Varga Władysław, Komentarz do dyrektywy 2009/133/WE dotyczącej opodatkowania fuzji, podziałów i przekształceń spółek
Komentarz do dyrektywy 2009/133/WE dotyczącej opodatkowania fuzji, podziałów i przekształceń spółek
Wprowadzenie
1.Uwagi ogólne
Dyrektywa Rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. (dalej jako: komentowana dyrektywa, dyrektywa o fuzjach, the Merger Directive lub MD) stanowi jeden z elementów wspólnotowego systemu harmonizacji podatków bezpośrednich. Pozostałe akty prawne składające się na ten system to:
dyrektywa Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (wersja przekształcona ) (dyrektywa o spółkach dominujących i spółkach zależnych, the Parent-Subsidiary Directive, PSD);
dyrektywa Rady 2003/49/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich (dyrektywa o odsetkach i należnościach licencyjnych, the Interest and Royalties Directive, IRD);
dyrektywa Rady 2003/48/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie opodatkowania dochodów z oszczędności w formie wypłacanych odsetek (dyrektywa odsetkowa, the Savings Directive, SD).
Zasięg systemu zharmonizowanego jest istotnie ograniczony. Wynika to w dużej mierze z prawa pierwotnego Unii – traktaty tworzące Unię Europejską, w tym przede wszystkim Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (TWE) , Traktat o Unii Europejskiej (TUE) oraz Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w pewnym stopniu odnosiły się do podatków pośrednich , pomijając całkowitym milczeniem kwestię podatków bezpośrednich. Szersze uwagi w tym zakresie i wskazanie genezy takiego stanu rzeczy są zawarte w komentarzu do PSD . W tym miejscu warto tylko wskazać, że prace nad ściślejszą harmonizacją podatków dochodowych są wciąż prowadzone (por. projekt Wspólnej Skonsolidowanej Podstawy Opodatkowania Osób Prawnych CCCTB) , jednak wskutek niechęci części państw członkowskich ich przełożenie na konkretne uchwalone akty prawne pozostaje niewielkie.
2.Rys historyczny
Prace nad komentowaną dyrektywą rozpoczęły się jeszcze w latach sześćdziesiątych dwudziestego wieku. Pierwsza propozycja dyrektywy została przedstawiona przez Komisję w 1969 r. Prace nad dyrektywą trwały jednak ponad dwadzieścia lat, zanim doszło do jej finalnego wejścia w życie. Dopiero bowiem dnia 23 lipca 1990 r. przyjęto dyrektywę Rady 90/434/EWG w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, przeniesienia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych Państw Członkowskich. Dyrektywa ta miała zostać implementowana przez państwa członkowskie w terminie do dnia 1 stycznia 1992 r. Wspólnotowe vacatio legis było więc w tym przypadku dość długie, a w odniesieniu do niektórych krajów okazało się jeszcze dłuższe – Portugalia wynegocjowała dodatkowy okres przejściowy do dnia 1 stycznia 1993 r. , a Grecja po prostu nie implementowała dyrektywy, powołując się na przejściowe trudności w modyfikacji wewnętrznego porządku prawnego. Przypadek tego ostatniego państwa zakończył się przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości (obecnie: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej jako: Trybunał, Trybunał Sprawiedliwości lub TS UE), do którego Grecja została pozwana przez Komisję. W wyroku z dnia 19 lutego 1998 r. Trybunał uznał, że Republika Grecka złamała przepisy wspólnotowe, nie wdrażając dyrektywy na czas .
Poprawki do dyrektywy o fuzjach zostały zaproponowane dość szybko po jej przyjęciu, bo już w 1993 r. Wniosek Komisji w tym zakresie, mimo pozytywnego przyjęcia przez Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny i akceptacji przez Parlament Europejski (z poprawkami), został wycofany w 2004 r. Było to związane z nową propozycją Komisji w zakresie modyfikacji dyrektywy o fuzjach z dnia 17 października 2003 r. Zmodyfikowana wersja tej propozycji została przyjęta dnia 17 lutego 2005 r. jako dyrektywa Rady 2005/19/WE zmieniająca Dyrektywę Rady 90/434/EWG w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów, dotyczących spółek różnych Państw Członkowskich. Zmiana ta miała dość obszerny charakter – zmodyfikowano nawet tytuł dyrektywy, dodając do niego wydzielenia oraz przeniesienie statutowej siedziby spółki europejskiej (SE) i spółdzielni europejskiej (SCE) pomiędzy państwami członkowskimi. Wśród istotniejszych zmian można wymienić: 1) poszerzenie zakresu przedmiotowego dyrektywy – właśnie o wydzielenia, 2) poszerzenie zakresu podmiotowego – o SE, SCE i kilka innych typów spółek, wcześniej niewskazanych w dyrektywie. Dodany został również cały nowy tytuł (IVa) dotyczący szczególnego przypadku spółek fiskalnie przejrzystych. Zmiany miały zostać wdrożone przez państwa członkowskie częściowo w terminie do dnia 1 stycznia 2006 r. (rozszerzenie podmiotowe), a częściowo w terminie do dnia 1 stycznia 2007 r. (w pozostałym zakresie).
Ostatnią zmianą do dyrektywy o fuzjach było dokonane w 2009 r. przyjęcie uporządkowanego i ujednoliconego tekstu dyrektywy. Technicznie zostało to przeprowadzone poprzez uchwalenie nowej dyrektywy Rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. Dyrektywa w tej wersji jest przedmiotem niniejszego komentarza.
3.Cel i sens dyrektywy
Zasadniczym celem dyrektywy jest usunięcie przeszkód podatkowych w odniesieniu do transgranicznej reorganizacji spółek w ramach Wspólnoty. Reorganizacje, rozumiane głównie jako połączenia i podziały, mogą prowadzić bowiem do niekorzystnych skutków podatkowych (w szczegółach poniżej), tak w wymiarze lokalnym (reorganizacje spółek mających siedzibę na terytorium tego samego państwa członkowskiego), jak i międzynarodowym (reorganizacje spółek mających siedzibę na terytorium różnych państw członkowskich). Jednak w tym pierwszym przypadku przepisy lokalne przewidują zwykle zastosowanie specjalnych mechanizmów, które eliminują negatywne skutki podatkowe. W przypadku drugim – mechanizmy takie nie mogą być standardowo zastosowane, wymagałyby bowiem umowy międzynarodowej. Biorąc więc pod uwagę, że zharmonizowany rynek wspólnotowy powinien działać jak rynek wewnętrzny, uznano za konieczne i właściwe wprowadzenie dyrektywy, która eliminowałaby te niepożądane skutki w odniesieniu do transgranicznej reorganizacji i powodowałaby, że tego typu operacje pozostaną neutralne podatkowo, podobnie jak reorganizacje wewnętrzne.
Wspomniane wcześniej niekorzystne skutki dotyczą przede wszystkim opodatkowania ukrytych (tzw. cichych) rezerw związanych z wyższą ekonomiczną wartością aktywów w porównaniu do ich wyceny w księgach. Prowadzona z sukcesem działalność gospodarcza powoduje bowiem często, że podatkowa i księgowa wycena poszczególnych aktywów jest nieadekwatna do realnej wartości przynoszącego zyski kompleksu składników majątkowych lub posiadanych udziałów (biorąc pod uwagę m.in. dokonywane w czasie prowadzenia działalności odpisy amortyzacyjne, zakładając oczywiście, że dany składnik majątku podlega amortyzacji oraz inflację). Drugim negatywnym czynnikiem związanym z reorganizacją jest utrata prawa do rozliczenia strat w razie zakończenia bytu prawnego łączonej lub dzielonej spółki. Strata podatkowa, która mogłaby zgodnie z przepisami podlegać rozliczeniu z przyszłym dochodem, prowadząc w ten sposób do pomniejszenia podatku, pozostaje więc niewykorzystana.
W większości systemów lokalnych problem ten jest identyfikowany i eliminowany poprzez zastosowanie odroczenia (w odniesieniu do ukrytych rezerw). Takie odroczenie w przypadku wewnątrzunijnych reorganizacji transgranicznych powinno być również możliwe i temu celowi służy właśnie komentowana dyrektywa. Ma ona za zadanie wyrównanie szans i doprowadzenie do neutralności podatkowej podziałów, połączeń i wydzieleń dokonywanych przez spółki mające siedzibę na terenie Wspólnoty.
Odroczenie opodatkowania ma jeszcze jeden istotny aspekt. Skala wartościowa operacji restrukturyzacyjnych powoduje często, że wynagrodzenie na rzecz podmiotu, który wyzbył się danych udziałów lub akcji wskutek reorganizacji, nie jest wypłacane w formie pieniężnej, tylko w formie własnych udziałów podmiotu stającego się nowym udziałowcem lub akcjonariuszem. Typowym przykładem jest tutaj wymiana akcji. Dzieje się tak ze względu na brak wolnych środków finansowych, które mogłyby zostać wykorzystane do wypłaty wynagrodzenia dotychczasowemu akcjonariuszowi. Ten brak środków dotyczy też w dużej mierze podatku – zaangażowane spółki nie mają po prostu pieniędzy na podatek wynoszący standardowo kilkanaście lub kilkadziesiąt procent „dochodu” (w sensie ujawnionych cichych rezerw). Okoliczność ta jest również jednym z motywów wprowadzenia dyrektywy.
Warto zauważyć, że operacje restrukturyzacyjne w świetle dyrektywy mają pozostać neutralne podatkowo (przy spełnieniu określonych nią warunków) jedynie do momentu osiągnięcia faktycznego dochodu w wymiarze pieniężnym przez dany podmiot, np. poprzez sprzedaż udziałów otrzymanych w drodze wymiany. Innymi słowy, neutralność podatkowa przekształceń nie oznacza nieograniczonego w czasie zwolnienia, ale właśnie odroczenie opodatkowania. W dyrektywę wbudowano cały szereg mechanizmów zabezpieczających przed nadużyciem jej postanowień i całkowitym brakiem zapłaty podatku – poczynając od zasady kontynuacji wyceny (art. 4 ust. 4), a na klauzuli antyabuzywnej (art. 15) kończąc.
Dyrektywa dotyczy teoretycznie transgranicznych połączeń i podziałów, jednak jej wpływ na praktykę krajową jest bardzo duży. Wynika to z faktu, że wiele państw zdecydowało się wprowadzić podobne lub analogiczne regulacje podatkowe (oparte na dyrektywie) w zakresie operacji czysto wewnętrznych. Widać to nawet w orzecznictwie Trybunału, który w orzeczeniach dotyczących komentowanej dyrektywy kilkukrotnie zajmował się właśnie podziałami i połączeniami w ramach jednego państwa członkowskiego. Kwestii tej dotyczyły wyroki z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C-28/95 Leur-Bloem oraz z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C-43/00 Andersen og Jensen ApS.
Jak zauważył TS UE w tym pierwszym orzeczeniu, w przypadku gdy legislacja lokalna, regulując czysto wewnętrzne sytuacje, przyjmuje te same rozwiązania, co prawo wspólnotowe, w szczególności w celu uniknięcia dyskryminacji podmiotów krajowych albo dla zachowania równych warunków konkurencji, jest wyraźnie w interesie Wspólnoty, aby – uprzedzając możliwe przyszłe różnice interpretacyjne – wykładać instytucje lub mechanizmy zaczerpnięte z prawa unijnego w sposób jednolity w skali UE, niezależnie od okoliczności, w których są one stosowane. Rozstrzygnięcie Trybunału jest zatem możliwe i właściwe dla interpretacji prawa, nawet gdy dana sytuacja nie jest regulowana przez przepisy wspólnotowe, tylko przez regulacje lokalne, które jednak są wzorowane lub wprost oparte na prawie unijnym (tj. w procesie implementacji dyrektywy lokalny ustawodawca zdecydował się zastosować identyczne zasady do transakcji wewnętrznych i regulowanych dyrektywą transakcji transgranicznych) .
Preambuła dyrektywy
W motywie pierwszym preambuły wskazano na konieczność ujednolicenia przepisów dotyczących łączenia, podziałów, wydzieleń i podobnych operacji restrukturyzacyjnych w kontekście zmian dokonanych w dotychczasowej wersji dyrektywy, czyli dyrektywie 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, przeniesienia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych Państw Członkowskich. Istotnie, dyrektywa została kilkukrotnie zmieniona – w największym zakresie w 2005 r. Dlatego też opracowanie nowej wersji dyrektywy było właściwym rozwiązaniem.
Motyw drugi wraz z motywem trzecim preambuły wskazują tło i merytoryczny powód wprowadzenia dyrektywy, którym było zrównanie warunków restrukturyzacji w odniesieniu do przedsiębiorstw lokalnych (funkcjonujących w jednym kraju) oraz wspólnotowych (funkcjonujących w większej liczbie państw w ramach rynku wewnętrznego). Podkreśla też znaczenie neutralności podatkowej operacji restrukturyzacyjnych, bez której przedsiębiorstwa unijne mogłyby utracić konkurencyjność na arenie międzynarodowej.
Motyw czwarty wskazuje sposób osiągnięcia celu w postaci zapewnienia neutralności restrukturyzacji. Sposobem tym jest stworzenie zharmonizowanego systemu na poziomie wspólnotowym. Rozszerzenie systemów wewnętrznych nie mogłoby do tego doprowadzić ze względu na różnice pomiędzy nimi, charakterystyczne dla mozaiki prawnej UE.
Motyw piąty wprowadza zasadę równowagi, stanowiąc, że łączenie, podziały, wydzielenia, wnoszenie aktywów i wymiana udziałów nie powinny powodować nakładania podatku, ale jednocześnie konieczna jest ochrona dochodów budżetowych państw członkowskich właściwych dla spółek przekazujących lub nabywanych. Ta ochrona fiskalna znalazła swój konkretny wyraz w dalszych przepisach dyrektywy, m.in. w art. 15, który zezwala na odmowę przywilejów wynikających z dyrektywy w razie oszustwa podatkowego lub unikania opodatkowania.
Szósty i siódmy motyw preambuły określają najbardziej typową sytuację, dla której powstała dyrektywa. Otóż w przypadku transgranicznego łączenia, podziału lub wniesienia aktywów zwykle spółka przekazująca staje się zakładem stałym spółki przejmującej lub też aktywa są przypisane do zakładu stałego spółki przejmującej. Podatek od zysków kapitałowych w takim przypadku nie jest pobierany. Zamiast tego zostaje on odroczony do momentu realizacji tych zysków, czyli do chwili osiągnięcia rzeczywistego przysporzenia pieniężnego związanego z finalnym wyzbyciem się analizowanych aktywów, a właściwie otrzymanego w zamian za nie ekwiwalentu rzeczowego (zasadniczo – udziałów lub akcji).
Motyw ósmy preambuły dotyczy niektórych spółek fiskalnie przejrzystych, które stanowią szczególny problem dla zharmonizowanych przepisów wspólnotowych. Tego typu podmioty, zazwyczaj spółki osobowe w rozumieniu polskiego prawa handlowego, są traktowane jako podatnicy podatku dochodowego od osób prawnych przez część państw, podczas gdy w innych nie są opodatkowane (zamiast tego opodatkowaniu podlegają wspólnicy). Motyw ósmy preambuły przewiduje, że w celu zachowania skuteczności dyrektywy nierezydenci traktowani normalnie przez dane państwo członkowskie jako podmioty fiskalnie przejrzyste, mają możliwość korzystania z benefitów określonych dyrektywą – czyli innymi słowy to państwo członkowskie powinno ich potraktować jak podatników (w zakresie przekształcenia, podziału czy innej operacji regulowanej dyrektywą). Zainteresowane państwa członkowskie mogą natomiast odejść od stosowania dyrektywy przy nakładaniu podatków na wspólników takich podmiotów (zwykle, jak wskazano wcześniej, spółek osobowych).
Motywy dziewiąty preambuły dotyczy przede wszystkim traktowania podatkowego zapasów, rezerw i strat spółki przekazującej po reorganizacji. Zalecenie wynikające z tego motywu w odniesieniu do zapasów i rezerw realizuje art. 5, zgodnie z którym państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby w przypadku gdy prawidłowo utworzone przez spółkę przekazującą zapasy i rezerwy są częściowo lub w całości zwolnione z podatku, takie zapasy lub rezerwy mogły być przeniesione z takim samym zwolnieniem podatkowym przez stałe zakłady spółki przejmującej, które znajdują się w państwie członkowskim spółki przekazującej, przy czym spółka przejmująca przejmuje prawa i obowiązki spółki przekazującej. Strat dotyczy natomiast art. 6. Przepis ten wprowadza zasadę kontynuacji w odniesieniu do strat w takim zakresie, w jakim państwo członkowskie przewiduje możliwość rozliczania strat w odniesieniu do operacji wewnętrznych. Takie podejście wynika z fundamentalnej zasady niedyskryminacji, mającej oparcie w TFUE.
Motyw dziesiąty określa regułę, że przydział papierów wartościowych spółki przejmującej lub nabywającej akcjonariuszom spółki przekazującej sam w sobie nie powinien stanowić przyczyny opodatkowania tych akcjonariuszy. Jak wskazano wcześniej, skala wartościowa operacji restrukturyzacyjnych powoduje często, że wynagrodzenie na rzecz podmiotu, który wyzbył się danych udziałów lub akcji wskutek reorganizacji, nie jest wypłacane w formie pieniężnej, tylko w formie własnych udziałów podmiotu stającego się nowym udziałowcem lub akcjonariuszem. Brak podatku w takiej sytuacji jest zgodny z celami dyrektywy, które obejmują odroczenie opodatkowania w takich przypadkach.
Motyw jedenasty dotyczy szczególnej instytucji wprowadzonej do pierwotnej wersji dyrektywy zmianami z 2005 r. Chodzi o przeniesienie statutowej siedziby SE (spółki europejskiej) i SCE (spółdzielni europejskiej) z jednego państwa członkowskiego do drugiego. W zasadniczej części dyrektywy instytucja ta jest regulowana przez art. 2 lit. k (definicja „przeniesienia statutowej siedziby”) oraz art. 12, który wskazuje, że przeniesienie statutowej siedziby lub zmiana rezydencji nie stanowią podstawy do opodatkowania zysków kapitałowych w państwie członkowskim, z którego statutowa siedziba została przeniesiona, pod określonymi warunkami. Rozwiązanie to koresponduje z założeniami kierunkowymi, wyrażonymi w motywie jedenastym, który stanowi, iż wprawdzie przeniesienie może skutkować nałożeniem pewnej formy opodatkowania w państwie członkowskim, z którego siedziba jest przenoszona, ale w przypadku gdy aktywa SE lub SCE pozostają połączone ze stałym zakładem położonym w kraju pierwotnej siedziby, to taki stały zakład korzysta ze standardowych przywilejów określonych dyrektywą (innymi słowy, nie ustala się w stosunku do niego podatku związanego z cichymi rezerwami).
W ostatnim zdaniu motywu jedenastego wyrażono zasadę, iż w przypadku przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE akcjonariuszy takiej spółki należy wyłączyć z opodatkowania. Zasadzie tej odpowiada art. 14, który wskazuje wprost, że przeniesienie statutowej siedziby SE lub SCE nie stanowi samo w sobie podstawy opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych akcjonariuszy (przy czym państwa członkowskie mogą opodatkować zyski powstałe z kolejnego przekazania papierów wartościowych reprezentujących kapitał SE lub SCE).
Motyw dwunasty dotyczy traktowania strat zagranicznego zakładu stałego, rozpoznanych przez SE lub SCE w państwie rezydencji. Takie straty mogą zostać ponownie doliczone na zasadach określonych przez państwo członkowskie, niezależnie od transferu siedziby. Ratio legis stanowi tutaj dążenie do zapobieżenia podwójnemu rozpoznawaniu strat, ale tak czy inaczej ponowne doliczanie (reinstating) strat to dość specyficzna instytucja, niemająca pełnego odpowiednika w przepisach głównej części dyrektywy. Rozliczania strat po przeniesieniu siedziby dotyczy tylko art. 13 ust. 2, wskazujący że straty mogą zostać odliczone przez stały zakład SE lub SCE po przeniesieniu siedziby, jeżeli nie zostały one wcześniej wykorzystane dla celów podatkowych i pod warunkiem że takie rozwiązanie przewiduje państwo członkowskie pierwotnej siedziby dla spółki, która nadal byłaby rezydentem (nie dokonałaby transferu).
Istotą motywu trzynastego jest dążenie do zapobiegania nadużyciom przywilejów wynikających z dyrektywy. Państwa członkowskie w świetle tego motywu mogą odmówić zastosowania dyrektywy, jeżeli dane operacje restrukturyzacyjne są przeprowadzane w celu uchylenia się od podatku, względnie unikania płacenia podatku. Dodatkową, specyficzną okolicznością traktowaną zgodnie z tym motywem jako obejście prawa jest brak spełniania warunków wymaganych w odniesieniu do reprezentacji pracowników w organach spółki na skutek restrukturyzacji (warunek ten dotyczy w praktyce tylko SE i SCE). Powyższe założenia są odzwierciedlone w art. 15, zawierającym klauzulę antyabuzywną, typową dla wprowadzanych w ostatnich latach dyrektyw podatkowych Wspólnoty.
Motyw czternasty i piętnasty mają charakter techniczny. Po pierwsze, wskazuje się na konieczność podejmowania przez państwa członkowskie odpowiednich kroków w zakresie, w jakim regulacje dyrektywy są niewystarczające do osiągnięcia w pełni założonych celów. Celami tymi jest eliminacja podwójnego opodatkowania oraz dążenie do stosowania identycznych zasad w odniesieniu do transakcji zamykających się na terytorium jednego kraju i transakcji transgranicznych w ramach rynku wspólnotowego. Po drugie, tylko w celu uniknięcia wątpliwości przewidziano, że dyrektywa w wersji zmodyfikowanej nie narusza zobowiązań poszczególnych krajów w zakresie terminów transpozycji regulacji dyrektywy do wewnętrznego porządku prawnego.
1.Zakres dyrektywy – restrukturyzacje spółek (lit. a)
Artykuł pierwszy określa zakres zastosowania dyrektywy. Obejmuje on przede wszystkim operacje restrukturyzacyjne, przy czym ich charakter nie jest całkowicie jednorodny.
Z jednej strony dyrektywie podlegają restrukturyzacje powodujące rozwiązanie dotychczasowych jednostek (połączenia i podziały), z drugiej – transakcje, w ramach których nie dochodzi do utraty bytu prawnego dotychczasowych podmiotów (podziały przez wydzielenie, wniesienie aktywów). Osobną kategorią są operacje nie na substancji operacyjnej spółek, tylko na udziałach (wymiana udziałów). Bliższe opisanie wszystkich rodzajów przekształceń jest materią komentarza do art. 2.
Co istotne, jak wynika z art. 1 lit. a, dyrektywie bezpośrednio podlegają tylko operacje transgraniczne, tj. takie, w które zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich. Dyrektywa wpływa pośrednio jednak także na operacje czysto wewnętrzne – w odniesieniu do przypadków, w których dane państwo członkowskie zdecydowało się...
Pełna treść dostępna po zalogowaniu do LEX