Czy istnieją podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy B, który dodatkowo wskazał w ofercie wykonawcę A – autora PFU, jako podmiot trzeci?

Wykonawca A opracował PFU, którego autorem jest Pani P. Wykonawca A jest spółką jawną, którego wspólnikami są Pan F. i Pani B. Ofertę w postępowaniu złożył wykonawca B, który jest sp. z o.o., a jako podmiot trzeci wskazał w ofercie wykonawcę A. Prezesem zarządu wykonawcy B jest Pan F., członkiem zarządu Pani P. (autor PFU) i jeszcze jedna osoba (ale nie jest to Pani B.). W sp. z o.o. (wykonawca B) do składania oświadczeń woli konieczna jest łączna reprezentacja wszystkich trzech członków zarządu. Stare p.z.p. zawierała przesłankę wykluczenia wykonawcy "który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu". Obecnie przesłanka na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p. ma węższy zakres i mówi tylko o wykonawcach należących do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 4 pkt 4 u.o.k.k. aby była mowa o kontrolowaniu w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę (w ramach jednej grupy kapitałowej) to m.in. członkowie zarządu lub rady nadzorczej muszą stanowić więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego). W omawianym przypadku taka zależność nie występuje: Pan F. (wspólnik wykonawcy A) stanowi 1/3 składu zarządu wykonawcy B, w spółce nie ma też rady nadzorczej.

Czy wykonawcę A i B można jednak uznać za należących do tej samej grupy kapitałowej i w związku z tym należałoby wezwać wykonawcę B do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie potencjalnego zakłócenia konkurencji?