Kidyba Andrzej, Przekształcenie spółki akcyjnej w spółkę komandytową – cz. 1A faza menedżerska

Por. procedurę: Przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową – reguły ogólne.

Przekształcenie spółki akcyjnej w spółkę komandytową zostało uregulowane w systematyce Kodeksu spółek handlowych w rozdziale 3. Przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową (art. 575–576 k.s.h.), dziale III. Przekształcenia spółek, tytule IV. Łączenie, podział i przekształcanie spółek. Zgodnie z art. 575 k.s.h. przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową następuje, jeżeli oprócz wymagań, o których mowa w rozdziale 1 (Przepisy ogólne – art. 551–570 k.s.h.) za przekształceniem spółki kapitałowej wypowiedzieli się wspólnicy reprezentujący co najmniej 2/3 kapitału zakładowego, chyba że statut przewiduje surowsze warunki, szerzej por. A. Kidyba, Handlowe spółki osobowe, Warszawa 2013, s. 147.

W procesie przekształcenia ustawodawca przyjął konstrukcję tożsamości podmiotu przed i po dniu przekształcenia (por. art. 552 k.s.h.). Konsekwencją tego jest kontynuacja praw i obowiązków spółki przekształcanej przez spółkę przekształconą (por. art. 553 k.s.h.). Również kontynuacją objęci są wspólnicy oraz firma, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 552 i art. 553 k.s.h., LEX/el. 2020.

W myśl art. 556 k.s.h. do przekształcenia spółki wymaga się: 1. sporządzenia planu przekształcenia spółki wraz z załącznikami (tzw. faza menedżerska), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 556 k.s.h., LEX/el. 2020.

UWAGA!!!

Czynność w postaci poddania planu przekształcenia kontroli przez biegłych rewidentów została wyłączona, ściślej uchylona z obligatoryjnych elementów procedury przekształcenia. Należy podkreślić, że nowelizacją z 1.03.2020 r. ustawodawca w art. 559 § 1 k.s.h. ograniczył obowiązki biegłego rewidenta w procesie przekształcenia. Obowiązek poddania planu przekształcenia badaniu przez biegłego rewidenta obejmuje swym zakresem tylko i wyłącznie przypadek przekształcenia w spółkę akcyjną. W praktyce oznacza to, że wymóg ten nie znajdzie zastosowania w pozostałych typach przekształceń, a zatem w przypadku przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę komandytową (por. art. 559 § 1 k.s.h.).

Kolejną czynnością w procesie przekształcenia jest obowiązek zawiadomienia wspólników o zamiarze przekształcenia spółki oraz podjęcie uchwały o przekształceniu.

UWAGA!!!

Prawodawca nowelizacją z 1.03.2020 r. uchylił obowiązek złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej wyrażony w art. 564 k.s.h. oraz uchylił czynność w postaci zawarcia umowy (albo podpisania statutu) spółki przekształconej zastępując ją uchwałą o przekształceniu (art. 556 pkt 4 k.s.h.; art. 563 § 2 k.s.h., por. w tym zakresie art. 563 k.s.h.).

Jednakże ustawodawca utrzymał w mocy prawnej obowiązek zgłoszenia spółki przekształconej do sądu rejestrowego (art. 556 pkt 5 k.s.h.).

W praktyce gospodarczej może się tak zdarzyć, że przed dniem przekształcenia albo po dniu przekształcenia w związku z rozpoczętą licytacją spółka podejmie decyzję o zakupie nieruchomości w ramach postępowania egzekucyjnego. Udział w tym procesie jest korzystny dla spółki w aspekcie ekonomicznym, gdyż może ona nabyć nieruchomość w korzystnej cenie, tj. niższej od wartości występującej na rynku nieruchomości. Jednocześnie zakupiona w tym trybie nieruchomość będzie stanowiła dodatkowy składnik majątku spółki przekształcanej albo spółki przekształconej.

Należy zaznaczyć, że uczestnictwo w licytacji elektronicznej nieruchomości łączy się z obowiązkiem utworzenia indywidualnego konta w systemie teleinformatycznym na stronie internetowej Krajowej Rady Komorniczej (por. art. 986⁴ § 2 k.p.c.). Udział spółki w tym postępowaniu - licytacji (tzw. przetarg), jest możliwy tylko wtedy gdy założy ona konto na portalu przygotowanym i udostępnionym przez Krajową Radę Komorniczą (por. art. 986⁴ § 1-2 k.p.c.). W związku z aktualną sytuacją epidemiczną i sanitarną szczególnego znaczenia zyskuje możliwość nabycia nieruchomości w ramach sprzedaży zajętych nieruchomości w drodze licytacji elektronicznej.

Zobacz więcej: Sprzedaż zajętych nieruchomości w drodze licytacji elektronicznej

W ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym prawodawca wprowadził istotne i ważne zmiany, których nadrzędnym celem jest przeciwdziałanie procederowi, tzw. kradzieży spółek. Jest to czynność polegająca na zmianie wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym na podstawie sfałszowanych dokumentów składanych przez podmioty nieuprawnione. W rezultacie, podstępem są wprowadzane wpisy w rubrykach KRS dotyczące zmiany sposobu reprezentacji podmiotu. Tym samym, oszuści przejmują reprezentację podmiotu – spółki bez jakiejkolwiek wiedzy i decyzji wspólników lub członków zarządu. Wprowadzona przez ustawodawcę nowelizacja ma zwiększyć bezpieczeństwo obrotu prawno-gospodarczego.

Instrumentem do osiągnięcia tego celu jest newsletter KRS rozsyłany emailem automatycznie, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego. Ma on sygnalizować takie zdarzenia prawne jak: dokonanie wpisu w KRS czy też zarejestrowanie sprawy dotyczącej określonego podmiotu (por. art. 10a u.k.r.s.). Za pośrednictwem newslettera KRS przesyłane będą jedynie podstawowe informacje, dostępne publicznie w aktach rejestrowych i w KRS.

Informacje przesyłane będą każdemu, kto za pośrednictwem systemu teleinformatycznego wskaże numer KRS podmiotu, którego informacje te mają dotyczyć. W celu otrzymywania informacji należy wskazać za pośrednictwem systemu teleinformatycznego numer KRS podmiotu, którego mają dotyczyć przesyłane informacje. To z kolei, łączy się ze skorzystaniem z konta, o którym stanowi art. 53d ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2072, z późn. zm. dalej jako p.u.s.p.). Informacje przesyłane będą przez okres wskazany, nie dłużej niż przez rok, albo do chwili rezygnacji z otrzymywania tych informacji. Dopuszczalne będzie przedłużanie tego okresu, każdorazowo na czas nie dłuższy niż rok (por. art. 10a u.k.r.s.). Każdy będzie mógł otrzymywać jednocześnie informacje dotyczące nie więcej niż pięćdziesięciu podmiotów. W takiej sytuacji przedsiębiorca w natychmiastowy sposób uzyska dostęp do informacji w zakresie zmian rejestrowych dokonywanych w spółce. W wypadku próby dokonania „kradzieży spółki” newsletter KRS umożliwi przedsiębiorcy-spółce szybką reakcję i udaremnienie oszustwa z pomocą organów ścigania. Dzięki temu, w przypadku posłużenia się sfałszowanymi dokumentami, osoby uprawnione będą mogły wziąć udział w toczącym się postępowaniu, zaskarżyć orzeczenie o wpisie, a także powiadomić organy ścigania o usiłowaniu tzw. kradzieży spółki.

Instytucja newslettera KRS stanowi wygodny mechanizm zapobiegania przestępstwom gospodarczym. Należy zaznaczyć, że nowe przepisy prawne nie zwalniają uczestników obrotu gospodarczego z obowiązku zapoznawania się z treścią Krajowego Rejestru Sądowego oraz aktami rejestrowymi.

Plan przekształcenia jest jednym z dokumentów koniecznych do przeprowadzenia powyższego procesu (por. art. 556 pkt 1 k.s.h.). Wyróżnia się plan przekształcenia w ujęciu wąskim (por. art. 558 § 1 k.s.h.), jak również plan przekształcenia w ujęciu szerokim. W tym drugim wypadku obejmuje on dodatkowe dokumenty w postaci załączników. Zgodnie z art. 558 § 2 k.s.h. należą do nich przede wszystkim: projekt uchwały w sprawie przekształcenia spółki (por. art. 558 § 2 pkt 1 k.s.h.) i projekt umowy spółki przekształconej (por. art. 558 § 2 pkt 2 k.s.h.).

W przypadku przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę komandytową określenie wartości godziwej akcji wspólników (por. art. 558 § 1 pkt 2 k.s.h.) zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporządzonym dla celów przekształcenia na tzw. „dzień wyceny” (por. art. 558 § 2 pkt 4 k.s.h.), szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 558 k.s.h., LEX/el. 2020. Przez termin plan przekształcenia należy rozumieć założenia przebiegu przekształcenia, które z reguły zawierają porozumienia na płaszczyźnie określonych stanów faktycznych odnoszących się do spółki przekształcanej. Obejmuje on także uzgodniony model ustroju spółki przekształconej.

Plan przekształcenia jest dokumentem spółki przekształcanej. Zgodnie z art. 557 § 1 w zw. z art. 575 k.s.h. plan przekształcenia przygotowuje zarząd spółki przekształcanej, por. A. Kidyba, Handlowe…, s. 142–143.

W odniesieniu do spółki akcyjnej kompetentny w tym zakresie jest zarząd (por. art. 368 i art. 371 k.s.h.) Skuteczność sporządzenia planu przekształcenia przejawia się w podpisaniu przez członków zarządu dokumentu zawierającego treść określoną w art. 558 § 1 k.s.h. oraz w opracowaniu i podpisaniu przez członków zarządu załączników do niego (por. art. 558 § 2 k.s.h.). Jednym ze sposobów podpisania może być podanie przez członka zarządu swojego imienia i nazwiska oraz wstawienie pełnej daty składającej się z dnia, miesiąca i roku, por. w tym zakresie wytyczne ustawy o rachunkowości, a zwłaszcza art. 52 u.o.r. (Dz.U. 2013 r. poz. 330) określające kto i w jaki sposób podpisuje sprawozdanie finansowe.

W spółce kapitałowej, w strukturze której występuje zarząd, tj. w spółce akcyjnej (por. art. 371 k.s.h.) nowelizacją

z dnia 31 marca 2020 r. ustawodawca wprowadził do modelu normatywnego funkcjonowania zarządu dodatkowy sposób uczestnictwa w jego posiedzeniu przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (por. art. 371 § 3¹ k.s.h). W praktyce oznacza to, że obok osobistej obecności wszystkich członków zarządu w jednym miejscu na posiedzeniu można także w inny sposób odbywać posiedzenia zarządu, tj. z wykorzystaniem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. W takim przypadku członkowie zarządu mogą uczestniczyć w posiedzeniu tego organu z każdego miejsca, w którym się aktualnie znajdują, (por. art. 371 § 3¹–3³ k.s.h.).

Istotne i ważne jest to aby członkowie zarządu połączyli się w tym samym czasie z pozostałymi uczestnikami posiedzenia, wykorzystując w tym celu środki bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Jednym z nich może być telekonferencja lub wideokonferencja zorganizowana za pośrednictwem różnego rodzaju programów do odbywania spotkań on-line. Celem tego typu posiedzenia zarządu wskazanego w art. 371 § 3¹ k.s.h. jest zrównanie posiedzeń zarządu, w których uczestniczy się za pośrednictwem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, z tymi, które odbywają się w sposób tradycyjny, czyli z reguły w postaci osobistych spotkań, (por. art. 371 § 3¹–3³ k.s.h.).

Należy zaznaczyć, że z treści art. 371 § 3¹ k.s.h. wynika domniemanie dopuszczalności tego typu odbywania posiedzeń zarządu, chyba że zostanie on wyłączony stosownym postanowieniem zawartym w statucie spółki (tzw. model opt-out). W rezultacie, w statucie spółki można również wprowadzić ograniczenia w zakresie uczestnictwa w posiedzeniach zarządu w omawianym trybie, np. zawężając tę możliwość do określonych spraw bądź wyłączając ją w odniesieniu do określonych spraw, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 371 k.s.h., LEX/el. 2020; także por. F. Ostrowski, Nowa regulacja posiedzeń zarządów i rad nadzorczych odbywanych przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, PPH 2020, nr 5, s. 34 i nast., (por. art. 371 § 3¹–3³ k.s.h. dodane); obok statutu reguły procedowania zarządu przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, może również precyzować regulamin; sytuacja taka występuję wówczas gdy statut wskazuje regulamin jako miejsce, w którym można określić formę oraz sposoby uczestnictwa w posiedzeniach zarządu oraz w podejmowaniu jego uchwał; główną funkcją regulaminu jest wskazanie kwestii technicznych, dlatego też uszczegóławia on i precyzuje postanowienia statutowe; ustawodawca w tym zakresie w myśl art. 371 § 3¹ k.s.h., nakazuje odpowiednie zastosowanie art. 406⁵ § 3 k.s.h.; zakres tego odesłania należy przede wszystkim odnieść do wyznaczenia limitów wymogów i ograniczeń, dotyczących udziału w posiedzeniu zarządu przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, przewidzianych w regulaminie tego organu; mogą być one ustanawiane tylko w takich granicach, które są niezbędne do identyfikacji członków zarządu i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 371 k.s.h., LEX/el. 2020;

Dodatkowo, od dnia 31.03.2020 r. ustawodawca wykorzystując nowoczesne technologie w obszarze ładu korporacyjnego w art. 371 § 3² k.s.h. wprowadził możliwość podejmowania uchwał zarządu nie tylko w trybie pisemnym ale również przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość; zastosowano w tym wypadku analogicznie, jak przy art. 371 § 3¹ k.s.h. tzw. model opt-out, tj. możliwość podejmowania uchwał w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (por. art. 371 § 3² k.s.h.), chyba że w postanowieniach statutu spółki zostanie on wyłączony; należy podkreślić, że art. 371 § 3² k.s.h. odnosi się wyłącznie do czynności w postaci podejmowania uchwały, a nie odbywania się posiedzenia zarządu; szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 371 k.s.h., LEX/el. 2020; w następstwie, należy z tego wnioskować, że przepis ten dotyczy podejmowania uchwał poza posiedzeniami zarządu, szerzej por. F. Ostrowski, Nowa regulacja posiedzeń zarządów i rad nadzorczych…, s. 34 i nast., (por. art. 371 § 3¹–3³ k.s.h.).

Innym rozwiązaniem wprowadzonym przez prawodawcę i obowiązującym od dnia 31.03.2020 r. do art. 371 § 3³ k.s.h. jest możliwość uczestnictwa w podejmowaniu uchwał przez członka zarządu po poprzez oddanie swojego głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka zarządu; w takiej sytuacji ten inny członek zarządu będzie pełnił rolę posłańca, który będzie przekazywał treść cudzego oświadczenia woli, chyba że możliwość taka zostanie wyłączona w postanowieniach statutu spółki; w wypadku gdy model ustawowy wskazany w art. 371 § 3³ k.s.h. nie został zmieniony przez akcjonariuszy to członek zarządu może swój głos nad uchwałą przekazywać na piśmie innemu członkowi zarządu; wydaje się, że art. 371 § 3³ k.s.h. należy interpretować w ten sposób (choć ustawodawca expressis verbis tego nie rozstrzyga), że chodzi tu przede wszystkim o przekazanie na piśmie głosu innemu członkowi zarządu, który będzie obecny na posiedzeniu, na którym ma być podejmowana określona uchwała, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 371 k.s.h., LEX/el. 2020; (por. art. 371 § 3¹–3³ k.s.h.).

Warto zauważyć, że wprowadzone przez ustawodawcę zmiany mają charakter trwały, a nie tylko przejściowy (zob. A. Szumański, Nowa regulacja udziału w zgromadzeniu spółki kapitałowej przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, PPH 2020, nr 5, s. 5 i nast.); celem wprowadzonych regulacji prawnych jest poszerzenie możliwości uczestnictwa w posiedzeniach zarządu oraz rozszerzenie katalogu sposobów podejmowania na nim uchwał; jest to niezwykle istotna zmiana, zwłaszcza w zakresie funkcjonowania spółki w sytuacjach nadzwyczajnych, szerzej por. A. Kidyba, Komentarz do art. 371 k.s.h., LEX/el. 2020.

Jak stanowi art. 589² k.s.h. kto, będąc uprawnionym samodzielnie lub łącznie z innymi osobami na podstawie ustawy lub statutu do prowadzenia spraw i reprezentowania spółki akcyjnej, dopuszcza do wydania przez spółkę dokumentów na akcje, warranty subskrypcyjne, świadectwa użytkowe, świadectwa założycielskie, lub na inne tytuły uczestnictwa w dochodach lub w podziale majątku spółki – podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do 6 miesięcy (por. art. 589² k.s.h. dodany ustawą z dnia 30.08.2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1798, ze zm. z Dz. U. z 2020 r., poz. 875), która wchodzi w życie 01.03.2021 r.).

Członek zarządu, który dopuszcza do wydania dokumentów akcji: 1) niedostatecznie opłaconych, 2) przed zarejestrowaniem spółki, 3) w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego – przed zarejestrowaniem podwyższenia – podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku (por. art. 592 § 1 k.s.h.). Tej samej karze podlega ten, kto będąc uprawnionym samodzielnie lub łącznie z innymi osobami na podstawie ustawy lub statutu do prowadzenia spraw i reprezentowania spółki akcyjnej dopuszcza do zarejestrowania akcji w rejestrze akcjonariuszy albo depozycie papierów wartościowych: 1) przed zarejestrowaniem spółki; 2) w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego – przed zarejestrowaniem podwyższenia (por. art. 592 § 2 k.s.h.), (por. art. 592 oznaczenie § 1 i § 2 k.s.h. dodane ustawą z dnia 30.08.2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1798, ze zm. z Dz. U. z 2020 r. poz. 875).

Równocześnie, kto, będąc członkiem zarządu spółki handlowej, wbrew obowiązkowi dopuszcza do tego, że zarząd: nie składa sądowi rejestrowemu listy wspólników (por. art. 594 § 1 pkt 1 k.s.h.), nie prowadzi księgi udziałów zgodnie z przepisami art. 188 § 1 k.s.h. albo nie prowadzi księgi akcyjnej zgodnie z art. 341 § 1 k.s.h. albo dopuszcza do nieprowadzenia rejestru akcjonariuszy zgodnie z przepisami ustawy lub nierejestrowania akcji w depozycie papierów wartościowych (por. art. 594 § 1 pkt 2 k.s.h.), nie zwołuje zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia (por. art. 594 § 1 pkt 3 k.s.h.), odmawia wyjaśnień osobie powołanej do rewizji lub nie dopuszcza jej do pełnienia obowiązków (por. art. 594 § 1 pkt 4 k.s.h.), nie przedstawia sądowi rejestrowemu wniosku o wyznaczenie biegłych rewidentów (por. art. 594 § 1 pkt 5 k.s.h.), nie ogłasza wzmianki o złożeniu opinii przez biegłego rewidenta w sądzie rejestrowym zgodnie z przepisem art. 312 § 7 k.s.h. – podlega grzywnie do 20 000 złotych (por. art. 594 § 1 pkt 6 k.s.h.). Tymczasem w myśl art. 594 § 2 k.s.h., kto, będąc członkiem zarządu, dopuszcza do tego, że spółka przez czas dłuższy niż trzy miesiące wbrew prawu lub umowie pozostaje bez rady nadzorczej w należytym składzie – podlega grzywnie w tej samej wysokości. Należy zaznaczyć, że przepisy § 1 i § 2 również stosuje się odpowiednio do likwidatorów (por. art. 594 § 3 k.s.h.). Grzywnę nakłada sąd rejestrowy (por. art. 594 § 4 k.s.h.), (por. art. 594 § 1 pkt 2 k.s.h. w brzmieniu ustawy z dnia 30.08.2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1798, ze zm. z Dz. U. z 2020 r., poz. 875).

W związku z art. 368 § 1 k.s.h. w zw. z art. 42 k.c., w sytuacji gdy w spółce akcyjnej brak jest organu – zarządu albo brak w składzie organu – zarządu uprawnionego do jej reprezentowania, sąd ustanawia dla niej kuratora. Kurator podlega nadzorowi sądu, który go ustanowił, por. art. 42 § 1 k.c. Do czasu powołania albo uzupełnienia składu organu – zarządu, o którym mowa w § 1, albo ustanowienia likwidatora kurator reprezentuje spółkę akcyjną oraz prowadzi jej sprawy w granicach określonych w zaświadczeniu sądu, por. art. 42 § 2 k.c. Kurator niezwłocznie podejmuje czynności zmierzające do powołania albo uzupełnienia składu organu – zarządu spółki akcyjnej uprawnionego do jej reprezentowania, a w razie potrzeby do jej likwidacji, por. art. 42 § 3 k.c. Pod rygorem nieważności kurator jest obowiązany uzyskać zezwolenie sądu rejestrowego na:

1) nabycie i zbycie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz na dokonanie czynności prawnej, na podstawie której następuje oddanie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części do czasowego korzystania;

2) nabycie i zbycie oraz obciążanie nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości, por. art. 42 § 4 k.c.

Kuratora ustanawia się na okres nieprzekraczający roku. W szczególnie uzasadnionych przypadkach można przedłużać ustanowienie kuratora na czas oznaczony, jeżeli czynności kuratora, o których mowa w art. 42 § 3, nie mogły zostać zakończone przed upływem okresu, na który został ustanowiony, por. art. 42¹ § 1 k.c.

Jeżeli czynności podjęte przez kuratora nie doprowadziły do powołania lub uzupełnienia składu organu – zarządu spółki akcyjnej uprawnionego do jej reprezentowania albo jej likwidacji, występuje on niezwłocznie z wnioskiem do sądu rejestrowego o rozwiązanie spółki akcyjnej Nie narusza to uprawnień kuratora do wystąpienia z żądaniem rozwiązania spółki akcyjnej na podstawie odrębnych przepisów, por. art. 42¹ § 2 k.c.