Tryby udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Pismo Urząd Zamówień Publicznych Tryby udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
1. Wprowadzenie
Podstawowym powodem nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) wprowadzonej ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi była konieczność przeniesienia na grunt prawa polskiego rozwiązań dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (tzw. dyrektywa obronna). Wprowadzenie na grunt prawa polskiego przepisów dyrektywy obronnej odbyło się z pełnym uwzględnieniem faktu, że zamówienia publiczne w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jak również modernizacja i rozwój polskiego przemysłu obronnego mają istotne znaczenie dla bezpieczeństwa Rzeczypospolitej. Z uwagi na powyższe, ustawodawca wykorzystał wszelkie możliwości przewidziane dyrektywą obronną, w zakresie wzmocnienia potencjału polskiego przemysłu, a także jego potencjału rozwojowego. Wszystkie regulacje wprowadzone do ustawy Pzp pozostają zgodne z wymogami prawa europejskiego.
Podstawowym powodem ustanowienia dyrektywy obronnej - a tym samym konieczności nowelizacji ustawy Pzp - było wprowadzenie przepisów, które z jednej strony zapobiegałyby nadużywaniu przez zamawiających korzystania z wyłączenia przewidzianego w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, z drugiej zaś strony, umożliwiałyby dokonywanie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgodnie z jednolitymi unijnymi procedurami uwzględniającymi specyfikę takich zamówień.
Dodatkowym uzasadnieniem konieczności wprowadzenia odrębnych regulacji w zakresie zamówień w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności w ustawie - Prawo zamówień publicznych, w tym w zakresie trybów udzielania zamówień, była specyfika takich zamówień, a także szczególne wymogi w zakresie:
- złożoności;
- bezpieczeństwa dostaw lub
- bezpieczeństwa informacji.
Złożoność zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa wynika z faktu, że wyposażenie obronne i dotyczące bezpieczeństwa jest podstawowym elementem zarówno dla bezpieczeństwa, jak i suwerenności tak poszczególnych państw członkowskich, jak i całej Unii Europejskiej.
Bezpieczeństwo informacji (art. 22 dyrektywy obronnej) ma na celu ochronę informacji niejawnych i stanowi zobowiązanie - zarówno wykonawcy jak i podwykonawców - do zachowania poufności i pojawia się w różnych miejscach w dyrektywie: wzmiankowane jest jako wymóg na etapie zbierania ofert i udzielania zamówień (art. 7) i może być przyczyną wyłączenia (art. 13), warunkiem zamówienia (art. 20 i 22) oraz kryterium kwalifikacji (art. 39 i 42). Razem postanowienia te pozwalają na stosowanie wymogów dotyczących ochrony informacji niejawnych na wszystkich etapach od początku procedury udzielania zamówienia do końca realizacji zamówienia.
Bezpieczeństwo dostaw natomiast (art. 23 dyrektywy obronnej) służy zagwarantowaniu suwerenności operacyjnej i można je zdefiniować jako gwarancję dostarczenia produktów i usług wystarczających dla państwa członkowskiego do wykonania swoich zobowiązań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zgodnie z wymogami jego polityki zagranicznej i polityki bezpieczeństwa.
Ponieważ spełnienie powyższych wymogów niejednokrotnie wymaga przeprowadzenia szczegółowych negocjacji w toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego, ustawodawca umożliwił zamawiającemu przeprowadzającemu postępowanie o udzielenie takiego zamówienia skorzystanie w większym zakresie niż w przypadku pozostałych zamówień z procedur negocjacyjnych.
2. Podstawowe tryby udzielania zamówień publicznych w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności
Jedną z najważniejszych regulacji związanych z wprowadzeniem dyrektywy obronnej do polskiego porządku prawnego jest uregulowanie trybów udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jak również przesłanek umożliwiających ich zastosowanie.
Podstawowymi trybami w przypadku takich zamówień są, zgodnie z nowymi regulacjami wprowadzonymi do ustawy - Prawo zamówień publicznych (art. 131h Pzp):
- przetarg ograniczony oraz
- negocjacje z ogłoszeniem.
W przypadkach ściśle określonych w ustawie - Prawo zamówień publicznych, zamawiający będą mogli skorzystać również z trybów:
- dialogu konkurencyjnego,
- licytacji elektronicznej,
- negocjacji bez ogłoszenia oraz
- trybu zamówienia z wolnej ręki.
Tryby udzielania zamówień publicznych w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności możemy zatem podzielić na dwie kategorie.
Pierwszą z kategorii są tryby, które zamawiający może wykorzystać zawsze, bez konieczności spełnienia określonych warunków. Ich zastosowanie nie jest uzależnione od obowiązku spełnienia określonych przesłanek. Drugą kategorię stanowią tryby, które mogą zostać wykorzystane jedynie w sytuacji kiedy spełnione zostaną przesłanki wymienione w ustawie - Prawo zamówień publicznych.
Inaczej niż w zamówieniach klasycznych czy tzw. zamówieniach sektorowych, w przypadku zamówień w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności procedurami bezwarunkowymi do pierwszej kategorii należą negocjacje z ogłoszeniem oraz przetarg ograniczony. Do drugiej kategorii trybów należą natomiast dialog konkurencyjny oraz negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki, a także licytacja elektroniczna.
Ponadto, należy podkreślić, że zamówienia publiczne w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą być udzielane z wykorzystaniem dialogu technicznego (art. 31a Pzp) oraz z zastosowaniem aukcji elektronicznej (art. 131h ust. 2 Pzp). Należy jednak podkreślić, że ani dialog techniczny, ani aukcja elektroniczna nie stanowią trybu udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
W niniejszym opracowaniu należy przede wszystkim skupić się na omówieniu trybów dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki, jako trybów, których zastosowanie jest ściśle uzależnione od wystąpienia przesłanek określonych w ustawie Pzp, a także licytacji elektronicznej możliwej do wykorzystania jedynie w przypadku zamówień o mniejszej wartości, poniżej tzw. progów unijnych. Dwa pozostałe tryby, czyli przetarg ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem są w przypadku zamówień publicznych w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności uznawane za tryby podstawowe, a co za tym idzie - możliwe do zastosowania w każdej sytuacji.
2.1 Przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem
Przetarg ograniczony jest, obok negocjacji z ogłoszeniem, podstawowym trybem udzielenia zamówienia publicznego w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Zgodnie z regulacją ujętą w art. 131h ust. 1 Pzp - "Zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem". Oznacza to, że w każdym przypadku zamówienia, które może zostać zakwalifikowane jako "zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa" zamawiający może skorzystać z tych trybów, bez konieczności powoływania się na wystąpienie dodatkowych okoliczności. Ponadto, zgodnie z art. 131h ust. 2 Pzp, w przypadku zastosowania trybu przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem zamawiający może wybrać najkorzystniejszą ofertę z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W takim wypadku odpowiednie zastosowanie znajdują artykuły 91a - 91c Pzp regulujące warunki i przebieg aukcji elektronicznej.
Ponadto, w sytuacji gdy zamawiający udziela zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż postępowanie będzie toczyć się w następujących po sobie etapach, do udziału których zamawiający zaprasza wykonawców, których oferty otrzymały najwięcej punktów w wyniku zastosowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 131h ust. 4 Pzp).
W przypadku, gdy zamawiający udziela zamówienia publicznego w jednym z podstawowych trybów (oraz dodatkowo w przypadku trybu dialogu konkurencyjnego, o czym w dalszej części opracowania) zaprasza - zgodnie z art. 131j Pzp - do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych (albo udziału w dialogu, o czym dalej) wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. W sytuacji gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest zbyt niska, aby zapewnić rzeczywistą konkurencję zamawiający może:
- zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nowy termin składania wniosków odpowiednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem (albo dialogu konkurencyjnego, o czym dalej) oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo
- unieważnić postępowanie i wszcząć nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.
Powyższe zostało uregulowane w art. 131j ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
3. Pozostałe tryby udzielania zamówień publicznych w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności
Jak wspomniano powyżej, zamawiający udzielający zamówień publicznych w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności mogą, oprócz trybów podstawowych jakimi są przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem, skorzystać również z innych trybów, których zastosowanie zostało jednak ograniczone do przypadków wyraźnie wskazanych w ustawie - Prawo zamówień publicznych. Skorzystanie z nich jest zatem uzależnione od wystąpienia konkretnych okoliczności, których wystąpienie zamawiający musi być w stanie wykazać i uzasadnić. Wynika to z faktu, że zastosowanie trybów innych niż podstawowe stanowi wyjątek od ogólnej zasady udzielania zamówień publicznych w trybach konkurencyjnych i przejrzystych, czyli takich, które są uznane za podstawowe. Ponadto, podobnie jak ma to miejsce w przypadku zamówień klasycznych czy sektorowych, przesłanki umożliwiające zastosowanie tych trybów powinny być interpretowane ściśle.
3.1 Dialog konkurencyjny
Definicja dialogu konkurencyjnego została zawarta w art. 60a ustawy Pzp, który stanowi że dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert.
Zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie dialogu konkurencyjnego w sytuacji gdy łącznie spełnione są warunki wymienione w art. 131h ust. 3 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, tryb dialogu konkurencyjnego może zostać zastosowany, gdy:
nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia;
cena nie jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jak wskazano w Wytycznych przyjmuje się, że zamówienie może być szczególnie złożone ze względów technicznych lub z uwagi na strukturę prawno-finansową.
Zamówienia szczególnie złożone pod względem technicznym mają miejsce wówczas, gdy zamawiający nie jest w stanie opisać, czy to za pomocą specyfikacji technicznych czy też poprzez wymagania funkcjonalne, przedmiotu zamówienia lub też w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie określić, które z dostępnych rozwiązań technicznych będzie najbardziej odpowiadało potrzebom związanym z realizacją danego zamówienia.
Zamówienia szczególnie złożone pod względem struktury prawno-finansowej występują najczęściej w projektach realizowanych w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.
Obie przesłanki zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego muszą być spełnione łącznie, aby można było z niego skorzystać.
Udzielając zamówienia publicznego w tym trybie, zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że postępowanie będzie prowadzone w następujących po sobie etapach, do udziału w których zamawiający zaprasza wykonawców, których oferty otrzymały najwięcej punktów w wyniku zastosowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 131h ust. 4 Pzp).
Ponadto, zamawiający udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie dialogu konkurencyjnego (analogicznie jak to było w omówionych powyżej trybach przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem) zaprasza do udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu i zapewniającej konkurencję lecz nie mniejszej niż 3. Analogicznie jak w przypadku trybów podstawowych, również i w przypadku dialogu konkurencyjnego, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu jest zbyt niska, aby zapewnić rzeczywistą konkurencję, zamawiający może zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu albo unieważnić postępowanie i wszcząć nowe postępowanie o udzielenie zamówienia (art. 131j Pzp).
3.2 Licytacja elektroniczna
Zgodnie z art. 131h ust. 1 Pzp, zamawiający w przypadku o którym mowa w art. 74 ust. 2 może udzielić zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa również w trybie licytacji elektronicznej. Przepis ten pozwala na udzielanie zamówień w tym trybie, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza od tzw. progów unijnych, czyli zamówień których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W przypadku zastosowania tego trybu, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty (tzw. postąpienia), które podlegają automatycznej klasyfikacji. Licytacja odbywa się za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej i umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną (art. 74 Pzp).
W trybie licytacji elektronicznej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przebiega w sposób analogiczny jak w przypadku tzw. zamówień klasycznych, czyli niezwiązanych z bezpieczeństwem i obronnością.
3.3 Negocjacje bez ogłoszenia
Zgodnie z definicją zawartą w art. 61 ustawy Pzp, negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert.
Możliwość udzielenia zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie negocjacji bez ogłoszenia, została regulowana w art. 131h ust. 5 Pzp.
Artykuł ten wskazuje, że zamówienia w tym trybie można udzielić w następujących sytuacjach:
przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane jedynie do celów prac badawczych i rozwojowych z wyjątkiem produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju;
w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;
ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;
przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych, innych niż usługi, o których mowa w art. 4 pkt 5b Pzp;
w przypadku zamówień związanych ze świadczeniem usług transportu lotniczego i morskiego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a także sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa, związanych z uczestniczeniem w misji zagranicznej, jeżeli zamawiający musi zwrócić się o takie usługi do wykonawców, którzy gwarantują ważność swoich ofert jedynie przez tak krótki okres, że terminy przewidziane dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym skrócone terminy, nie mogą być dotrzymane, lub
w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione i zamawiający uwzględni w tym postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy podczas wcześniejszego postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego złożyli oferty.
W przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia ww. przesłanki nie muszą zachodzić jednocześnie, jak to było w przypadku dialogu konkurencyjnego. W omawianym trybie, co najmniej jedna ze wspomnianych okoliczności uzasadnia jego zastosowanie. Oczywiście, również i w tym przypadku, instytucja zamawiająca musi być w stanie udowodnić, że okoliczności na które się powołuje faktycznie miały miejsce.
Tryb negocjacji bez ogłoszenia został przeniesiony na grunt prawa polskiego z uwzględnieniem regulacji przewidzianej w dyrektywie obronnej. Prawo unijne pozwala na zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu, oczywiście - jak wskazano wcześniej - po udowodnieniu, że zostały spełnione przesłanki pozwalające na zastosowanie tej procedury. Przesłanki te w dużej mierze są takie same jak te przewidziane dla procedury negocjacji bez ogłoszenia w zamówieniach klasycznych. Niemniej jednak Pzp, w ślad za dyrektywą przewiduje także dodatkowe okoliczności, które ze względu na specyfikę zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa powinny być uwzględnione jako umożliwiające odwołanie się do trybu nie przewidującego publikacji ogłoszenia.
Jak wskazuje preambuła do dyrektywy 2009/81/WE, niektóre wyjątkowe okoliczności mogą uniemożliwić zastosowanie procedury z publikacją ogłoszenia o zamówieniu lub sprawić, że byłaby ona całkowicie nieodpowiednia. Instytucje/podmioty zamawiające powinny więc mieć możliwość, w pewnych dokładnie określonych przypadkach i okolicznościach, zastosowania procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu (motyw 50). Niektóre okoliczności powinny być częściowo takie same jak okoliczności przewidziane w dyrektywie 2004/18/WE. W tym względzie trzeba szczególnie brać pod uwagę fakt, że wyposażenie obronne i dotyczące bezpieczeństwa jest często bardzo złożone technicznie. Dlatego też niekompatybilność lub nieproporcjonalne trudności techniczne związane z ich stosowaniem i konserwacją, uzasadniające skorzystanie z procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia w przypadku zamówień wyposażenia dla dostaw uzupełniających, powinny być oceniane w świetle tej właśnie złożoności i związanych z tym wymogów interoperacyjności oraz standaryzacji wyposażenia. Dotyczy to m.in. przypadku integracji nowych komponentów z istniejącymi systemami lub modernizacji takich systemów (motyw 51). Może się zdarzyć, że w przypadku niektórych zakupów objętych zakresem dyrektywy obronnej, tylko jeden wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie z uwagi posiadania wyłącznych praw lub ze względów technicznych. W takich przypadkach instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający powinny mieć prawo udzielania zamówień lub zawierania umów ramowych bezpośrednio z tym jedynym wykonawcą. Jednak względy techniczne decydujące o tym, że tylko jeden wykonawca może zrealizować zamówienie, powinny być rygorystycznie zdefiniowane i uzasadnione w każdym indywidualnym przypadku. Może to obejmować przykładowo niemożność ze względów ściśle technicznych ze strony kandydata innego, niż wybrany wykonawca, realizacji wymaganych celów lub konieczność korzystania z wiedzy fachowej, narzędzi lub środków, którymi dysponuje tylko jeden wykonawca. Sytuacja taka może wystąpić przykładowo w przypadku modyfikacji lub modernizacji szczególnie złożonego sprzętu. Względy techniczne mogą wynikać również z wymogów szczególnej interoperacyjności lub bezpieczeństwa, które muszą zostać spełnione, aby zapewnić funkcjonowanie sił zbrojnych lub służb bezpieczeństwa (motyw 52). Co więcej, specyfika zamówień podlegających niniejszej dyrektywie ukazuje konieczność przewidzenia nowych okoliczności, jakie mogą zaistnieć w dziedzinach nią objętych (motyw 53).
3.4 Zamówienie z wolnej ręki
Definicja trybu zamówienia z wolnej ręki została ujęta w art. 66 ustawy Pzp, który mówi że jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.
Znowelizowana ustawa Pzp pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wymienionych w art. 131h ust. 6 Pzp, mianowicie:
zachodzą okoliczności wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, pkt 5, 8 i 9, czyli:
Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
- dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:
z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,
z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp);
- w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:
a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów
lub
b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego (art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp);
- możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym (art. 67 ust. 1 pkt 8 Pzp);
- zamówienie na dostawy jest dokonywane na giełdzie towarowej w rozumieniu przepisów o giełdach towarowych, w tym na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego (art. 67 ust. 1 pkt 9 Pzp);
ze względu na sytuację kryzysową wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;
ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;
zamówienie dotyczy dodatkowych dostaw realizowanych przez pierwotnego wykonawcę, których celem jest częściowe wznowienie dostaw lub odnowienie instalacji lub zwiększenie dostaw lub rozbudowa instalacji istniejących, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu; przy czym czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat;
w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych udzielane jest zamówienie uzupełniające tego samego rodzaju, co zamówienie podstawowe, pod warunkiem że zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.
Ponadto, zgodnie z art. 131h ust. 7 Pzp, w nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym cyklem życia dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie:
art. 131h ust. 6 pkt 4 Pzp - nie stosuje się wymogu, aby czas trwania takiego zamówienia nie przekraczał 5 lat;
art. 131h ust. 6 pkt 5 Pzp - nie stosuje się wymogu udzielenia zamówienia w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.
Artykuł 131h ust. 7 Pzp odnosi się do pojęcia cyklu życia, którego definicja została wprowadzona do ustawy art. 2 pkt 1a Pzp, wskazującym, że jako cykl życia produktu należy rozumieć wszelkie możliwe kolejne fazy istnienia danego produktu, w szczególności:
- badanie,
- rozwój,
- projektowanie przemysłowe,
- produkcję,
- naprawę,
- modernizację,
- zmianę,
- utrzymanie,
- logistykę,
- szkolenie,
- testowanie,
- wycofanie i
- usuwanie.
Powyższa definicja odpowiada definicji ujętej w art. 1 pkt 26 dyrektywy 2009/81/WE. Motyw 12 dyrektywy wyjaśnia natomiast, że dyrektywa powinna uwzględniać potrzeby instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego w całym cyklu życia produktu, np. badania i rozwój, projektowanie przemysłowe, produkcja, naprawa, modernizacja, modyfikacja, konserwacja, logistyka, szkolenie, testowanie, wycofywanie i unieszkodliwianie. Etapy te obejmują przykładowo badania, oceny, magazynowanie, transport, integracja, serwisowanie, demontaż, niszczenie oraz wszelkie inne usługi wynikające z pierwotnej konstrukcji. Niektóre zamówienia mogą obejmować dostawę części, komponentów lub zespołów, które mają zostać włączone do produktów lub na nich zamontowane lub dostawę konkretnych narzędzi, urządzeń testowych lub wsparcia.
4. Podsumowanie
Podsumowując rozważania dotyczące nowych regulacji w zakresie trybów udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, należy wskazać, że zostały one uregulowane w sposób odpowiadający specyficznemu zakresowi działalności jaką reguluje rozdział 4a ustawy Pzp "Zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa". Podstawową różnicą w stosunku do tzw. zamówień klasycznych jest w tym kontekście fakt, że dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa podstawowymi procedurami są przetarg ograniczony i tryb negocjacji z ogłoszeniem, którego zastosowanie w zamówieniach klasycznych wymaga spełnienia określonych warunków. Istotne zmiany wprowadzone zostały także w trybach: negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki, będących odpowiednikami procedury negocjacyjnej bez ogłoszenia wskazanej w dyrektywie obronnej. Jakkolwiek skorzystanie z tych trybów wymaga spełnienia warunków w dużej mierze takich samych jak w przypadku zamówień klasycznych, przepisy regulujące udzielanie zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa przewidują także dodatkowe okoliczności, w których skorzystanie z tych trybów będzie uzasadnione. Okoliczności te wiążą się z bardzo specyficznymi potrzebami występującymi w tego rodzaju zamówieniach, wynikającymi np. z sytuacji kryzysowych czy też z konieczności zapewnienia kompatybilności zamawianych urządzeń.
Regulacje wprowadzone w tym zakresie nowelizacją ustawy - Prawo zamówień publicznych pozostają w pełni zgodne z wymogami prawa europejskiego i biorą pod uwagę szczególną złożoność zamówień realizowanych w tym zakresie.