Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji

Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwana dalej "ustawą Pzp", bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wartość szacunkowa wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, jest wartością netto, podczas gdy kwota podawana przed otwarciem ofert stanowi kwotę brutto i powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na wydatkowanie, celem wykonania danego zamówienia, a więc uwzględniającej należne z tego tytułu opłaty i podatki, wzrost wynagrodzenia należnego z tytułu rozliczenia kosztorysowego itp. Podana przez zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wiąże zamawiającego w tym sensie, że stanowi punkt odniesienia dla stwierdzenia, czy istnieją podstawy do unieważnienia postępowania ze względu na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (arg. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).

Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza " (...) podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy." (por. wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1693/11). Skutkiem podania przez zamawiającego do publicznej wiadomości wysokości kwoty, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, jest obowiązek unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Kwestia szacowania wartości zamówienia w przypadku zamówień uwzględniających prawo opcji jest regulowana art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, z którego wynika, że zamawiający, który przewiduje zastosowanie prawa opcji jest zobligowany do ustalenia wartości zamówienia na maksymalnym poziomie, uwzględniającym łącznie wartość zamówienia gwarantowanego, jak również wartość tego zakresu zamówienia, który jest objęty prawem opcji - przy jednoczesnym zachowaniu generalnej zasady ustalania szacunkowej wartości zamówienia, uregulowanej w art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Na tym tle, w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem prawa opcji, rodzi się pytanie, czy kwota podawana przez zamawiającego przed otwarciem ofert musi odpowiadać wartości całego zamówienia, a więc włącznie z prawem opcji czy też zamawiający podaje do publicznej wiadomości tylko kwotę, jaką przeznacza na sfinansowanie gwarantowanej części zamówienia, bez odnoszenia się do wartości objętej prawem opcji.

W celu wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Analogiczny mechanizm działa przy podawaniu przez zamawiających kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu podzielonym na części, tj. podawane są kwoty odnoszące się do finansowania konkretnej części zamówienia, której dotyczy postępowanie o udzielenie zamówienia, i tylko te kwoty, nie zaś globalna wartość wszystkich części, jest ustalana jako punkt odniesienia do ewentualnego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Celem zastosowania instytucji prawa opcji nie jest zobowiązanie zamawiającego do wydatkowania w przyszłości środków przeznaczonych na opcję, poprzez zamrożenie w jego budżecie kwot przeznaczonych na ten cel, ale stworzenie możliwości udzielenia w przyszłości zamówienia publicznego w szerszym, przewidzianym w umowie zakresie, przy uwzględnieniu okoliczności, że będzie to nadal zgodne z jego potrzebami, jak i możliwością poniesienia wydatków na sfinansowanie zakresu zamówienia objętego opcją. Zamawiający ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do gwarantowanego zakresu określonego w jej treści, stąd też zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji zamówienia gwarantowanego jest bezwzględne, a jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie hipotetyczne (Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO 2287/11, KIO 2339/11) wskazała, że " (...) prawo opcji zostało ukształtowane przez ekonomistów i jest ono prawem do dokonania pewnej transakcji w danym czasie po określonej cenie - jest ono zatem instrumentem umożliwiającym nabywcy, w tym przypadku zamawiającemu, prawo, lecz nie obowiązek, żądania od zobowiązanego, w tym przypadku wykonawcy, spełnienia określonego świadczenia, na które opiewa opcja za określonym z góry wynagrodzeniem."). Zatem w sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia gwarantowanego, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.