Zmiany w katalogu przesłanek wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu.

1. Modyfikacja przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. wydanym w sprawie prejudycjalnej C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact wskazał, iż nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części, może być brane pod uwagę przy ocenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia świadcząc o jego niższych kompetencjach zawodowych. Niewykonywanie zobowiązań umownych może stanowić zatem kryterium weryfikacji predyspozycji wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jako świadczących o jego niższym poziomie kompetencji.

Na podstawie nowego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Dokonana ustawą nowelizującą modyfikacja art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polega na wprowadzeniu dwóch zmian:

W stanie prawnym obowiązującym przed wejściem w życie nowej treści art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający wykluczał z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wyrządzili zamawiającym szkodę nawet w nieznacznej wysokości, jeśli poniesiona szkoda została potwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu. Po wejściu w życie nowego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie każde wyrządzenie szkody stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na gruncie ustawy nowego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tylko wyrządzenie szkody, czy też zasądzony obowiązek zapłaty kary umownej, która jest nie mniejsza niż 5% wartości realizowanego zamówienia, będzie sankcjonowane wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wprowadzenie progu 5% ma na celu wyeliminowanie sytuacji nakładania daleko idącej sankcji w postaci trzyletniego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego za nieistotne uchybienie zobowiązaniom umownym. Podkreślenia wymaga, iż próg 5% odnosi się do obydwu przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wyrządzenia szkody, jak i obowiązku zapłaty kary umownej. Powyższa zmiana ma zapewnić aby sankcja wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie wymienionego przepisu była proporcjonalna w stosunku do niedopełnienia przez wykonawcę zobowiązaniom wynikającym z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Orzeczeniem sądowym potwierdzającym wyrządzenie szkody albo obowiązek zapłaty kary umownej, pociągającym za sobą konieczność wykluczania wykonawcy są wyroki i nakazy zapłaty wydane na skutek uwzględnienia powództwa zamawiającego albo oddalenia powództwa wykonawcy o zapłatę, odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy albo zapłaty kary umownej w wysokości przekraczającej 5% wartości udzielonego wykonawcy zamówienia publicznego. Inne niż orzeczenia sądowe dokumenty ani środki dowodowe nie mogą być brane pod uwagę przez zamawiającego przy dokonywaniu oceny wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Rozszerzenie katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o obowiązek zapłaty kary umownej potwierdzony prawomocnym orzeczeniem sądowym wynika z dążenia ustawodawcy do jak najszerszego zagwarantowania realnego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedynie bowiem wykonanie umowy zgodnie z jej treścią, w szczególności poprzez dopełnienie przez dłużnika wszelkich obowiązków, które przyjął na siebie w umowie, zapewnia osiągnięcie celu zobowiązania umownego. Zastrzeżenie kary umownej w umowie w sprawie zamówienia publicznego można odnieść do przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w ogólności, jak również może ono zostać powiązane z poszczególnymi przejawami niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, np. ze zwłoką w spełnieniu świadczenia czy wadliwością jego przedmiotu. Innymi słowy, kara umowna może zostać związana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania w ogólności, jak również z indywidualnie oznaczonymi przejawami naruszenia zobowiązania. Kara umowna wynika z faktu zaniechania prawidłowej realizacji obowiązków, które przyjął na siebie wykonawca zawierający umowę w sprawie zamówienia publicznego, dlatego też w kontekście obowiązku wykluczenia z udziału w postępowaniu pozycja takiego wykonawcy została zrównana z położeniem wykonawcy, który wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie. Nowe brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi zatem wyraz realizacji zasady równego traktowania wykonawców. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zasada równego traktowania zakłada, że porównywalne sytuacje nie mogą być traktowane w odmienny sposób, a odmienne sytuacje nie mogą być traktowane jednakowo, chyba że takie traktowanie jest uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia (wyrok ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA i cytowane tam orzecznictwo). W świetle tej zasady, zrównano sytuację wykonawców, którzy wyrządzili zamawiającemu szkodę nie realizując zamówienia publicznego lub realizując je nienależycie, a szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądowym z sytuacją wykonawców, którzy w wyniku realizacji zamówienia niezgodnej z przepisami umowy w sprawie zamówienia publicznego zostali obarczeni obowiązkiem zapłaty kary umownej, potwierdzonym prawomocnym orzeczeniem sądowym. Zmiana powyższego przepisu stanowi również przejaw zasady równego traktowania wynikający z art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W kontekście powyższego podkreślenia wymaga, iż prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawieranie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego w sobie, który może być postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający udzielając zamówień gospodarują, co do zasady środkami publicznymi, służącymi zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości, co następuje jednak w ramach realizacji budżetu z wszelkimi tego konsekwencjami natury prawnej. Nie ulega wątpliwości, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, który stracił wiarygodność z uwagi na niesolidną realizację obowiązków wynikających z umów, potwierdzoną orzeczeniem sądowym, może zagrażać nie tylko realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale również godzi w podstawowe zasady wydatkowania środków publicznych.

Większość zamawiających ma bowiem obowiązek wydatkowania środków publicznych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.). W świetle art. 5 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, jeśli zamawiający przewidział w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej, to w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w umowie, jest on zobowiązany ją pobrać od wykonawcy. W przeciwnym razie, zaniechanie wyegzekwowania kary umownej będzie skutkować dla zamawiającego zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Z uwagi na powyższe, rozszerzenie sankcji w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców zobowiązanych do zapłaty kary umownej w wysokości minimum 5% realizowanego zamówienia, co zostało stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu, uprawomocnionym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, wynika również ze szczególnego reżimu prawnego obejmującego zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych.

2. Doprecyzowanie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp

W związku z implementowaniem do przepisów ustawy Pzp dialogu technicznego, ustawodawca wyraźnie przesądził, iż uczestnictwo wykonawcy w dialogu technicznym nie jest równoznaczne z koniecznością wykluczania go z udziału w postępowaniu. Wykonawca uczestniczący bowiem wyłącznie w dialogu technicznym przekazuje zamawiającemu informacje i udziela porad, które następnie mogą zostać wykorzystane przez zamawiającego przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji do opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy. Taki wykonawca nie dokonuje jednak bezpośredniego opisu przedmiotu zamówienia.

W świetle nowego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wprowadzenie dialogu technicznego daje wykonawcom szansę przedstawienia propozycji swoich rozwiązań w sposób przejrzysty i jednocześnie wolny od ryzyka późniejszego wykluczenia z udziału w postępowaniu.

3. Wykluczanie wykonawców z udziału w postępowaniu ze względu na przynależność do tej samej grupy kapitałowej

Dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej została zawarta w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Przepisem tym wprowadzono dla zamawiających obowiązek wykluczania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożą odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wprowadzając nową przesłankę wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu ustawodawca dodał do przepisów ustawy Pzp przepisy umożliwiające zamawiającemu ocenę powiązań w ramach grupy kapitałowej, co w konsekwencji pozwoli na praktyczne stosowanie nowej przesłanki wykluczenia. W konsekwencji dodania nowej podstawy wykluczenia, do przepisów ustawy Pzp wprowadzono następujące zmiany:

Na gruncie dotychczas obowiązujących przepisów ustawy Pzp udział w postępowaniu wykonawców tworzących grupę kapitałową rozpatrywany był pod kątem przesłanki odrzucenia oferty wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano jednak, iż samo złożenie ofert przez spółki działające w ramach jednej grupy kapitałowej, nie może stanowić podstawy do automatycznego odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu.

Wprowadzenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi wyraz wzmocnienia ochrony prawidłowości przebiegu postępowania w sytuacji, w których w jednym postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składają przedsiębiorcy tworzący jeden podmiot gospodarczy. Jednocześnie, nowa przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu stanowi przejaw realizacji zasady favor participationis, czyli promowania jak najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, zasadniczo będą podlegać wykluczeniu, chyba że przedstawią udowodnią zamawiającemu, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie wpływają negatywnie na uczciwą konkurencję. Nowe uregulowanie prawne przewidujące dodatkową przesłankę wykluczenia umożliwia zatem wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej wykazanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Brzmienie tego przepisu stanowi odzwierciedlenie stanowiska Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) wyrażonego w wyroku w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r., w którym Trybunał orzekł, że "uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami". Jednocześnie w orzeczeniu dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura Milano) Europejski Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, iż generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu przetargowym byłoby nie do pogodzenia ze skutecznym stosowaniem prawa wspólnotowego. W ocenie Trybunału, uregulowanie krajowe oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym przedsiębiorstwom możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. Trybunał zwrócił również uwagę, iż grupy kapitałowe spółek mogą przybierać w obrocie prawnym różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331), zwanej dalej "ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów", do przepisów której odsyła art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, grupę kapitałową stanowią wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę. Przedsiębiorca kontrolujący również wchodzi w skład tej grupy kapitałowej. Grupa kapitałowa składa się więc z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji legalnej z art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz przedsiębiorców od niego zależnych. W doktrynie wskazuje się, iż istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku posiadania takiej osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową. W ramach grupy kapitałowej przedsiębiorca dominujący ma możliwość wywierania decydującego wpływu na działalność zarówno przedsiębiorców zależnych bezpośrednio, jak również przedsiębiorców zależnych pośrednio. Przedsiębiorca dominujący stojący na czele grupy kapitałowej stanowi zatem ośrodek decyzyjny, gdzie zapadają decyzje istotne dla funkcjonowania tej grupy, czyli wchodzących w jej skład przedsiębiorców. Pomimo tego, że grupę tworzą odrębni w sensie prawnym przedsiębiorcy, nie można mówić w tym przypadku o faktycznej niezależności, która występowałaby pomiędzy nimi. W związku ze wspólnym działaniem podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, traktowana jest ona na potrzeby prawa antymonopolowego zasadniczo jako jeden organizm gospodarczy. Ponadto, przedsiębiorcy należący do tej samej grupy kapitałowej, jako uczestnicy jednego podmiotu gospodarczego zazwyczaj nie konkurują ze sobą, co z kolei może doprowadzić do wystąpienia negatywnych zjawisk w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zachwiania zasady rzeczywistej konkurencyjności tych postępowań, takich jak np. tzw. zmowy cenowe.

W celu uzyskania przez zamawiającego wiedzy na temat powiązań kapitałowych pomiędzy wykonawcami, wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, winien złożyć listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Po analizie załączonej listy zamawiający będzie zwracał się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami, na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający jest zobligowany do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień oraz wykonawcy, który nie złożył listy. Przepis art. 24b ustawy Pzp ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie nie wprowadza precyzyjnych wskazówek, jakie zachowania wykonawców w postępowaniu skutkować powinny wykluczeniem, w związku z czym należy przyjąć, iż zamawiający w konkretnych okolicznościach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, każdorazowo będzie oceniał wpływ powiązań z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy na zachowanie wykonawców w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Ustalenie bowiem czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ na treść ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawionych przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego postępowania przetargowego będzie wymagał rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego powinien dokonać zamawiający przeprowadzając szczegółową analizę całokształtu dokumentów złożonych w postępowaniu przez wykonawców wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej złożonych w postępowaniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz przedłożonych wyjaśnień. Dopiero ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie jaką postać przybierze, uzasadnić może wykluczenie z udziału w postępowaniu tych wykonawców.

Z art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24b ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż to na wykonawcach biorących udział w postępowaniu będzie spoczywał ciężar wykazania, iż istniejące między wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w danym postępowaniu. Ustawa Pzp nie ogranicza możliwości przedkładania środków dowodowych w celu wykazania braku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Składana wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą lista podmiotów będących w stosunku do wykonawcy podmiotami dominującymi lub zależnymi, albo informacja, iż nie ma powiązań podmiotów tego rodzaju, nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz dokumentem, który jest uznany za niezbędny do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Do przedmiotowej listy albo informacji o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej zastosowanie znajdzie regulacja art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, co wynika z odesłania zawartego w art. 26 ust. 2d zd. 2 ustawy Pzp.

Zgodnie zatem z wynikającymi z przywołanego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wytycznymi, wykluczanie wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie będzie miało charakteru automatycznego. W oparciu o przedstawione dowody zamawiający będzie dokonywał oceny podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a od czynności zamawiającego wykonawcy wykluczonemu przysługuje prawo wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej, do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych, a niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.