Kohutek Konrad, Nadużycie pozycji dominującej. Glosa do wyroku TS z dnia 15 marca 2007 r., C-95/04

W glosowanym wyroku Europejski Trybunał Sprawiedliwości dokonał oceny prawnej docelowych rabatów retroaktywnych na gruncie art. 82 Traktatu. Podzielił on stanowisko wyrażone przez Sąd Pierwszej Instancji oraz Komisję Europejska, które stosowanie tego rodzaju rabatów przez przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą uznały za jej nadużycie - w szczególności z uwagi na możliwość wykluczenia konkurentów z rynku (foreclosure) oraz dyskryminację partnerów handlowych (tj. agentów podróży zbywających bilety na przeloty lotnicze liniami British Airways). Zaprezentowana przez ETS (i wskazane instytucje wspólnotowe) argumentacja budzi kontrowersje, bazując na formalnym podejściu do praktyk dominanta i nie uwzględniając faktycznych (lub wysoce prawdopodobnych) skutków rynkowych tych praktyk (w tym ich rzeczywistego oddziaływania na konsumentów). Rozstrzygnięcie ETS może sprawiać wrażenie, iż kryterium jakim się w nim kierowano stanowiło zapewnienie ochrony konkurentom dominanta przed praktykami tego drugiego, a nie dążenie do chronienia samego procesu konkurowania (konkurencji co do meritum), czyli zjawiska sprzyjającego wzrostowi dobrobytu konsumenta (consumer welfare).