WPI/200000/43/865/2021

Na podstawie art. 34 ust. 1 i ust. 5 ustawy z 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 162 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 423 z późn. zm.) Zakład Ubezpieczeń Społecznych stanowisko przedstawione we wniosku złożonym 14 grudnia 2021 r. przez Przedsiębiorcę: uznajeza:

Wnioskiem złożonym 14 grudnia 2021 r., uzupełnionym w zakresie formalnym 22 grudnia 2021 r. i 28 grudnia 2021 r. (zwany dalej: "Przedsiębiorcą") wystąpił do

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (zwanego dalej "Zakładem") o wydanie interpretacji indywidualnej w trybie art. 34 ustawy - Prawo przedsiębiorców.

Stan faktyczny Przedsiębiorcy:

Kwestia interpretacji dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej oraz współpracy z byłym pracodawcą, a skorzystania z "ulgi na start" przez 6 miesięcy oraz opłacania preferencyjnego ZUS-u przez kolejne 24 miesiące.

Podstawą prawną jest:

- - Ustawa "Prawo przedsiębiorców" art. 18. Przedsiębiorca będący osobą fizyczną, który podejmuje działalność gospodarczą po raz pierwszy albo podejmuje ją ponownie po upływie co najmniej 60 miesięcy od dnia jej ostatniego zawieszenia lub zakończenia i nie wykonuje jej na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywał w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej, nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej.

- Ustawa "o systemie ubezpieczeń społecznych" art. 18a

1. Podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1, w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia.

2. Przepisy ust. 1 nie mają zastosowania do osób, które:

Opis zaistniałej sytuacji:

U byłego Pracodawcy Przedsiębiorca pracował w okresie do na stanowisku Asystent Projektanta. Umowa o pracę została rozwiązana za wypowiedzeniem przez pracodawcę - likwidacja stanowiska pracy.

W 2021 r. Przedsiębiorca uzyskał uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, co pozwala mu pełnić samodzielne funkcje techniczne w charakterze Projektanta oraz Kierownika Budowy. W dniu 2021 Wnioskodawca założył własną działalność gospodarczą, wynikiem czego ma możliwość współpracować z byłym Pracodawcą na zasadzie zlecenia przez Niego projektów do wykonania dla biura Przedsiębiorcy w charakterze Projektanta.

Powyżej przedstawione ustawy zabraniają skorzystania z "ulgi na start" (6 miesięcy) oraz preferencyjnego ZUS-u (24 miesiące) w przypadku pracy na rzecz byłego pracodawcy, kiedy wykonywane czynności wchodzą w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Przedsiębiorca prosi o indywidualną interpretację przepisów, czy w jego przypadku może skorzystać z "ulgi na start" i preferencyjnego ZUS-u oraz nawiązać współpracę z byłym Pracodawcą na zasadach opisanych powyżej w okresie korzystania z ulg.

Stanowisko Przedsiębiorcy Przedsiębiorca uważa, że w jego przypadku może skorzystać z "ulgi na start" (6 miesięcy) oraz preferencyjnego ZUS-u (kolejne 24 miesiące) i w tym okresie współpracować z byłym Pracodawcą, gdyż zakres czynności na działalności gospodarczej nie pokrywa się z czynnościami na umowie o pracę.

Zakres czynności wykonywanych na stanowisku Asystent Projektanta i umowie o pracę ograniczał się do wykonywania poleceń uprawnionego projektanta, czynności na tym stanowisku pracy to m.in, sporządzanie podstawowych obliczeń oraz rysunków pod ścisłą kontrolą projektanta, wydruki dokumentacji oraz wykonywanie poleceń związanych z obsługą zleceń oraz organizacja biura, natomiast posiadając obecnie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń pełni samodzielne funkcje techniczne w charakterze Projektanta, Kierownika Budowy oraz Inspektora (kod PKD 71.12.Z). Pełnienie samodzielnych funkcji technicznych powoduje, że Przedsiębiorca jest osobą zaufania publicznego, wykonywane czynności są samodzielne i niezależne, inny jest także zakres ponoszonej odpowiedzialności zawodowej. Czynności wykonywane na stanowisku Projektanta to każdorazowa weryfikacja poszczególnych etapów projektowych, sporządzanie zaawansowanych obliczeń statyczno-wytrzymałościowych, kontrolowanie sporządzania dokumentacji wykonawczej lub wykonywanie jej samodzielnie.

Ponadto współpraca z byłym Pracodawcą w żadnym przypadku nie będzie wykazywała znamion umowy o pracę ze względu na charakter świadczonych usług, polegających na przyjęciu zlecenia na całości projektu do wykonania oraz późniejszej kontroli technicznej związanej ze wznoszeniem obiektu.

Pismem z 16 grudnia 2021 r. Zakład wezwał Przedsiębiorcę o wniesienia opłaty w kwocie 40,00 zł za drugi przedstawiony we wniosku stan faktyczny oraz o:

- uzupełnienie opisu stanu faktycznego poprzez wskazanie, czy czynności jakie będą wykonywane na rzecz byłego pracodawcy w ramach wykonywanej przez Przedsiębiorcę działalności gospodarczej nie będą tożsame z czynnościami, które były wykonywane w ramach stosunku pracy,

- wyjaśnienie, czy w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej Przedsiębiorca prowadził pozarolniczą działalność.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie 22 grudnia 2021 r. Przedsiębiorca wniósł stosowną opłatę w kwocie 40,00 zł oraz wyjaśnił, że jego zdaniem czynności wykonywane na rzecz byłego pracodawcy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie będą tożsame z czynnościami wykonywanymi w ramach umowy o pracę. Uzyskane uprawnienia budowlane zmieniają diametralnie charakter i odpowiedzialność zawodową pełnionych funkcji technicznych w budownictwie. Szerzej zostało to opisane w rubryce "własne stanowisko wnioskodawcy w sprawie" w przesłanym wniosku. Ponadto, Przedsiębiorca wskazał, że nie prowadził działalności pozarolniczej.

Analiza stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego w świetle stanu prawnego:

Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym, ustalania prawidłowej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne oraz opłacania składek na te ubezpieczenia regulują przepisy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 5 i art. 12 ust. 1 ww. ustawy, osoby prowadzące pozarolniczą działalność podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu. Dyspozycja art. 13 pkt 4 ustawy wskazuje, iż osoby prowadzące pozarolniczą działalność podlegają obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności z wyjątkiem okresu, na który wykonywanie działalności zostało zawieszone na podstawie art. 36aa ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, Natomiast, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, osoby prowadzące pozarolniczą działalność podlegają dobrowolnie ubezpieczeniu chorobowemu na swój wniosek.

Ze stanu faktycznego przedstawionego we wniosku wynika, że Wnioskodawca był zatrudniony na podstawie umowy o pracę w okresie do (...) na stanowisku Asystent Projektanta. Umowa o pracę została rozwiązana za wypowiedzeniem przez pracodawcę - likwidacja stanowiska pracy. W 2021 r. Przedsiębiorca uzyskał uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, co pozwala mu pełnić samodzielne funkcje techniczne w charakterze Projektanta oraz Kierownika Budowy. W dniu 2021 Wnioskodawca założył własną działalność gospodarczą, wynikiem czego ma możliwość współpracować z byłym Pracodawcą na zasadzie zlecenia przez Niego projektów do wykonania dla biura Przedsiębiorcy w charakterze Projektanta. W ocenie Wnioskodawcy, podejmując umowę współpracy z byłym pracodawcą posiada on prawo do skorzystania z "ulgi na start" oraz preferencyjnej stawki składek na ubezpieczenia społeczne przez okres 24 miesięcy.

Zakład takiego stanowiska nie podziela.

W myśl art. 18 ust. 1 Prawo przedsiębiorców - "Przedsiębiorca będący osobą fizyczną, który podejmuje działalność gospodarczą po raz pierwszy albo podejmuje ją ponownie po upływie co najmniej 60 miesięcy od dnia jej ostatniego zawieszenia lub zakończenia i nie wykonuje jej na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowym wykonywał w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej, nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej".

Zgodnie art. 18a ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Stosownie do ustępu 2 pkt 1 i 2 tego artykułu, z opłacania składek od podstawy wymiaru w wysokości zadeklarowanej kwoty, nie niższej jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia nie mogą skorzystać osoby, które:

* prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność,

* wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Powyższe oznacza, iż zarówno art. 18 ust. 1 ustawy - Prawo przedsiębiorców i art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych stanowi, że nie mogą skorzystać z prawa niepodlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej jak również opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od zadeklarowanej kwoty, nie niższej jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia osoby, które już prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej prowadziły działalność pozarolniczą czyli: pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych, działalność twórczą lub artystyczną, działalność gospodarczą w zakresie wolnego zawodu w rozumieniu przepisów o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne bądź z której przychody są przychodami z działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, pozostawanie wspólnikiem jednoosobowej spółki z o.o., spółki jawnej, komandytowej lub partnerskiej, a także prowadzenie publicznej lub niepublicznej szkoły, innej formy wychowania przedszkolnego, placówki lub ich zespołu, na podstawie przepisowo systemie oświaty.

Ponadto z treści art. 18 ust. 1 ustawy - Prawo przedsiębiorców jak i z treści art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wynika, iż aby osoba rozpoczynająca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej miała prawo do niepodlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej i następnie opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia, niezbędne jest aby nie wykonywała tożsamych czynności na rzecz byłego pracodawcy w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowym. Powyższe oznacza, iż zakres wykonywanych czynności na rzecz byłego lub obecnego pracodawcy na rzecz którego będzie wykonywana działalność nie może pokrywać się z zakresem czynności wykonywanych w ramach stosunku pracy.

W przypadku Wnioskodawcy nie można jednoznacznie stwierdzić, że zakres czynności jest inny. W ramach umowy o pracę Przedsiębiorca wykonywał pracę na stanowisku Asystent Projektanta, natomiast w ramach prowadzonej przez siebie działalności współpraca z byłym Pracodawcą polegać będzie na zleceniu przez Niego projektów do wykonania przez biuro Przedsiębiorcy w charakterze Projektanta. W ocenie Zakładu czynności wykonywane na stanowisku Asystenta Projektanta i Projektanta w znacznej mierze się pokrywają. W tym przypadku nie ma znaczenie, że prowadząc swoją działalność jest się w pełni samodzielnym, w przeciwieństwie do pracy wykonywanej w ramach umowy o pracę.

Uwzględniając opis stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego oraz obowiązujące przepisy prawa, Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznaje za nieprawidłowe stanowisko Przedsiębiorcy w przedmiocie:

Decyzja dotyczy stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Przedsiębiorcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu jego zaistnienia i w dniu wydania decyzji.

Wydana decyzja wiąże Zakład wyłącznie w sprawie przedsiębiorcy, na którego wniosek została wydana. Stosownie do art. 35 ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 34 ust. 5 ustawy z 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, odwołanie do Sądu Okręgowego Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w (...).

Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.