Smaga Marcin, "Równość" zamawiającego i wykonawcy w zamówieniach publicznych

W doktrynie toczy się dyskusja na temat charakteru prawnego zamówienia publicznego. Konsekwencją przyjęcia, że zarówno stosunek proceduralny, jak i umowa zawierana przez zamawiającego i wykonawcę mają charakter cywilnoprawny, jest postulat równości stron tych stosunków. Równość praw nie oznacza ani identyczności tych praw, ani równości faktycznej. W zamówieniach publicznych występuje faktyczna przewaga wykonawcy nad zamawiającym wynikająca ze specjalizacji. Jest ona niwelowana przez wyłączność zamawiającego w zakresie kreacji treści umowy, która nie musi przewidywać symetrycznych uprawnień stron. Wykonawca nie ma przecież obowiązku kontraktowania. Ta wtórna nierówność nie narusza więc zasad współżycia społecznego. Wykonawca ma również pełną swobodę w ustalaniu ceny, która będzie odpowiadać ryzykom wynikającym z umowy. Przewaga zamawiającego jest więc pozorna i w większości przypadków jest niwelowana przez cenę najkorzystniejszej oferty lub brak ofert spełniających warunki Specyfikacji Istostnych Warunków Zamówienia. Nierówność w prawie zamawiającego i wykonawcy wynika również z konieczności otwarcia zamówień publicznych na konkurencję i przejawia się w ograniczeniu swobody kontraktowania zamawiającego. Ograniczenie to w zakresie nakazu zawarcia umowy nie zawsze znajduje racjonalne uzasadnienie.