Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 ustawy Pzp.

1. Wstęp

Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271), zwana dalej "ustawą nowelizującą", wprowadziła nowy przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia (art. 22 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp).

Wprowadzenie powyższego rozwiązania do ustawy Pzp wynikało przede wszystkim ze zgłaszanej potrzeby wzmocnienia mechanizmu weryfikacji wykonawców pod kątem zapewnienia właściwej realizacji zamówień publicznych. Zapewnienie należytego wykonania zamówienia publicznego, a tym samym ograniczenie ryzyka związanego z realizacją umów w sprawie zamówienia publicznego leży nie tylko w interesie zamawiającego, ale przede wszystkim w interesie publicznym.

2. Cel wprowadzenia art. 22 ust. 5 do ustawy Pzp

Wprowadzenie przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp służy wyraźnemu określeniu w ustawie jakiemu celowi mają służyć warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a mianowicie zapewnieniu realizacji zamówienia przez wykonawcę wiarygodnego, zdolnego do należytego wykonania udzielonego mu zamówienia.

Brak jednoznacznego wskazania w ustawie Pzp celu, jakiemu mają służyć warunki udziału w postępowaniu i jakiemu celowi służy określanie przez zamawiającego sposobu oceny spełniania przez wykonawcę tych warunków, mógł powodować sytuacje, w których zamawiający traktowali etap oceny podmiotowej wykonawcy wyłącznie jako formalny wymóg procedury udzielania zamówienia, nie wiążąc z nim bezpośrednich konsekwencji dla etapu realizacji zamówienia.

Treść przepisów dotychczas obowiązujących w zakresie warunków udziału w postępowaniu i oceny ich spełniania nie uległa zasadniczej zmianie od czasu przyjęcia stosownych regulacji jeszcze w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 1994 r. Nr 76, poz. 344). Stąd można uznać, że system weryfikacji wykonawców opierał się na regulacjach ustanowionych w I połowie lat 90 – tych. Praktyka weryfikacji podmiotowej wykonawców, jaka wykształciła się wśród zamawiających od tego czasu w oparciu o ustawowe regulacje, nie uwzględniała często zasadniczego celu badania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia, skupiając się na jego czysto formalno – prawnym aspekcie. Zamawiający dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jedynie od strony formalnej, często ograniczali tę weryfikację do samego faktu złożenia przez wykonawcę dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadzie "spełnia/nie spełnia". Tego rodzaju praktyka dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu pomijała jednak zasadniczy cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wyłonienie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wiarygodnego, dającego gwarancję należytego wykonania umowy zawieranej z wykonawcą w wyniku tego postępowania 1 .

Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy. Wiedza taka może być uzyskana poprzez badanie solidności wykonawcy; tego jak sprawdził się on w dotychczas realizowanych umowach zbliżonych do przedmiotu zamówienia, jego kondycji ekonomicznej i finansowej oraz poprzez badanie dostępnego wykonawcy potencjału, który będzie wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Warto przy tym podkreślić, iż dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jest ściśle powiązane z uprzednim pozytywnym zweryfikowaniem przez zamawiającego wiarygodności wykonawcy, który tę ofertę złożył. Nie można mówić o dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności, że wybór ten dotyczy wyłącznie sprawdzonego wykonawcy. Powyższe wynika jednoznacznie z definicji legalnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartej w art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp, zgodnie z którą przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (…).

Nie można również pomijać faktu, iż większość zamawiających, poza regulacjami zawartymi w ustawie Pzp, podlega także m.in. przepisom ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.). W świetle ww. ustawy, wydatkowanie środków publicznych musi być celowe, a zatem słuszne i uzasadnione, oraz oszczędne, czyli zakładające zaangażowanie zasobów finansowych na poziomie w miarę możliwości niskim. Celowe i oszczędne gospodarowanie środkami publicznymi nie może jednak prowadzić do obniżenia standardów uzyskiwanych świadczeń. Wydatkowanie środków publicznych powinno bowiem następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach.

Wprowadzenie poprzez art. 22 ust. 5 do ustawy Pzp wskazania na możliwość dokonywania przez zamawiającego oceny spełniania przez wykonawcę warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także posiadania odpowiedniego potencjału poprzez pryzmat badania jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia związane jest również z faktem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w zdecydowanej większości podmiotów gospodarczych, trudniących się wykonywaniem działalności w sposób profesjonalny. Przynależność wykonawcy do grona profesjonalistów pociąga za sobą ważkie konsekwencje, gdyż od podmiotów, których działania uznaje się za fachowe oczekuje się podwyższonej staranności w realizacji podejmowanych działań. Odwołując się do pojęcia profesjonalizmu w obrocie prawnym w kontekście podmiotowej kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, można przytoczyć w szczególności, w związku z treścią art. 14 ustawy Pzp, regulację przepisu art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), dalej "Kodeks cywilny", zgodnie z którym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Powołany w art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego poziom wymagań jest wyższy od przeciętnego, albowiem ustawa zakłada, że podmiot gospodarczy dopełniając czynności związanych z zamierzonym prowadzeniem działalności gospodarczej składa jednocześnie zapewnienie o spełnieniu wszystkich warunków wymaganych w obowiązujących przepisach do prowadzenia takiej działalności gospodarczej, gdyż to właśnie sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określać będzie uzasadnione oczekiwania kontrahenta i w konsekwencji miary wymaganej staranności 2 . Przez należytą staranność, o której mowa w art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, należy rozumieć określony sposób postępowania dłużnika mający prowadzić do spełnienia świadczenia. Prowadzenie przez dłużnika działalności profesjonalnej uzasadnia bowiem zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. W zakresie zobowiązań umownych prymat należy przyznać oczekiwaniom kierowanym pod adresem dłużnika ze względu na treść i przedmiot zobowiązania 3 .

3. Sposób stosowania art. 22 ust. 5 ustawy Pzp

By lepiej zrozumieć i w sposób właściwy skorzystać z możliwości, na jakie wskazuje przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, warto w pierwszej kolejności odwołać się do norm prawa europejskiego.

Zgodnie z motywem 39 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm., zwanej dalej "dyrektywą klasyczną"), weryfikacja predyspozycji wykonawców i ich kwalifikacja powinna mieć charakter przejrzysty. W tym celu należy wskazać niedyskryminacyjne kryteria, które instytucje zamawiające mogą wykorzystywać podczas kwalifikacji wykonawców oraz środki, które wykonawcy mogą stosować w celu udowodnienia, iż spełnili wymagane kryteria. W celu zapewnienia przejrzystości postępowania, niezwłocznie po jego wszczęciu instytucja zamawiająca powinna wskazać kryteria kwalifikacji, które będzie stosowała i szczególny poziom kompetencji, jakiego może ona żądać w celu dopuszczenia wykonawców do udziału w procedurze udzielania zamówień.

Z kolei w świetle art. 44 ust. 1 dyrektywy klasycznej "zamówień udziela się (…) po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji wykonawców na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych (…)". Ponadto, na podstawie art. 44 ust. 2 dyrektywy klasycznej, instytucje zamawiające mogą żądać od wykonawców spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej, kwalifikacji technicznych i zawodowych, a więc wiedzy, potencjału technicznego i osób zdolnych do realizacji zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.

Zgodnie natomiast z art. 48 ust. 5 dyrektywy klasycznej, do którego treści odwołuje się brzmienie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, w procedurach udzielania zamówień, których przedmiotem jest dostawa wymagająca wykonania prac związanych z posadowieniem lub prac instalacyjnych, świadczenie usług i/lub wykonanie robót budowlanych, zdolność wykonawców do realizacji powyższych świadczeń może być badana w szczególności w odniesieniu do ich kwalifikacji, efektywności, doświadczenia i solidności. Przepis ten został umiejscowiony w dyrektywie w dziale poświęconym badaniu zdolności technicznej i zawodowej wykonawców w postępowaniach. Warto podkreślić, iż zdanie drugie art. 22 ust. 5 w ustawie Pzp, również dotyczy badania przez zamawiającego tego zakresu, a więc odnosi się co do zasady do badania spełniania przez wykonawców warunków określonych art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.

Odnosząc powyższe do ustawy Pzp, a szczególnie mając na względzie przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, można sformułować następujące wytyczne dla instytucji zamawiających przy podejmowaniu decyzji o sposobie weryfikacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia publicznego:

a) Celem warunków i opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia jest weryfikacja wykonawcy pod kątem jego zdolności do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a więc oceny zdolności wykonania zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego w SIWZ. Badanie dokumentów nie jest celem samym w sobie a środkiem do realizacji celu zasadniczego – wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy.

b) Zamawiający może w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określać kryteria weryfikacji predyspozycji wykonawcy a także określać poziom minimalny uznawania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia w zakresie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp. Przykładowo, "niewywiązywanie się ze swych dotychczasowych zobowiązań w stopniu, który podważa posiadanie poziomu kwalifikacji, kompetencji i rzetelności wymaganego dla należytego wywiązywania się z zobowiązań przy realizacji udzielanego zamówienia" może stanowić kryterium weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia. Nie wyklucza to jednoczesnej możliwości żądania wykazania się określonym (bardziej precyzyjnym) minimalnym poziomem zdolności do wykonania zamówienia, ale wskazanie tego poziomu nie jest obligatoryjne. Ustawodawca pozostawia w tym zakresie swobodę instytucji zamawiającej.

c) Katalog kryteriów za pomocą których zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jest katalogiem otwartym. Przesądza o tym użyty w art. 22 ust. 5 ustawy Pzp zwrot "w szczególności". Nie ulega wątpliwości, iż możliwość kierowania się kryteriami, o których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, przy ocenie predyspozycji wykonawcy do należytego wykonania zamówienia odnosi się do wszystkich zamówień na usługi oraz roboty budowlane, a w przypadku dostaw dotyczy szczególnie świadczeń związanych z instalacją lub rozmieszczeniem.

d) Ustawa Pzp, jak i dyrektywy, nie wymagają, by kryteria weryfikacji wskazane w opisie sposobu oceny spełniania warunków, zawsze były wyrażane w sposób wymierny (np. liczbowy lub procentowy); mogą mieć one zatem charakter przesłanek lub wytycznych (jak np. w powyżej wskazanym pkt b), które zamawiający przyjmie przy weryfikacji informacji zawartych w dokumentach złożonych przez wykonawcę. Z uwagi na indywidualny charakter podejmowanych decyzji przez instytucję zamawiającą, uzależniony od okoliczności faktycznych związanych z sytuacją danego wykonawcy na podstawie złożonych dokumentów, właściwe weryfikowanie potencjału wykonawcy poprzez "z góry" narzucone w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz jednoznaczne kryteria może okazać się niekiedy niemożliwe lub prowadzić do istotnego i nieuprawnionego ograniczenia konkurencyjności w danym postępowaniu.

Ważne jest jednak, by w celu zapewnienia przejrzystości prowadzonego postępowania przyjęte przez zamawiającego kryteria weryfikacji znane były wykonawcom od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, informacja o warunkach udziału w postępowaniu oraz o opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc także o przyjętych kryteriach weryfikacji wykonawców, powinny zostać zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu.

e) Kryteria weryfikacji i ustalony przez zamawiającego minimalny poziom wymagań, który powinien być przez wykonawcę osiągnięty w celu ustalenia spełniania przez niego warunków podmiotowych, powinny być, zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

"Związanie z przedmiotem" oznacza, że zamawiający nie może opisywać sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oderwaniu od przedmiotu i zakresu danego zamówienia. Opis warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego złożoności, zakresu wymaganych wiadomości, pożądanych umiejętności specjalnych, czy też rozmiaru udzielanego zamówienia 4 .

Ustalenie kryteriów i minimalnego poziomu wymagań w sposób "proporcjonalny" powinno być uzasadnione przede wszystkim celem warunków i ich opisu wskazanym w zdaniu pierwszym art. 22 ust. 5 ustawy, a więc powinno być podyktowane dążeniem do zapewnienia wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia przy jednoczesnym zapewnieniu niedyskryminującego dostępu do zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Ustalając minimalny poziom wymagań zamawiający powinien przede wszystkim ocenić, czy przyjęty poziom wymaganych kompetencji nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawcom zdolnym do zrealizowania zamówienia.

Kryteria weryfikacji i ewentualnie ustalony przez zamawiającego minimalny poziom wymagań powinien być zatem powiązany z warunkami przyszłej umowy i sposobem realizacji zamówienia. Przykładowo, w sprawach 27-29/86 CEI i Bellini, Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał za dopuszczalną możliwość weryfikowania wykonawcy w oparciu o zakres zobowiązań realizowanych przez niego w tym samym czasie. Trybunał wskazał, że łączna wartość zamówień na roboty budowlane udzielonych danemu wykonawcy może być użytecznym czynnikiem przy ustalaniu kondycji finansowej i ekonomicznej wykonawcy w odniesieniu do jego przyszłych obowiązków (w trakcie wykonywania zobowiązań umownych). Innymi słowy, zamawiający może dokonywać oceny zdolności finansowej wykonawcy przez pryzmat zaciągniętych przez niego zobowiązań finansowych, związanych z realizacją wielu przedsięwzięć równocześnie, co z kolei ma zapobiegać podejmowaniu się przez indywidualnych wykonawców realizacji zamówień wykraczających poza ich możliwości.

f) Jeżeli wykonawca nie wykazał odpowiedniego poziomu wiedzy, potencjału technicznego, osobowego i finansowego, wskazujących na jego zdolność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, w tym odpowiedniego poziomu doświadczenia i potencjału badanego z zastosowaniem kryteriów określonych w art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, przesłankę wykluczenia wykonawcy stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a więc niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W takim przypadku, zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy, zamawiający zawiadamia o wykluczeniu wykonawcę podając uzasadnienie faktyczne i prawne, a więc w tym przypadku powody dla których uznał, iż wykonawca nie jest zdolny do wykonania zamówienia publicznego. Od decyzji o wykluczeniu wykonawcy przysługuje prawo do złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) niezależnie od wartości udzielanego zamówienia (od 14 tys. euro), do której należy dokonanie oceny o zasadności uznania danego wykonawcy jako nie dającego gwarancji należytego wykonania zamówienia.

g) Wymagania podmiotowe stawiane wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz sposób wykazania ich spełniania przez danego wykonawcę we wniosku lub ofercie stanowią istotne postanowienia dla udzielania zamówienia i powinny mieć odzwierciedlenie także w postanowieniach zawieranej umowy o zamówienie. Tak, jak istotne elementy umowy podawane przez zamawiającego w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy) następnie uzupełniane są o warunki proponowane przez wykonawcę w ofercie (np. cenę) tak samo w umowie co do zasady powinny znaleźć się postanowienia dotyczące dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem wykazywanym na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, które powinny następnie być egzekwowane przez zamawiającego w trakcie realizacji umowy.

Z zasady prymatu wykładni literalnej wynika, iż dokonując interpretacji przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, należy sięgnąć do znaczenia użytych w jego treści wyrażeń.

Zgodnie z literalnym znaczeniem, "rzetelny" to "1. «wypełniający należycie swe obowiązki» 2. «taki, jaki powinien być, odpowiadający wymaganiom» 3. «zgodny z prawdą, wiarygodny»" 5 . Przez "rzetelność" na gruncie zamówień publicznych należy zatem rozumieć w szczególności solidne i sumienne wywiązywanie się przez wykonawcę z uprzednio zaciągniętych przez niego zobowiązań. Wymagany od wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podwyższony miernik należytej staranności jest związany z zazwyczaj profesjonalnym charakterem prowadzonej przez niego działalności i obejmuje wywiązywanie się z zaciągniętego zobowiązania zgodnie z jego treścią i zasadami związanymi solidnością działań w ramach wykonywanej profesji. W związku z powyższym, niewywiązanie się przez wykonawcę z uprzednio zaciągniętych zobowiązań związane z poważnym uchybieniem zasadom wykonywania profesji może być oceniane w aspekcie nieposiadania przez wykonawcę wystarczającej wiedzy i doświadczenia do realizacji danego zamówienia publicznego, gdyż aspekt wiedzy i doświadczenia powinien być analizowany nie tylko w kontekście należycie wykonanych zobowiązań potwierdzonych stosownymi dokumentami, ale również zamówień nienależycie zrealizowanych, które podważają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Warto bowiem podkreślić, iż samo wykazanie przez wykonawcę dysponowania wymaganym potencjałem w oderwaniu od innych aspektów wykonywanej przez niego działalności gospodarczej nie daje gwarancji należytego wykonania zobowiązania.

"Efektywność", zgodnie z literalnym znaczeniem, to dawanie dobrych wyników, sprawność, skuteczność, wydajność 6 . Poprzez kryterium "efektywności", o której mowa w art. 22 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, należy zatem rozumieć w szczególności ilość przedsięwzięć, w których brał udział wykonawca, w których osiągnął on zamierzone rezultaty w optymalnym, określonym czasie, i np. przy braku dodatkowego wsparcia finansowego. Zamawiający może zatem uwzględniać m.in. efekty dotychczasowej realizacji zamówienia publicznego wynikające np. z organizacji pracy wykonawcy, użytej przy realizacji zamówienia technologii, czy też przyjętego sposobu zarządzania przedsięwzięciem. Innymi słowy, poprzez kryterium efektywności zamawiający będzie mógł badać sprawność dotychczas realizowanych przez wykonawcę zamówień i umiejętność osiągania zamierzonego rezultatu. W ten sposób zamawiający będzie w stanie ocenić, czy wykonawca zapewni efektywność realizacji zamówienia, o udzielenie którego się ubiega.

4. Dokumenty składane przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ocenianych przez pryzmat kryteriów z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp

Zamawiający bada zdolność wykonawcy do należytej realizacji zamówienia poprzez kryteria i wymagania wskazane w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, na podstawie przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów.

Zakres żądanych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), zwane dalej "rozporządzeniem w sprawie dokumentów", wydane na podstawie delegacji ustawowej z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Konieczność wydania przedmiotowego rozporządzenia związana jest przede wszystkim z nowym brzmieniem upoważnienia do wydania rozporządzenia, w związku ze zmianami ustawy Pzp dokonanymi ustawą nowelizującą.

W rozporządzeniu w sprawie dokumentów zostały wprowadzone mechanizmy umożliwiające realizację celu wyrażonego w art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, czyli wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Dlatego też, w nowym rozporządzeniu rozszerzono uprawnienie zamawiających do weryfikowania zdolności wykonawcy do właściwego wykonania zamówienia, co służyć ma zwiększeniu bezpieczeństwa realizacji inwestycji publicznych.

Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Stosownie do treści § 9 ust. 2 rozporządzenia, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, wykonawca, w miejsce poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług oraz wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie, określone w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów. Tym samym, obok poświadczeń wystawionych przez właściwy organ wykonawca przez kolejny rok może przedkładać także inne dowody należytego wykonania zamówień, które w świetle uchylonego rozporządzenia miały charakter równoważny.

Na gruncie dotychczas obowiązujących przepisów ustawy Pzp, przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia brany był pod uwagę fakt wykonania w przeszłości zamówień odpowiadających podanemu przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisowi oceny jego spełnienia, weryfikowany na podstawie załączonych do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu różnorodnych dokumentów potwierdzających realizację zamówienia w sposób należyty (w przypadku dostaw lub usług) albo zgodny z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony (w przypadku robót budowlanych). Z przepisów powszechnie obowiązujących nie wynikał wymóg określonej treści i postaci dokumentów składanych na potwierdzenie odpowiedniego wykonania zamówienia. W praktyce, najczęściej spotykanymi dokumentami składanymi przez wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia były referencje, a więc wystawione przez odbiorcę świadczenia wykonawcy oświadczenia potwierdzające zrealizowanie zamówienia w sposób właściwy, zgodny z umową, bez zastrzeżeń. Jednak. z ugruntowanego orzecznictwa i poglądów doktryny wynikało, iż również inne dokumenty, takie jak protokoły zdawczo – odbiorcze, mogły stanowić dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia.

W związku z wprowadzeniem do przepisów ustawy Pzp art. 22 ust. 5, zrezygnowano z określania w zdaniu wstępnym § 1 ust. 1, iż zamawiający żąda dokumentów "w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Dotychczasową treść zdania wstępnego§ 1 ust. 1 zastąpiono wskazaniem, zgodnie z którym zamawiający żąda dokumentów, "w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy (...)".

Podkreślić należy, iż całą treść § 1 ust. 1 należy odczytywać przez pryzmat zdania wstępnego. Tym samym, zamawiający będzie mógł żądać, nie jak dotychczas, wyłącznie dokumentów, z treści których wynika spełnianie warunków, a więc dokumentów o pozytywnym charakterze, potwierdzających fakt, iż wykonawca w stopniu minimalnym spełnia oczekiwania zamawiającego, lecz także innych dokumentów, które dadzą pełny obraz zdolności, umiejętności, doświadczenia, kwalifikacji i potencjału wykonawcy, tj. dokumentów, które są niezbędne do dokonania przez zamawiającego oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie, zamawiający będzie mógł żądać przedłożenia dokumentów, które wykażą, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie danego zamówienia publicznego dysponuje zasobami umożliwiającymi mu przyszłą realizację danego zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.

W kontekście wprowadzenia art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, zakres zasadniczych zmian w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów obejmuje:

a. unormowanie, iż wykaz robót budowlanych, dostaw lub usług przedstawiany przez wykonawcę z zasady obejmuje pełny wykaz robót budowlanych oraz pełny wykaz głównych dostaw lub usług

Regulacja § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia ma na celu odejście od dotychczasowej formuły sprawdzania czy wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające jedynie prawidłową realizację robót budowlanych, dostaw lub usług, na rzecz umożliwienia zamawiającemu uzyskania pełnej wiedzy na temat aktywności profesjonalnej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.

W zakresie robót budowlanych zamawiający jest uprawniony żądać wykazu wszystkich robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania. Podkreślić należy, że do wykazu wykonawca ma obowiązek dołączyć dowody dotyczące jedynie najważniejszych robót budowlanych określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. O ile zamawiający nie zastrzeże inaczej na podstawie § 1 ust. 4 rozporządzenia, to do wykonawcy należy określenie, które z robót budowlanych widniejących w wykazie uznaje za "najważniejsze".

W zakresie dostaw i usług zamawiający będzie mógł żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. zostały one wykonane lub są wykonywane należycie. Z uwagi na często występującą w przypadku dostaw i usług znaczną ilość zrealizowanych świadczeń, wykonawca nie będzie zobowiązany do przedstawienia wszystkich dostaw lub usług w wykazie, ale będzie mógł ograniczyć zakres wykazu do informacji o głównych dostawach lub usługach. Co do zasady, określenie zrealizowanych dostaw lub usług jako głównych, jest pozostawiony wykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzeże inaczej na podstawie § 1 ust. 4 rozporządzenia.

Zgodnie z § 1 ust. 4, zamawiający ma uprawnienie doprecyzowania robót budowlanych, dostaw lub usług, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub doprecyzowania zakresu składanych poświadczeń. Tym samym, przepis ten umożliwia sprecyzowanie przez zamawiającego zakresu przedmiotowego wykazu robót, ale także wykazów głównych dostaw lub usług charakteryzujących się określonymi przez zamawiającego cechami, które są dla niego istotne z punktu widzenia przyszłej realizacji danego zamówienia, a także zakresu żądanych poświadczeń.

Doprecyzowanie żądanych dokumentów powinno zostać dokonane w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, tak by nie ograniczać w sposób nieuzasadniony wykonawcom prawa do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym, zamawiający nie może w sposób nieuzasadniony ograniczać możliwości udowadniania wykonawcom zdolności do wykonywania zamówienia, ograniczając im w sposób dyskryminujący dostęp do zamówienia publicznego. Inaczej mówiąc, im większa możliwość wskazywania informacji w wykazach, tym też większa szansa wykonawcy wykazania zdolności do realizacji zamówienia.

Przepisem § 1 ust. 4 ustanowiono w celu uzyskania pełnego zakresu informacji, interesującego zamawiającego z punktu widzenia realizacji przyszłej umowy, na temat działalności zawodowej wykonawcy oraz w celu umożliwienia dokonania przez zamawiającego wszechstronnej weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dzięki temu uregulowaniu możliwie jest w sposób jednoznaczny żądanie ujawniania poprzez wykazy robót budowlanych dostaw lub usług umów, które nie były wykonane należycie. Pozwoli to zamawiającemu na zweryfikowanie rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy i w efekcie umożliwi pełną weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

b. określenie katalogu dowodów przedstawianych w celu potwierdzenia właściwego wykonania robót budowlanych, dostaw lub usług

Zgodnie z § 1 ust. 2 dowody, czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone oraz dowody, czy dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, mają postać:

- poświadczeń - w przypadku wszystkich rodzajów zamówień;

- innych dokumentów - w przypadku zamówień na roboty budowlane;

- oświadczeń wykonawcy - w przypadku zamówień na dostawy lub usługi.

Rozporządzenie w sprawie dokumentów wprowadza prymat dowodów w postaci poświadczeń wystawianych przez odbiorców świadczeń, na rzecz których wykonawca odpowiednio - zrealizował lub realizuje zamówienia, które są podstawowym źródłem informacji zamawiającego o dotychczasowym sposobie realizacji zamówień przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Przez "poświadczenie" należy rozumieć dokument potwierdzający określone fakty lub wiedzę wystawcy, którego wystawcą nie jest wykonawca. Poświadczeniem będą zatem zarówno dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane (w przypadku dostaw lub usług), np. referencje, jak i dokumenty wystawione przez inny podmiot, który posiada kompetencje, by poświadczyć określone fakty.

Istotne jest, iż poświadczenia nie mają "terminu ważności", tym samym wykonawca będzie mógł posłużyć się poświadczeniem wydanym w ciągu 5 lat przed upływem terminu na składanie ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w postępowaniu o udzielania zamówienia na roboty budowlane i 3 lat przez upływem terminu na składanie ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielanie zamówienia na dostawy lub usługi. Jedynie w przypadku nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych, poświadczenie powinno zostać wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Gdy wykonawca z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, dowodami, w przypadku robót budowlanych, określającymi czy zostały one wykonane w sposób należyty oraz wskazującymi, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, są dokumenty inne niż poświadczenie. Inne dokumenty w rozumieniu § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, tak jak i poświadczenia, służyć mają weryfikacji przez zamawiającego, czy wskazane przez wykonawcę w wykazie roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z wszelkimi normami prawnymi i technicznymi mającymi zastosowanie w budownictwie, przy dochowaniu należytej staranności oraz według najlepszej, profesjonalnej wiedzy. Dowody takie mogą pochodzić od podmiotów, na rzecz których zamawiający wykonał roboty oraz od organów administracji właściwych do zatwierdzania odbioru wykonanych obiektów budowlanych. Natomiast, w przypadku zamówień na dostawy lub usługi dowodem zastępującym w wyżej wskazanych okolicznościach poświadczenie jest oświadczenie wykonawcy.

Przesłanką przyjęcia przez zamawiającego powyżej wymienionych dowodów, niejako zastępujących poświadczenie, będzie wykazanie przez wykonawcę, iż brak poświadczenia jest skutkiem i następstwem przyczyn o obiektywnym charakterze.

W sytuacji gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania ww. dowodów (§ 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Przepis ten ma na celu zapobieżenie sytuacjom żądania przez zamawiającego informacji o faktach, które i tak są mu znane z racji tego, iż był on odbiorcą zrealizowanych przez wykonawcę zamówień. Przepis ma zatem na celu likwidację zbędnych obciążeń biurokratycznych.

Podkreślić w tym miejscu należy, iż złożenie innego dokumentu albo oświadczenia w miejsce poświadczenia umożliwia zamawiającemu zwrócenie się, zgodnie z przepisem § 1 ust. 5, do podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów, bezpośrednio zamawiającemu. Przedmiotowa regulacja powinna zapobiec składaniu przez wykonawców oświadczeń nieprawdziwych, w tym oświadczeń o wykonaniu robót budowlanych, dostaw lub usług, które nie miały miejsca.

Przepis § 1 ust. 5 uprawnia także zamawiającego, w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą jego wątpliwości, lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, do zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów, bezpośrednio zamawiającemu. Tym samym, źródłem wiedzy na temat "rzetelności" wykonawcy nie musi być wyłącznie ten wykonawca. Zamawiający dokonując weryfikacji wykonawcy może opierać się także na innych dowodach posiadanych z urzędu lub uzyskanych w trybie cyt. przepisu.

Z oczywistych względów wykonawca wskazujący w wykazie zamówienia zrealizowane nienależycie nie może przedłożyć poświadczenia "należytego" ich wykonania. Sama niemożność złożenia takiego poświadczenia nie może stanowić automatycznego uzasadnienia dla wykluczenia wykonawcy, lecz powinna stać się przedmiotem badania zamawiającego, czy ujawniony fakt wskazuje ewentualnie na brak wystarczających kompetencji wykonawcy do wykonania udzielanego zamówienia w oparciu m.in. o informacje uzyskane od właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane.

c. umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny, czy wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów

Stosownie do treści § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać :

1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 pkt 4 ustawy – dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9-11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) dokumentów dotyczących w szczególności:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,

c) charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Pomimo, iż z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika obowiązek wykonawcy do udowodnienia, że będzie on dysponował określonymi zasobami podmiotu trzeciego, oraz, że będzie mógł z nich skorzystać na podstawie łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim stosunku, ze względu na brak jednolitej wykładni tego przepisu prezentowanej w orzecznictwie, uzasadnione jest rozwinięcie i sprecyzowanie tej kwestii także w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Należy zauważyć, iż w odniesieniu do dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotów trzecich, na których zasoby będzie powoływał się wykonawca w celu wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający odpowiednią informację o zakresie żądanych dokumentów zamieszcza już w ogłoszeniu o zamówieniu. Stosownie do treści § 1 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, oprócz dokumentów określonych w § 1 ust. 1 pkt 9-11 tego rozporządzenia, takich jak sprawozdanie finansowe, informacja banku, polisa ubezpieczeniowa, zamawiający może żądać także innych dokumentów, gdyż katalog określony rozporządzeniem w tym zakresie ma charakter otwarty. Zamawiający może zatem zażądać w ogłoszeniu o zamówieniu, by przypadku, gdy wykonawca będzie polegał na zdolności ekonomicznej i finansowej podmiotów trzecich celem wykazania spełniania w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu, wykonawca przedstawił np. dokumenty o odpowiedzialności solidarnej wykonawcy i podmiotu, na którego zasoby ekonomiczne i finansowe powołuje się. Uprawnienie zamawiającego do żądania dokumentu dotyczącego odpowiedzialności solidarnej wykonawcy z innym podmiotem, na którego potencjał finansowy i ekonomiczny wykonawca się powołuje, wynika z kodeksu cywilnego (art. 369 k.c.), do którego stosowania ustawa Pzp w zakresie nieuregulowanym ustawą odsyła, a także uprawnienie takie zostało przewidziane w motywie 45 preambuły do dyrektywy 2004/18WE.

Zamawiający nie ma natomiast obowiązku sprecyzowania w ogłoszeniu o zamówieniu rodzajów dokumentów, jakich zażąda na potwierdzenie dysponowania przez wykonawcę zasobami podmiotów trzecich w pozostałym zakresie (§ 1 ust. 6 pkt 2 rozp.), jeżeli wykonawca na taki będzie się powoływał, ponieważ stosowane żądanie jest możliwe do sformułowania dopiero na etapie badania dokumentów już złożonych przez wykonawcę.

Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy. Jeżeli z niego korzysta, zobowiązany jest zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykazać, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Z przepisu tego wynika, iż wykonawca musi po pierwsze: wskazać zasoby którymi będzie dysponował a zamawiający powinien ocenić, czy są one wystarczające do należytego wykonania zamówienia, a po drugie: wykonawca zobowiązany jest wykazać dostępność tych zasobów, a więc określić m.in. stosunek łączący go z podmiotem trzecim. Jeżeli w ocenie zamawiającego informacje są niewystarczające tj. zamawiający uznaje, iż wykonawca w niewystarczający sposób udowodnił dysponowanie niezbędnymi dla należytego wykonania zamówienia zasobami podmiotów trzecich, może żądać właściwych dowodów, a w szczególności zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Należy podkreślić, że zamawiający dokumentów tych nie ma obowiązku wskazania z góry w ogłoszeniu, albowiem zakres żądanych informacji zależy m.in. od tego, czy wykonawcy skorzystają z uprawnienia odwołania się do innych podmiotów, w jakim zakresie i jakie dowody przedstawią. Zamawiający będzie zatem żądał złożenia stosownych dowodów w zakresie niezbędnym do udowodnienia, iż wykonawca dysponuje zasobami niezbędnymi dla należytego wykonania danego zamówienia, w zależności od okoliczności danego przypadku.