Wyłączenie obowiązku stosowania ustawy przy zakupie czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych

Zgodnie z treścią art. 4 pkt 3 lit. h ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), dalej zwanej "Pzp", nie stosuje się jej do udzielania zamówień publicznych obejmujących zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., w sprawie zamówień publicznych, która weszła w życie 18 kwietnia 2014 r. (zwanej dalej: Dyrektywą klasyczną). Stosownie do treści art. 10 pkt b Dyrektywy klasycznej, jej przepisy nie znajdują zastosowania do zamówień publicznych udzielanych dostawcom audiowizualnych lub radiowych usług medialnych, których przedmiotem jest nabycie czasu antenowego lub dostarczenie audycji,. Przepis art. 10 pkt b Dyrektywy klasycznej, oprócz ww. wyłączenia określa również definicje "audiowizualnych usług medialnych" oraz "dostawcy usług medialnych", odsyłając w tym zakresie do treści Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (zwanej dalej: Dyrektywą medialną). W świetle art. 1 ust. 1 pkt a (i) Dyrektywy medialnej, "audiowizualna usługa medialna" oznacza usługę w rozumieniu art. 56 i 57 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi dostawca usług medialnych i której podstawowym celem jest dostarczenie ogółowi odbiorców - poprzez sieci łączności elektronicznej w rozumieniu art. 2 lit. a Dyrektywy 2002/21/WE - audycji w celach informacyjnych rozrywkowych lub edukacyjnych. Taka audiowizualna usługa medialna jest przekazem telewizyjnym w rozumieniu lit. e niniejszego ustępu albo audiowizualną usługa medialną na żądanie w rozumieniu lit. g niniejszego ustępu. Zgodnie natomiast z treścią art. 1 ust. 1 lit. d Dyrektywy medialnej, "dostawca usług medialnych" oznacza osobę fizyczną lub prawną, która ponosi odpowiedzialność redakcyjną za wybór audiowizualnej treści audiowizualnej usługi medialnej i decyduje o sposobie zestawienia jej treści. W świetle przepisów ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. - o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 639 z późn. zm.), przenoszącej na grunt prawa polskiego postanowienia 46 Dyrektywy 2010/13/UE, "usługa medialna" definiowana jest jako usługa w postaci programu lub audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi dostawca i której podstawowym celem jest dostarczenie przez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych, a także przekaz handlowy (art. 4 pkt 1 ustawy). Natomiast "dostawca usługi medialnej" to osoba fizyczna, osoba prawna lub osobowa spółka handlowa ponosząca odpowiedzialność redakcyjną za wybór treści usługi medialnej i decydującej o sposobie zestawienia tej treści, będącej nadawcą lub podmiotem dostarczającym audiowizualną usługę medialną na żądanie (art. 4 pkt 4 ustawy). Odpowiedzialność redakcyjna to natomiast sprawowanie faktycznej kontroli nad wyborem audycji i sposobem ich zestawienia w programie lub katalogu (art. 4 pkt 3 ustawy) Należy wskazać, iż przepisy prawa nie wyłączają możliwości skorzystania z dyspozycji art. 4 pkt 3 lit. h w celu nabycia audycji audiowizualnych lub radiowych, gdy ich produkcja odbywa się przy współudziale innych podmiotów niż sam nadawca radiowy lub telewizyjny. Na gruncie wskazanych przepisów Dyrektyw oraz w świetle ustawy o radiofonii i telewizji, dopuszczalne jest skorzystanie z wyłączenia obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp w okolicznościach, gdy audycja przygotowywana jest przez dostawcę usług medialnych, na podstawie przygotowanych przez podmiot zlecający scenariuszy, wytycznych lub wskazówek, jak również, gdy mamy do czynienia z zakupem usługi samej emisji materiału przygotowanego przez podmiot niezależny od nadawcy. W świetle art. 4 pkt 3 lit. h ustawy Pzp w związku z art. 10 pkt b Dyrektywy klasycznej oraz art. 1 ust. 1 pkt a (i) i d Dyrektywy medialnej, zakup audycji telewizyjnej lub radiowej podlega wyłączeniu spod obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp, gdy materiał nabywany jest od dostawcy audiowizualnej lub radiowej usługi medialnej, który jest podmiotem, ponoszącym odpowiedzialność redakcyjną za treść programu telewizyjnego lub radiowego. Pojęcie odpowiedzialności dostawcy usługi medialnej, do której odnoszą się zarówno przepisy Dyrektyw jak i ustawy o radiofonii i telewizji należy rozumieć jako odpowiedzialność za treść i sekwencję programu radiowego lub telewizyjnego, którym w świetle art. 4 pkt 6 ustawy o radiofonii i telewizji jest uporządkowane zastawienie audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów. W tym rozumieniu nie jest to odpowiedzialność nadawcy za merytoryczną treść audycji telewizyjnej lub radiowej, a odpowiedzialność za kształtowanie programu tj. wybór i dopuszczenie określonego przekazu telewizyjnego lub radiowego do emisji, a także za sposób i kolejność jego 47 rozmieszczenia w czasie antenowym. Powyższe potwierdza również treść art. 13 ust. 1 i 2 ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie z którym nadawca jest uprawniony do kształtowania programu samodzielnie w zakresie zadań informacyjnych i ponosi odpowiedzialność za jego treść, przy czym nie narusza to odpowiedzialności innych osób za treść poszczególnych audycji, reklam lub innych przekazów radiowych lub telewizyjnych. Fakt ponoszenia odpowiedzialności nadawcy za treść programu nie wyłącza odpowiedzialności innych osób za treść poszczególnych audycji tj. ich autorów lub producentów. Tym samym, sytuacja, w której Zamawiający będzie miał wpływ na treść, sposób i metody realizacji audycji telewizyjnej lub radiowej nie zaburza odpowiedzialności programowo - redakcyjnej dostawcy usług medialnych, który może zdecydować, o dopuszczalności emisji danego programu bądź z niej zrezygnować, gdy treść audycji będzie naruszała przepisy prawa lub zasady funkcjonowania nadawcy.