WPI/200000/451/79/2013 - Możliwość skorzystania z opłacania składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej od podstawy wymiaru w wysokości zadeklarowanej kwoty nie niższej jednak niż 30% minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 Ni 220. poz. 1447 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. D. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z późn. zm.). Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie uznaje za nieprawidłowe stanowisko zawarte we wniosku Złożonym w dniu 24.01.2013 r. w sprawie możliwości skorzystania z opłacania składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej od podstawy wymiaru vi wysokości zadeklarowanej kwoty nie niższej jednak niż 30% minimalnego wynagrodzenia za pracę w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej.

W dniu 24.01.2013 r. do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Odział w Lublinie wpłynął wniosek przedsiębiorcy (...) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Wnioskodawczym wskazała, iż od dnia 10 grudnia 2008 r. była zatrudniona na podstawie umowy o pracę w (...) na stanowisku asystenta prawnego. Do obowiązków wnioskodawcy należało min. przygotowywanie opinii prawnych, pism, projektów aktów prawnych, umów, aktów organizacyjnych, innej dokumentacji, występowanie przed sądami lub urzędami w zakresie poleconym przez pracodawcę w granicach uprawnień pracowniczych lub zawodowych, prowadzenie akt klientów, samodzielne kompletowanie dokumentacji do opracowywanych opinii prawnych, pism, projektów aktów prawnych, umów, aktów organizacyjnych innej dokumentacji w sprawach klientów - kserowanie. oprawianie, segregowanie itp.

Ponadto przedsiębiorca wskazał. iż w trakcie odbywania aplikacji adwokackiej, to jest w okresie od dnia 12 stycznia 2009 r. zastępowali adwokatów (wspólników Kancelarii), w postępowaniach przed sądami i urzędami, na podstawie art. 77 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. 2009 r., Nr 146, poz. 1188 t późn. zm.).

Po uzyskaniu pozytywnej oceny z egzaminu adwokackiego, który odbył się w dniach 28 -31 sierpnia 2012 r. i po złożeniu ślubowania w dniu 15 stycznia 2013 r., przedsiębiorca uzyskał uprawnienia do wykonywani» zawodu adwokata. W związku z obowiązującym adwokatów zakazem pozostawania w stosunki) pracy umowa o pracę została w dniu 15 stycznia 2013 r. rozwiązana za porozumieniem stron.

W dniu 16 stycznia 2013 r. wnioskodawczyni rozpoczęła wykonywanie jednoosobowej działalności gospodarczej pod własną firmą (...).

W dniu 21 stycznia 2013 r. przedsiębiorca złożył wniosek zgłoszenia do Ubezpieczeń na formularzu ZUS ZUA.

W trakcie wykonywania działalności gospodarczej głównym kontrahentem przedsiębiorcy będzie kancelaria z którą wiąże wnioskodawcę umowa o współpracy, na mocy której będą zlecane czynności z zakresu obsługi klientów kancelarii Ponadto; w myśl postanowień umowy o współpracy, przedsiębiorca będzie uprawniony do samodzielnej obsługi pozyskanych dla kancelarii zleceniodawców, co w przypadku wcześniejszego zatrudnienia jako aplikanta adwokackiego było wykluczone.

Przedsiębiorca wskazał, iż zgodnie z art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych: 1. Podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1, w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednał już 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia). 2. Przepisy ust. 1 nie mają zastosowania do osób. które: 1) prowadzą lub w okresie ostatnich 30 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności i gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność: 2) wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Wnioskodawczyni wskazała iż w stosunku do niej nie zachodzi negatywna przesłanka uprawniająca do "składki preferencyjnej", określona w ust. 2 pkt 1 powołanego przepisu gdyż wnioskodawczyni rozpoczyna działalność po raz pierwszy.

Wątpliwości przedsiębiorcy dotyczą przesłanki określonej w art. 18a ust. 1 pkt. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Zdaniem wnioskodawczyni, rozstrzygnięcie wątpliwości wiąże się z dokonaniem rozróżnienia między zakresem czynni iści wykonywanych przez. wnioskodawcę jako pracownika Kancelarii (jako aplikanta adwokackiego w ramach stosunku pracy na rzecz Kancelarii) z zakresem czynności świadczonych na rzecz byłego pracodawcy w ramach wykonywanego wolnego zawodu adwokata.

W tym zakresie decydujące znaczenie dla dokonania interpretacji mają przepisy ustawy - Prawo o adwokaturze; które określają status zarówno adwokatów, jak i aplikantów adwokackich. Dozwolone wspomnianą ustawą formy obu grup podmiotów pozwalają na odpowiedź na pytanie, czy działalność adwokata pokrywa się z działalnością aplikanta adwokackiego.

Przedsiębiorca wskazał, iż zgodnie art. 4 ust. 1 ustawy prawo o adwokaturze: "Zawód adwokata polega na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sadami i urzędami".

Zgodnie z ustawą - Prawo o adwokaturze aplikant adwokacki nic może samodzielnie występować przed sądami i urzędami, nic może sporządzać poświadczeń odpisów dokumentów za zgodność z okazanym oryginałem, nie podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej. Aplikant adwokacki może pozostawać w stosunku pracy. Tymczasem zgodnie z art. 4b ust. 1 pkt. 1) ustawy - Prawo o adwokaturze, adwokat nie może wykonywać zawodu jeżeli pozostaje w stosunku pracy.

Z treści przepisów ustawy - Prawo o adwokaturze wynika zatem. że czynności adwokackie nie mogą byt wykonywane przez aplikanta adwokackiego, ale istnieje również relacja odwrotna. Adwokat nie może wykonywać czynności, które może wykonywać aplikant, gdyż wiążą się one z podporządkowaniem służbowym (wobec pracodawcy), lub korporacyjnym (gdyż świadcząc usługi zawsze jest związany stanowiskiem adwokata, którego zastępuje w konkretnej sprawię}.

Podsumowując przedsiębiorca wskazał, iz wskazana we wniosku argumentacja powinna przekonywać n prawidłowości stanowiska, zgodnie z którym wykonywane przez wnioskodawcę czynności jako adwokat w ramach działalności gospodarczej na rzecz Kancelarii (były pracodawca) polegające na świadczeniu pomocy prawnej nic odpowiadają czynnościom wykonywanym uprzednio w ramach stosunku pracy z Kancelarią, a tym samym nie pozbawiają przedsiębiorcy możliwości skorzystania z preferencyjnej stawki określonej w art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Ponadto wnioskodawczym wskazała, iż celem wprowadzenia regulacji ograniczającej prawa do preferencyjnych stawek podatkowych i ubezpieczeniowych w stosunku do określonej kategorii podmiotów było uniknięcie zjawiska uciekania w samozatrudnienie dokonywanego tylko po to, aby obniżyć koszty wynagrodzenia pracowników ponoszone przez pracodawców, W takich sytuacjach osoby przechodzące na działalność gospodarczą w dalszym ciągu wiąże faktyczny stosunek pracy z tym samym podmiotem, a zakres wykonywanych czynności pozostaje bez zmian.

Wnioskodawczym podkreśliła, iż w jej przypadku, trudno przyjąć jakiekolwiek fikcyjne przejście na działalność gospodarczą dokonane wyłącznie w celu obniżenia składek publicznoprawnych, skoro ustawa - Prawo o adwokaturze zabrania adwokatowi pozostawania w stosunku pracy.

Przedsiębiorca uzasadniając własne stanowisko w sprawie powołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2010 r. sygn. akt III Aua 897/10, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 1 marca 2007 r. sygn. akt I SA/Po 1138/06, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 grudnia 2007 r., sygn. akt I SA/GL 805/07. Przedsiębiorca powołane wyroki dołączył do wniosku o wydanie pisemnej interpretacji oraz oświadczył, że powołane w nim argumenty przemawiające za prawidłowością stanowiska stanowią integralną część niniejszego wniosku.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie zważył, co następuje:

Przepis art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie. Stosownie do cytowanego przepisu ust. 5 w zw. z art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeniu społecznych, udzielenie interpretacji dotyczącej podstawy wymiaru składek następuje w drodze decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

W myśl art. 83d ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych - cyt. powyżej - podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30% kwoty minimalnemu wynagrodzenia. Stosownie do ustępu 2 pkt 1) i 2) tego artykułu, z opłacania składak od podstawy wymiaru w wysokości zadeklarowanej kwoty, nie niższej jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia nic mogą skorzystać osoby, które:

- prowadza lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność,

- wykonują działalność gospodarczą. na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub poprzednim kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej

Powyższe oznacza, iż składek na ubezpieczenia społeczne od zadeklarowanej kwoty, nie niższej jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia nie opłacają osoby, które już prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność, gospodarczą na podstawie przepisów b działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych, wykonywały działalność twórcza lub artystyczną, prowadziły działalność gospodarczą w zakresie wolnego zawodu w rozumieniu przepisów o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne bądź z której przychody są przychodami z działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, które były wspólnikami jednoosobowych spółek z o.o., spółek jawnych, komandytowych, partnerskich. a także gdy wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego lub obecnego pracodawcy.

Zakres wykonywanych czynności na rzecz byłego tub obecnego pracodawcy, na rzecz którego wykonywana jest działalność nie może pokrywać się z zakresem czynności wykonywanych w ramach. stosunku pracy. Przez zwrot "czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności" należy rozumieć czynności powierzone przez pracodawcę i wykonywane przez pracownika w ramach, stosunku pracy. Natomiast warunek nie wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy dotyczy nie tylko pierwszego dnia prowadzenia działalności ale całego 24-miesięcznego okresu. Oznacza to, że od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności mi rzecz, byłego pracodawcy następuje utrata prawa do deklarowania kwoty podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia, a prawo to ponownie zyskuje się od dnia zaprzestania wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy.

Ponadto z treści powołanych powyżej przepisów wynika, iż aby osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą, która opłaca składki na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek w zadeklarowanej kwocie nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia, straciła to prawo, wystarczy ze zakres wykonywanych czynności na rzecz byłego pracodawcy na rzecz którego wykonywana jest działalność tylko w części pokrywał się z zakresem czynności wykonywanych w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy. Zatem do utraty prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia wystarczy, aby chociaż jedna czynność świadczona w ramach prowadzonej działalności na rzecz byłego pracodawcy była tożsama z czynnościami świadczonymi w ramach stosunku pracy.

Powyższe stanowisko potwierdza, także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23.03.2010 r., sygn. akt I UK 323/09, w którym sąd stwierdził, że dla spełnienia warunku wykonywania czynności wchodzących w zakres prowadzonej działalności wystarczającym jest realizowanie jakichkolwiek czynności, które były uprzednio wykonywane podczas świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę.

W wyroku tym Sąd Najwyższy podkreślił, iż art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, wskazuje na charakter czynności świadczonych w czasie zatrudnienia oraz w okresie prowadzenia działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy.

Usługi w zakresie pomocy prawnej świadczone samodzielnie przez adwokata, jak i pod kontrolą patrona przez aplikanta adwokackiego na podstawie umowy o pracę należy kwalifikować zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze. W myśl tej ustawy zawód adwokata polega na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowania przed sadami i urzędami.

W przedstawionym stanie taktycznym czynności wykonywane przez przedsiębiorcę w czasie odbywania aplikacji adwokackiej oraz, obecnie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w przeważającym zakresie pokrywają się. Obecnie wnioskodawczyni również będzie zajmowała się obsługą klientów Kancelarii, w tym samodzielną obsługą pozyskanych dla Kancelarii zleceniodawców w ramach wykonywania zawodu adwokata. Wnioskodawczym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej będzie wykonywała zawód adwokata stosownie do przepisów powołanej powyżej ustawy - Prawo o adwokaturze, zatem będzie świadczyła usługi określone w przepisach powołanej ustawy tj. m.in. będzie zastępowała swojego byłego patrona, podejmowała czynności w celu sporządzania opinii prawnych, sporządzała pisma procesowe, projekty aktów prawnych oraz analizowała akta klientów.

Wobec powyższego spełnione zostały przesłanki, wyłączające wnioskodawczynię z możliwości zastosowania preferencyjnej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne. Jak zostało podkreślone powyżej, dla spełnienia warunku określonego w art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 13 października 1998 o systemie ubezpieczeń społecznych, wystarczającym jest realizowanie większości czynności, które były uprzednio wykonywane podczas świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę, przy czym bez znaczenia jest okoliczność, że realizując obowiązki pracownicze wnioskodawczym wykonywała pracę według poleceń i pod kierownictwem patrona oraz, że jako aplikant nic była obciążona odpowiedzialnością zawodową«odszkodowawczą względem klienta.

Ponadto podkreślenia wymaga okoliczność, iż brak uprawnień do samodzielnego wykonywania niektórych czynności, poprzedzonych ustawowym wymogiem odbycia stażu, będącego niezbędnym elementem doskonalenia zawodowego, nie przesądza o całkowicie odmiennym charakterze czynności wykonywanych w ramach prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy od obowiązków wykonywanych uprzednio w ramach stosunku pracy.

W konsekwencji powyższego Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznał stanowisko przedsiębiorcy za nieprawidłowe,

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jego zaistnienia. Wydana decyzja wiąże Zakład Ubezpieczeń Społecznych wyłącznie w sprawie przedsiębiorcy, na którego wniosek została wydana.

Stosownie do art. 10a ust. 2a i ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r., o swobodzie działalności gospodarczej. Niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do Sądu Okręgowego w Krakowie Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od doręczenia decyzji.