czy też wprowadzenie licznych obciążeń przedsiębiorców w zakresie obowiązków informacyjnych, które w swoim zakresie odbiegają od podobnych uregulowań w Unii Europejskiej.

Druga z nowel, jak już wcześniej wskazano, miała na celu powołanie nowego urzędu regulacji, który powstał w miejsce dotychczas działającego Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty oraz przejął niektóre z kompetencji Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz jej przewodniczącego. Podobnie jak w noweli dostosowawczej, także i w tej noweli znalazły się postanowienia, które nie mają wyłącznie charakteru ustrojowego, a w szczególności dotyczy to przepisów o przeprowadzaniu przetargów na rozdysponowanie częstotliwości. Nowela ta przewiduje powołanie nowego organu regulacyjnego w postacji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej stanowić będzie krajową władzę regulacyjną w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych dotyczących udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa). Według art. 3 dyrektywy ramowej państwa członkowskie obowiązane są zapewnić, aby zadania przydzielone krajowym władzom regulacyjnym na mocy postanowień tej dyrektywy oraz dyrektyw szczegółowych były realizowane przez uprawnione organy. Ponadto państwa członkowskie obowiązane są zagwarantować niezależność krajowych władz regulacyjnych, zapewniając, by były one prawnie oddzielone i funkcjonalnie niezależne od wszelkich organizacji udostępniających sieci, urządzenia lub usługi łączności elektronicznej. Państwa członkowskie, które zachowają prawo własności operatorów udostępniających sieci łączności elektronicznej lub usług bądź też które będą sprawowały nad nimi kontrolę, zobowiązane są zapewnić skuteczny strukturalny rozdział funkcji regulacyjnych od działalności związanej z wykonywaniem prawa własności lub kontroli. Krajowe władze regulacyjne powinny wykonywać swoje uprawnienia w sposób bezstronny i jawny.

Opracowanie stanowi komentarz do dwóch ustaw nowelizujących prawo telekomunikacyjne: ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258) oraz do ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2006 r. Nr 12, poz. 66). Obie nowele wprowadzają bardzo liczne i ważne zmiany do prawa telekomunikacyjnego. Zmiany te posiadają zarówno ustrojowy charakter, jak i dotyczą sfery regulacyjnej. Powołany został bowiem nowy urząd regulacyjny, który w przyszłości będzie wyłącznym organem regulującym rynek komunikacji elektronicznej. Nastąpiły także istotne zmiany w zakresie przepisów odnoszących się do postępowań regulacyjnych. Zmiany te będą miały bardzo poważny wymiar praktyczny z uwagi na toczące się postępowania regulacyjne w sprawie wyznaczania przedsiębiorców telekomunikacyjnych posiadających znaczącą pozycję rynkową i nakładania na nich obowiązków regulacyjnych.

W opracowaniu przyjęta została formuła nie komentarza do poszczególnych ustaw nowelizujących prawo telekomunikacyjne, ale komentarza do przepisów prawa telekomunikacyjnego zmienianych przez te nowele. Rozwiązanie to powinno zapewnić przejrzystość w zakresie wprowadzonych przez te nowele zmian do prawa telekomunikacyjnego i jednocześnie uławić korzystanie z komentarza. W opracowaniu znalazły się także teksty obu nowel w celu umożliwienia zapoznania się z ich oryginalnym brzmieniem.

Postanowienia nowel zawierają przepisy przejściowe oraz przepisy zmieniające inne ustawy. Komentarz przyporządkowuje te uregulowania do odpowiednich przepisów powiązanych tematycznie z tymi zagadnieniami. Pomimo że opracowanie jest tylko komentarzem do zmian wprowadzonych przez obie nowele, nie można było uniknąć omówienia niektórych zagadnień w szerszym zakresie, niż to wynikałoby tylko ze zmian wprowadzonych nowelami.

Mam nadzieję, że komentarz będzie stanowić uzupełnienie istniejących opracowań, które dotyczą problematyki prawa telekomunikacyjnego, ale nie odnoszą się z uwagi na czas ich przygotowania do zmian wprowadzonych nowelami z grudnia 2005 r. Wyrażam także nadzieję, że będzie on pomocny dla tych wszystkich, którzy spotykają się z problematyką prawa telekomunikacyjnego w swojej codziennej pracy. Będę wdzięczny za wszelkie uwagi dotyczące komentarza oraz funkcjonowania nowych regulacji prawa telekomunikacyjnego w praktyce (maciekrogalski@yahoo.pl).