WPI/200000/43/104/2018 - Preferencyjna podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. S ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2168 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 z późn. zm.) Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie uznaje za nieprawidłowe stanowisko przedstawione we wniosku złożonym w dniu 1 lutego 2018 r. przez przedsiębiorcę: (...) w sprawie prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej od podstawy wymiaru w wysokości zadeklarowanej kwoty nie niższej jednak niż 30% minimalnego wynagrodzenia za pracę.

W dniu 1 lutego 2018 r. do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie wpłynął wniosek przedsiębiorcy: (...) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W opisie stanu faktycznego Wnioskodawca przedstawił: do dnia (...) 2017 r. pracował na podstawie umowy o pracę w (...) (zwanej dalej (...) na stanowisku referenta prawnego. Do obowiązków Wnioskodawcy zgodnie z Kartą Organizacji i Stanowiska Pracy było:

* przygotowanie i prowadzenie spraw sądowych i toczących się przed urzędami, a także redagowanie pism procesowych, urzędowych w sprawach, których stroną jest (...) w szczególności przeciwko dłużnikom Spółdzielni, a takie osobom naruszającym postanowienia Statutu Spółdzielni, w zakresie określonym poleceniem służbowym,

* współpraca między Działami (...), w zakresie określonym w pkt 1, w szczególności z Działem ds. Gospodarki Lokalami,

* reprezentowanie (...) przed sądami i urzędami, w zakresie określonym poleceniem służbowym,

* udzielanie porad i konsultacji prawnych osobom zamieszkującym w zasobach w relacjach prawnych pomiędzy (...) a tymi osobami,

* przygotowywanie projektów aktów prawnych o charakterze wewnątrzspółdzielczym, w okresie określonym poleceniem służbowym w szczególności Statutu (...), regulaminów, uchwał,

* współpraca z działami w zakresie określonym powyżej w szczególności z Działem ds. Gospodarki Lokalami, Działem Eksploatacji,

* opracowywanie projektów umów, których stroną ma być

* prowadzenie repertoriów spraw sądowych,

* bieżąca obsługa prawna, w zakresie określonym poleceniem służbowym.

Od (...) 2018 r. Wnioskodawca rozpoczął własną działalność gospodarczą w postaci prowadzenia własnej Kancelarii Adwokackiej Możliwość rozpoczęcia działalności związana była ze zdaniem z wynikiem pozytywnym egzaminu adwokackiego w 2017 r. i wpisem na listę adwokatów przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w (...) dniu (...) 2018 r

Wnioskodawca rozpoczął i nawiązał współpracę ze swoim poprzednim pracodawcą podpisując umowę o współpracy w zakresie obsługi prawnej przez jego Kancelarię Adwokacką. W ramach tej współpracy świadczy usługi w zakresie:

* samodzielnego przygotowywania i wnoszenia do Sądu spraw w elektronicznym postępowaniu upominawczym, reprezentowanie Klienta jako pełnomocnik w powyższych postępowaniach,

* przygotowanie spraw do wniesienia do Sądu w postępowaniach upominawczym i nakazowym (łącznie co najmniej 20 spraw miesięcznie w obu trybach),

* samodzielne redagowanie innych pism procesowych, urzędowych w sprawach, których stroną jest Klient, w szczególności przeciwko dłużnikom Spółdzielni, a także osobom naruszającym postanowienia Statutu Spółdzielni, w zakresie określonym przez Klienta,

* samodzielne prowadzenie spraw dotyczących odszkodowań kierowanych przeciwko Spółdzielni w związku ze zdarzeniami powstałymi w jej zasobach,

* samodzielne reprezentowanie Klienta przed Sądami i urzędami na podstawie stosownych pełnomocnictw, w zakresie określonym przez Klienta,

* prowadzenie repertoriów spraw sądowych,

* bieżąca obsługa prawna Klienta, w zakresie przez niego określonym.

W związku z prowadzoną Kancelarią Adwokacką, obsługa prawna (...) jest tylko częścią podejmowanych działań. Oprócz tego Wnioskodawca świadczy usługi na rzecz innych Kancelarii w zakresie zastępstwa procesowego, a w miesiącu (...) 2018 r. rozpocznie świadczenie usług na rzecz osób fizycznych i ich reprezentowanie przez sądem.

W związku z rozpoczętą działalnością, jako nowemu podmiotowi, który dotychczas me prowadził działalności gospodarczej, przysługuje zmniejszona podstawa wymiaru składek przez okres 24 miesięcy na podstawie art. 18a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 z późn. zm).

W ocenie Wnioskodawcy, w związku z rozpoczętą działalnością gospodarczą przysługuje mu zmniejszona podstawa wymiaru składek przez okres 24 miesięcy w oparciu o art. 18a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Jednocześnie nie mają zastosowania w stosunku do osoby Wnioskodawcy wyłączenia określone w art. 18a ust. 2 tejże ustawy Podjęta działalność i współpraca z byłym pracodawcą nie miały na celu ominięcia przepisów i zmusić Wnioskodawcę do samozatrudnienia. Jak już wskazano w stanie faktycznym prowadzenie własnej Kancelarii Adwokackiej nie jest możliwe z jednoczesnym pozostawaniem w stosunku pracy na podstawie umowy o pracę. Uregulowania te zawarte zostały w art. 4a i 4b ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2017 r. poz. 2368 z późn zm.) Adwokat może więc prowadzić Kancelarię Adwokacką jedynie w ramach własne) działalności gospodarczej lub w formie spółki. Takie uregulowanie statusu prawnego adwokata ma umożliwić mu niezależność i brak podporządkowania w wykonywaniu swojego zawodu.

Wskazać również należy na różny zakres czynności wchodzących w zakres wykonywanej działalności w postaci usług na podstawie podpisanej umowy o współpracy, a obowiązkami wykonywanymi w ramach zatrudnienia jako referent prawny.

Jak to zostało jasno wskazane w karcie organizacyjnej stanowiska pracy wszelkie wykonywane czynności były w ramach poleceń służbowych Czynności te wykonywane były pod nadzorem zatrudnionego w (...) Radcy Prawnego. Wszelkie przygotowywane przez Wnioskodawcę dokumenty wymagały najpierw analizy i akceptacji przez Radcę Prawnego. Dopiero w następnej kolejności mogły zostać przedstawione do podpisu zarządowi Obecnie wszelkie czynności wynikające z obsługi prawnej (...) wykonywane są przez Wnioskodawcę samodzielnie i nie wymagają akceptacji Radcy Prawnego z uwagi na uzyskanie stosownych uprawnień Czynności te również znacząco się różnią, jak również objęły zadania, których nie wykonywał jako referent prawny.

Stanowisko powyższe potwierdził SN w uchwale z dnia 10 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt II UZP 2/13 wskazując: "podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalno i rentowe adwokata wykonującego działalność gospodarczą na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.) w okresie pierwszych 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania tej działalności może stanowić zadeklarowana kwota, nie niższa niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia (art. 18a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych - tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm. także wówczas, gdy działalność tą wykonuje na rzecz byłego pracodawcy, u którego był zatrudniony jako aplikant adwokacki (art 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych)".

Również SN w wyroku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt II UK 184/12 stwierdził że wykonywanie przez Radcę Prawnego prowadzącego samodzielnie kancelarię radcowską w ramach nowo otwartej działalności gospodarczej obsługi prawnej na rzecz lego pracodawcy u którego pracował jako prawnik (aplikant bez wpisu na listę radców prawnych, nie jest wykonywaniem czynności wchodzących w zakres działalności gospodarczej w rozumieniu art. 18a ust. 2 w związku z art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z późn. zm.)".

Stanowiska te w pełni potwierdzają również sytuację osoby Wnioskodawcy. Prace wykonywane jako referent prawny, z uwagi na brak samodzielności jak i również nadzór zatrudnionego w (...) Radcy Prawnego, należy porównać do sytuacji aplikanta wykonującego pracę u swojego patrona

Biorąc pod uwagę powyższe w związku z rozpoczętą działalnością gospodarczą Wnioskodawca uważa, ze przysługuje mu zmniejszona podstawa wymiaru składek przez okres 24 miesięcy w oparciu o art. 18a ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji, co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie. Stosownie do ustępu S powołanego powyżej artykułu w związku z art. 83d ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych udzielenie interpretacji dotyczącej ustalania podstawy wymiaru składek następuje w drodze decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

W myśl art. 83d ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Zakład wydaje interpretacje indywidualne, -wyłącznie w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Należy zwrócić jednak uwagę, ze wydając interpretację organ nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia treści przepisów prawa, z których wynika obowiązek świadczenia składek na ubezpieczenia społeczne i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej sprawy indywidualnej, której zakres przedmiotowy jest zakreślony stanem faktycznym przedstawionym przez Wnioskodawcę. Pełną wiedzę o stanie faktycznym czerpie wyłącznie z wniosku Wnioskodawcy nie posiadając kompetencji do Jego weryfikowania w oparciu o posiadane informacje W toku tego postępowania organ nie pełni roli kontrolnej, nie dokonuje oceny zachowania lub zaniechania przedsiębiorcy pod kątem jego prawidłowości. Celem interpretacji jest umożliwienie przedsiębiorcy uzyskania informacji w przedmiocie obowiązków wiążących się z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i chronienie w ten sposób takiego przedsiębiorcy przed ryzykiem błędnego zastosowania przez niego danego przepisu

W myśl art. 18a ust. 1 ustawy d systemie ubezpieczeń społecznych, podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, me niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Stosownie do ustępu 2 pkt 1 i 1 tego artykułu, z opłacania składek od podstawy wymiaru w wysokości zadeklarowanej kwoty, nie niższej jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia nie mogą skorzystać osoby, które:

* prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność,

* wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Powyższe oznacza, iż składek na ubezpieczenia społeczne od zadeklarowane) kwoty, nie niższe) Jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia nie mogą opłacać osoby, które już prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej prowadziły działalność pozarolniczą czyli: pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarcze) lub innych przepisów szczególnych, działalność twórczą lub artystyczną, działalność gospodarczą w zakresie wolnego zawodu w rozumieniu przepisów o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne bądź z której przychody są przychodami z działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, pozostawanie wspólnikiem Jednoosobowej spółki z o.o., spółki jawnej, komandytowej lub partnerskie), a także prowadzenie publiczne) lub niepublicznej szkoły, innej formy wychowania przedszkolnego, placówki lub ich zespołu, na podstawie przepisów o systemie oświaty.

Ponadto z treści art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wynika, iż aby osoba rozpoczynająca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej miała prawo do opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia, niezbędne jest aby nie wykonywała tożsamych czynności na rzecz byłego pracodawcy w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowym, Powyższe oznacza, iż zakres wykonywanych czynności na rzecz byłego lub obecnego pracodawcy na rzecz którego będzie wykonywana działalność nie może pokrywać Się z zakresem czynności wykonywanych w ramach stosunku pracy,

Z treści wnioski złożonego w dniu 1 lutego 2018 r. wynika, że Wnioskodawca do dnia (...) 2017 r. pracował na podstawie umowy o pracę w (...) na stanowisku referenta prawnego, Od 2018 r., rozpoczął własną działalność gospodarczą w postaci prowadzenia własnej Kancelarii Adwokackie). Powyższe było wynikiem zdania z wynikiem pozytywnym egzaminu adwokackiego w 2017 r. i wpisem na listę adwokatów przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w (...). W dniu (...) 2018 r. Wnioskodawca rozpoczął i nawiązał współpracę ze swoim poprzednim pracodawcą podpisując umowę o współpracy w zakresie obsługi prawnej (...) przez jego Kancelarię Adwokacką. Wnioskodawca wymienia zadania wynikające z umowy o pracę jak również wynikające z umowy o współpracy, starając się przy tym przekonać Organ, że są one różne.

Nie sposób zgodzić się z Wnioskodawcą. Organ nie podziela opinii Wnioskodawcy, że czynności wykonywane przez niego na rzecz byłego pracodawcy w ramach umowy o pracę były różne od tych wykonywanych obecnie w ramach zawartej umowy o współpracy pomiędzy (...) a Kancelarią Adwokacką Wnioskodawcy.

Czynności wykonywane obecnie przez Wnioskodawcę owszem są w znacznym stopniu rozszerzone w porównaniu do wykonywanych w ramach stosunku pracy, ale nie można zupełnie i jednoznacznie stwierdzić, ze nie są tożsame Oddział nie podziela również zdania Wnioskodawcy, ze czynności wykonywane przez niego jako referenta prawnego należy porównać do sytuacji aplikanta wykonującego pracę u swojego patrona.

W konsekwencji, uwzględniając stan faktyczny przedstawiony we wniosku oraz obowiązujące przepisy prawa, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie stwierdza, ze stanowisko wyrażone przez Wnioskodawcę we wniosku o wydanie interpretacji złożonym w dniu 1 lutego 2018 r. w sprawie prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej od podstawy wymiaru w wysokości zadeklarowanej kwoty nie niższe) niż 30% minimalnego wynagrodzenia za pracę - uznać należy za nieprawidłowe

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jego zaistnienia.

Wydana decyzja wiąże Zakład Ubezpieczeń Społecznych wyłącznie w sprawie przedsiębiorcy, na którego wniosek została wydana

Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast Jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu tej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do Sądu Okręgowego w (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji