Skubiszak-Kalinowska Irena, Zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia „kwestii społecznych”

Zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia „kwestii społecznych”

Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, ma możliwość postawienia dodatkowych wymagań warunkujących jego realizację i odnoszących się do aspektów gospodarczych, środowiskowych, społecznych, związanych z innowacyjnością lub zatrudnieniem. Powyższy przepis czyni zadość uregulowaniom unijnym. Zgodnie bowiem z art. 70 dyrektywy 2014/24/UE, instytucje zamawiające mogą określić szczególne warunki związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one powiązane z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 67 ust. 3 i wskazane w zaproszeniu do ubiegania się o zamówienie lub w dokumentach zamówienia. Warunki te mogą obejmować aspekty gospodarcze, związane z innowacyjnością, środowiskowe, społeczne lub związane z zatrudnieniem.

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016 r. poz. 1020) uchyliła przepis art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. wprowadzony nowelizacją ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. poz. 1232). W jego miejsce dodano art. 29 ust. 3a p.z.p., zgodnie z którym zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502). Należy podkreślić, iż w przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego jest to obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Przyjmuje się, że następujące cechy są właściwe dla stosunku pracy:

– pracownikiem jest osoba fizyczna, która zobowiązuje się do pracy w zamian za wynagrodzeniem,

– przedmiotem umowy ze strony pracownika jest samo pełnienie (wykonywanie) pracy, przy wykonywaniu której nie jest on obciążony ryzykiem realizacji zobowiązania,

– obowiązany jest on świadczyć pracę osobiście, będąc w realizacji zobowiązania podporządkowany pracodawcy (wyrok SA w Łodzi z dnia 3 września 2014 r., III AUa 2070/13).

Pracodawca ponosi tzw. ryzyko osobowe, ponieważ obciążają go skutki niewłaściwego doboru pracowników i w związku z tym obciążają go wszelkie straty wynikające z braku ich odpowiedniego przygotowania do pracy i nieefektywności. Na pracodawcy spoczywa również tzw. ryzyko gospodarcze, bowiem ponosi on negatywne rezultaty swojej działalności gospodarczej (na przykład brak zysków z prowadzenia zakładu przedsiębiorstwa), które nie mogą bezpośrednio wpływać na przysługujące pracownikom świadczenia.

Pozostałe uregulowania dotyczące kwestii społecznych w opz zostały zawarte w art. 29 ust. 4 p.z.p.

Zamawiający ma pełną swobodę w formułowaniu wymogów dotyczących tzw. kwestii społecznych w zakresie wskazanym w art. 29 ust. 4 p.z.p. Może więc, tworząc opis przedmiotu zamówienia, sformułować żądania wobec wykonawców co do zatrudniania przez nich odpowiednich osób.

Zamawiający, korzystając z uprawnienia, jakie daje mu art. 29 ust. 4 p.z.p., powinien określić liczbę osób oraz okres wymaganego ich zatrudnienia (vide art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. a p.z.p.), a także uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań (art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. b p.z.p.).