Zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kontekście zmiany nominalnej wartości kontraktu.

Zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi rodzaj kaucji przekazywanej przez wykonawcę (jako dłużnika) zamawiającemu (jako wierzycielowi) celem ewentualnego zabezpieczenia roszczeń, które mogą powstać w związku z zawartą umową. Wskazać przy tym należy, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 150 ust. 4 ustawy Pzp. Z istoty instytucji zabezpieczenia wynika bowiem, iż na jego podstawie zamawiający podpisując umowę z wykonawcą ma pewność, iż w razie nienależytego wykonania lub niewykonania umowy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia w tym zakresie.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest ustalane jako określony procent ceny całkowitej oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe (art. 150 ust. 1 ustawy Pzp).

Ustawodawca w sposób precyzyjny określa również dopuszczalną wysokość kwoty zabezpieczenia posługując się widełkami procentowymi (od 2-10%) odnoszącymi się do ceny całkowitej podanej w ofercie albo nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Z brzmienia ww. przepisów wynika więc, że wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustala się na podstawie ceny ofertowej wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa Pzp nie przewiduje mechanizmów dających zamawiającemu uprawnienie do żądania podwyższenia zabezpieczenia (np. brak uregulowań dotyczących automatycznej waloryzacji kwoty zabezpieczenia), jak również środków prawnych, które pozwalałyby wykonawcy domagać się zmniejszenia ww. kwoty, w przypadku zmniejszenia nominalnej wartości kontraktu. Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że zarówno w przypadku podwyższenia wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak również w sytuacji zmniejszenia tej wartości, brak podstaw prawnych w ustawie - Prawo zamówień publicznych do wysunięcia w pierwszej ww. sytuacji - przez zamawiającego - żądania uzupełnienia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zmiany (podwyższenia) wysokości wynagrodzenia wykonawcy lub - w przypadku drugim - przez wykonawcę żądania zwrotu części zabezpieczenia, o którą obniżono wynagrodzenie. Powyższe nie stoi jednak na przeszkodzie odmiennemu uregulowaniu ww. kwestii w umowie, pod warunkiem, że dokonanie zmiany nie spowoduje ustalenia zabezpieczenia w granicach innych niż 2-10% ceny całkowitej oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z umowy (pod warunkiem, że mechanizm zmian w tym zakresie był uprzednio znany wszystkim podmiotom ubiegającym się o dane zamówienie publiczne, co gwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania).